I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.494/2015
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Bundesgerich
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
1c_494/2015
[displayimag]
Arrêt du 3 novembre 2017
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Merkli, Président,
Fonjallaz et Chaix.
Greffière : Mme Sidi-Ali.
Participants à la procédure
WWF Suisse,
WWF Valais, Section cantonale,
Pro Natura - Ligue suisse pour la protection de la nature,
tous les trois représentés par Me Jean-Claude Perroud, avocat,
recourantes,
contre
Forces Motrices Valaisannes SA (FMV SA),
intimée,
Conseil d'Etat du canton du Valais, place de la Planta, Palais du Gouvernement,
1950 Sion.
Objet
concession pour l'utilisation de forces hydrauliques,
recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit
public, du 21 août 2015.
Faits :
A.
Entre La Souste et Chippis, en amont de la ville de Sierre, le Rhône est en
partie utilisé depuis plus d'un siècle pour la production hydroélectrique.
C'est dans ce but qu'a été bâti un barrage à La Souste, nécessaire au captage
d'une partie des eaux du fleuve (65 m3 /s au maximum) qui, après avoir été
filtrée dans un dessableur, est amenée via un canal à ciel ouvert traversant le
Bois de Finges et une galerie souterraine sous les contreforts du Gorwetsch
jusqu'à la centrale de turbinage de Chippis où les eaux sont restituées au
fleuve.
La production annuelle moyenne de cet aménagement hyroélectrique avoisine les
235 gigawattheures (GWh). Celui-ci se situe à l'intérieur de l'objet n° 1716
"Bois de Finges - Illgraben" de l'inventaire fédéral des sites et monuments
naturels d'importance nationale (IFP). L'objet n° 133 "Bois de Finges" de
l'inventaire fédéral des zones alluviales d'importance nationale est situé
directement en aval du prélèvement d'eau.
La concession octroyée au début du XXe siècle et arrivant à échéance le 20
avril 2004 n'a pas été renouvelée. Le Conseil d'Etat valaisan a exercé son
droit de retour sur l'installation de sorte que le canton en est devenu
propriétaire. Le 21 avril 2004, il a accordé à la société Forces motrices
valaisannes SA (FMV SA), à titre de mesures provisoires fondées sur l'art. 28
de la loi cantonale du 28 mars 1990 sur l'utilisation des forces hydrauliques
(LFH/VS; RS/VS 721.8), le droit d'exploiter les eaux du Rhône à cet endroit
jusqu'à l'entrée en force de la nouvelle concession, mais au plus tard jusqu'au
21 avril 2009, puis, en vertu d'une décision de prolongation, jusqu'au 31
décembre 2014. Ces décisions étaient assorties de conditions imposant un débit
de dotation au droit du barrage et la mise en place d'un suivi ("suivi
scientifique du Rhône de Finges", SSRF) permettant d'en apprécier les effets
écologiques.
Le 30 avril 2012, FMV SA a déposé auprès du Département de l'économie, de
l'énergie et du territoire (DEET) une demande de concession à délivrer par le
Conseil d'Etat, sous réserve de ratification par le Grand Conseil, pour
l'utilisation des forces hydrauliques du Rhône entre La Souste et Chippis pour
une période de 80 ans. Il s'agissait en substance d'utiliser les aménagements
hydroélectriques existants. Mise à l'enquête publique, cette demande a suscité
cinq oppositions, dont celles du WWF Suisse, du WWF Valais, de la Fondation
pour la protection et l'aménagement du paysage (FP) et celle de Pro Natura.
B.
Par décision du 18 juin 2014, le Conseil d'Etat a écarté les oppositions et
concédé à FMV SA, pour une durée de 80 ans à compter du 22 avril 2004, le droit
d'utilisation hydroélectrique des forces hydrauliques du Rhône entre La Souste
et Chippis. La décision prévoit notamment ce qui suit:
- Le débit de dotation en aval de la prise d'eau est fixé à 3.25 m3 /s de juin
à février, 4.00 m3 /s en mars et 6.00 m3 /s en avril et mai.
- Ce débit peut être augmenté selon les résultats du SSRF, à présenter au plus
tard en automne 2015.
- La concessionnaire doit réaliser les mesures prévues dans la demande de
concession, dans le rapport d'impact sur l'environnement (RIE) et dans les
rapports complémentaires, sous réserve d'autres conditions figurant dans
l'évaluation de la conformité environnementale du Service cantonal de la
protection de l'environnement (SPE) et conformément aux résultats de la
procédure d'approbation des plans à venir. Si certaines mesures prévues ne
peuvent être réalisées que partiellement, pas du tout ou avec du retard, un
rapport dûment motivé doit être immédiatement remis à l'autorité qui rend la
décision et un remplacement doit être proposé.
- Les travaux doivent débuter au plus tard dans les trois ans à compter de
l'entrée en force de la décision; les mesures de compensation au sens de la LPN
doivent être achevées deux ans après le début des travaux.
- A intervalles réguliers, des bras secondaires artificiels doivent être créés
et entretenus aux frais de la requérante dans la zone alluviale.
- Les mesures résultant des études du suivi actuel doivent être réalisées
immédiatement.
- Des ouvrages de franchissement du canal de Finges pour toutes les espèces
terrestres animales doivent être construits et des mesures efficaces de
couverture du canal traversant le Bois de Finges doivent être réalisées afin de
réduire les effets négatifs du morcellement paysager et biologique.
- Le tronçon du Rhône entre le barrage et la restitution du débit de dotation
ne doit jamais s'assécher.
- Une passe à poisson doit être installée de sorte que la prise d'eau n'empêche
plus la migration des poissons.
Cette concession a été ratifiée par le Grand Conseil dans sa séance du 9
septembre 2014.
Saisie par les quatre associations à but idéal susmentionnées, la Cour de droit
public du Tribunal cantonal du Valais a très partiellement admis leurs recours
par arrêt du 21 août 2015. La cour cantonale a invité le Conseil d'Etat à
compléter et adapter le dossier sur les mesures de compensation et de
préservation du paysage à prendre en lien avec le canal d'amenée d'eau
traversant le bois de Finges; elle a modifié la décision en ce sens que le
concessionnaire doit réaliser à ses frais le remplacement de l'installation de
pisciculture dans le cadre de la procédure subséquente d'approbation des plans
(ce qui n'était, dans la décision initiale, qu'un point à examiner par la
suite). La cour cantonale a confirmé la décision du Conseil d'Etat pour le
surplus.
C.
WWF Suisse ainsi que sa section cantonale WWF Valais et Pro Natura Suisse
recourent contre l'arrêt cantonal auprès du Tribunal fédéral. Ces associations
demandent l'annulation de l'arrêt cantonal de même que de la décision d'octroi
de la concession. Subsidiairement, elles demandent la réforme de l'arrêt
cantonal en ce sens que la durée de la concession est limitée à 25 ans et que
le débit résiduel minimal ne doit pas être inférieur à 30 m3 /s,
subsidiairement au tiers du débit naturel en assurant en tout temps un débit
minimal de 10 m3 /s. Les recourantes produisent en sus de leurs écritures un
avis de droit et deux rapports du bureau d'ingénieurs Arnal ainsi qu'AquaPlus.
Ceux-ci prennent position sur les mesures de compensation et les calculs du
débit résiduel minimal.
La cour cantonale renonce à se déterminer. L'intimée FMV SA se détermine et
conclut au rejet du recours. Elle produit en outre le rapport final SSRF
d'octobre 2015 ainsi qu'une note du bureau l'ayant établi.
Le Conseil d'Etat dépose des observations et propose le rejet du recours dans
la mesure de sa recevabilité.
L'Office fédéral de l'énergie (OFEN) indique en substance que le projet est
d'importance nationale et correspond aux objectifs de la loi du 26 juin 1998
sur l'énergie (LEne; RS 1930). L'Office fédéral de l'environnement (OFEV)
confirme l'importance nationale du projet, mais fait état d'un bilan écologique
négatif des mesures de compensation et d'un débit résiduel insuffisant à
certaines périodes de l'année. L'Office fédéral du développement territorial
renonce à se déterminer.
Dans de nouveaux échanges d'écritures, les autorités et parties se déterminent
encore et persistent dans leurs conclusions. Le Conseil d'Etat produit les
déterminations des services cantonaux concernés. Les recourants produisent une
expertise sur le résultat du suivi SSRF.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office la recevabilité des recours qui lui sont
soumis.
1.1. Le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions
qui mettent fin à la procédure (art. 90 LTF) ou contre les décisions partielles
(art. 91 LTF). En vertu de l'art. 93 al. 1 LTF, les décisions incidentes
notifiées séparément qui ne portent pas sur la compétence ou sur une demande de
récusation ne peuvent faire l'objet d'un recours en matière de droit public que
si elles peuvent causer un préjudice irréparable (let. a), ou si l'admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter
une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b).
L'arrêt attaqué est une décision incidente vu le renvoi qu'il comporte à
l'autorité inférieure (dispositif ch. 2 et 3). Pour ce motif, le recours est en
principe irrecevable sous réserve que la décision remplisse les conditions de
l'art. 93 al. 1er let. a ou b LTF.
En l'occurrence, les conditions de l'art. 93 al. 1 let. b ne sont pas réunies
car il n'est pas établi que les opérations procédurales impliquées par le
renvoi puissent se révéler longues et coûteuses.
L'art. 93 al. 1 let. a LTF est fondé sur des motifs d'économie de la procédure:
en tant que cour suprême, le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître
qu'une seule fois de la même affaire, à la fin de la procédure, à moins que
l'on se trouve dans l'un des cas où la loi autorise exceptionnellement,
également pour des raisons d'économie de la procédure, le recours immédiat
contre une décision préjudicielle ou incidente (ATF 133 III 629 consid. 2.1 p.
631et les ré férences citées). La simple prolongation de la procédure ou
l'accroissement des frais du recourant ne suffit en principe pas à obtenir une
décision immédiate du TF. Toutefois, il peut arriver qu'en cas de non-entrée en
matière sur un recours, la procédure dans son ensemble puisse ne pas satisfaire
à l'exigence constitutionnelle d'une protection juridique effective au moyen
d'une procédure équitable dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 Cst.; ATF
136 II 165 consid. 1.2, en particulier consid. 1.2.1 et 1.2.2 p. 170 s. et les
références citées). La jurisprudence a ainsi admis exceptionnellement d'entrer
en matière sur un recours dirigé contre une décision incidente dans des causes
ayant une grande portée ou ayant trait à des infrastructures de grande ampleur
lorsque l'examen des griefs soumis au Tribunal fédéral contre la décision
incidente était susceptible de permettre l'avancement de la procédure ou, du
moins, évitait que celle-ci ne prenne un cours qui soit contraire aux exigences
de l'art. 29 Cst. (ATF 142 II 20 consid. 1.4 p. 25; 136 II 165 consid. 1.2 p.
171; arrêts 1C_256-263/2014 du 17 mars 2016 consid. 1.1 non publié in ATF 142
II 136; 1C_175/2013 du 11 septembre 2013 consid. 1.3 non publié in ATF 139 II
499; 1C_58/2010 du 22 décembre 2010 consid. 1.1 non publié in ATF 137 II 58).
En l'occurrence, il s'agit d'une concession relative à une infrastructure de
grande ampleur mettant notamment en jeu de multiples intérêts publics fondés
sur diverses lois fédérales, les démarches préliminaires à la procédure
d'octroi de la nouvelle concession ayant débuté en 2004 déjà et ne pouvant
s'achever avant une période encore longue, notamment si certains des griefs
dignes d'intérêt soulevés par les recourants - par exemple, l'éventuelle
nécessité d'une planification (cf. considérant 3 ci-dessous) - n'étaient
examinés, cas échéant admis, que dans plusieurs années. Cela étant, il y a lieu
d'entrer en matière sur le présent recours d'autant que la partie intimée, qui
a intérêt à l'avancement de la procédure, n'a pas conclu à l'irrecevabilité du
recours.
1.2. WWF Suisse et Pro Natura font partie des organisations habilitées à
recourir conformément aux art. 55 LPE et 12 LPN (ch. 6 de l'annexe à
l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations
habilitées à recourir dans les domaines de la protection de l'environnement
ainsi que de la protection de la nature et du paysage [ODO; RS 814.076]). A ce
titre, elles ont en principe qualité pour agir par la voie du recours en
matière de droit public, dès lors que l'exploitation litigieuse est soumise à
l'étude d'impact sur l'environnement et qu'elle est située dans un site
paysager ainsi qu'un biotope d'importance nationale.
1.3. Pour le reste, rendu dans une cause de droit public, le recours est
recevable comme recours en matière de droit public selon les art. 82 ss LTF,
aucune des exceptions prévues à l'art. 83 LTF n'étant réalisée. Les autres
conditions de recevabilité sont réunies, si bien qu'il y a lieu d'entrer en
matière sur le recours.
2.
Les recourantes se plaignent d'un établissement incomplet des faits par la cour
cantonale. Elles considèrent qu'il importe de tenir compte de la présence d'un
site de reproduction des batraciens d'importance nationale ainsi que d'un objet
classé à l'inventaire fédéral des prairies et pâturages secs d'importance
nationale.
2.1. Le Tribunal fédéral statue en principe sur la base des faits établis par
l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF), sous réserve des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 LTF. Selon l'art. 97 al. 1 LTF, la partie recourante ne peut
critiquer la constatation de faits que si ceux-ci ont été établis en violation
du droit au sens de l'art. 95 LTF ou de manière manifestement inexacte - en
particulier en violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire -
et pour autant que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort
de la cause. Si le recourant entend se prévaloir de constatations de faits
différentes de celles de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière
circonstanciée en quoi les conditions d'une exception prévue par l'art. 97 al.
1 LTF seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un
état de fait divergent de celui retenu dans l'acte attaqué. En particulier, le
Tribunal fédéral n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire
portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (ATF 140 III 264
consid. 2.3 p. 266; 139 II 404 consid. 10.1 p. 445; 137 II 353 consid. 5.1 p.
356 et les arrêts cités).
2.2. Les sites dont font état les recourantes sont situés de part et d'autre du
Rhône, mais en toute bordure de vallée, loin du lit de la rivière. Il n'est pas
manifeste qu'ils soient touchés par le régime des eaux ni par les installations
prévues. Les recourantes n'exposent du reste pas en quoi tel serait le cas.
Leur critique, insuffisamment motivée, est ainsi vaine, la décision attaquée
apparaissant sans incidence sur les deux objets inventoriés.
3.
Les recourantes font valoir une violation de l'obligation d'aménager le
territoire découlant des art. 75 Cst. et 2 LAT. Elles considèrent que le canal
d'amenée d'eau traversant le bois de Finges ainsi que la passe à poissons
projetée, qui ne sont pas conformes à l'affectation de la zone, auraient dû
faire l'objet d'une planification spécifique.
3.1. L'obligation d'adopter des plans d'affectation pour gérer l'utilisation du
sol découle des art. 2 al. 1 et 14 LAT (RS 700). Le droit fédéral ne se
contente pas de prescrire une obligation générale de planifier consistant à
répartir le territoire au moins entre les trois types de zones prévus aux art.
15 à 17 LAT (zones à bâtir, zones agricoles et zone à protéger; art. 14 al. 2
LAT). Il prévoit également une obligation spéciale de planifier qui vise des
objets ou des activités non conformes à l'affectation de la zone dont
l'incidence sur la planification locale ou l'environnement est importante. Ces
objets ou activités ne peuvent être correctement étudiés que dans le cadre
d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation. La voie d'une simple
dérogation au sens des art. 23 LAT (zone à bâtir) ou 24 LAT (hors de la zone à
bâtir) est alors inadéquate pour résoudre judicieusement les problèmes
d'organisation du territoire qui se posent (cf. arrêt 1C_57/2011 du 17 octobre
2011 consid. 2.1).
Il en va ainsi notamment des installations soumises à l'étude d'impact sur
l'environnement (ATF 124 II 252 consid. 3 p. 255), des ouvrages s'étendant sur
une vaste surface (gravières, ATF 123 II 88; installations de gestion des
déchets, ATF 124 II 252; centres sportifs, ATF 114 Ib 180 consid. 3c/b p. 186;
installations d'enneigement artificiel, arrêt 1A.23/1994 du 21 décembre 1994,
publié in RDAT 1995 II n. 63 p. 165), ou d'ouvrages de moindre surface, mais
ayant des effets importants sur l'environnement (augmentation du trafic, ATF
116 Ib 50 consid. 3b p. 54).
Lorsqu'une concession arrive à échéance et doit être renouvelée, ses conditions
doivent être entièrement réexaminées; la concession doit être conforme aux
nouvelles circonstances de fait et de droit (ISABELLE HÄNER, Das Ende des
Konzessionsverhältnisses, in Die Konzession 2011, p. 99 et les références
doctrinales citées). La concession n'emporte aucun droit acquis au-delà de son
échéance, l'impossibilité de l'accorder à demeure la caractérisant (ATF 127 II
69 consid. 5). Ainsi, en matière d'exploitation hydroélectrique, la demande de
nouvelle concession est soumise aux conditions régissant les nouvelles
installations au sens de la loi fédérale sur la pêche (arrêt 1A.104/2001 du 15
mars 2002 consid. 2.3). Dans le même sens, en matière d'exploitation de lignes
électriques, lorsqu'une servitude arrive à échéance, le bien-fonds grevé se
trouve libéré de toute charge; peu importe que les parties au contrat de
servitude aient compté ou dû compter avec le fait que celle-ci allait très
vraisemblablement être renouvelée (arrêt 1C_356/2013 du 5 mars 2014 consid.
2.5.2).
Il en va en revanche différemment des installations elles-mêmes si elles
bénéficient d'une autorisation de construire en force (arrêt 1A.151/2002 du 22
janvier 2003 consid. 3). Cela constitue une donnée dont il faut tenir compte
dans l'examen de l'octroi de la nouvelle concession.
3.2. En l'espèce, la cour cantonale a admis que l'octroi d'une concession de
droits d'eau était une activité ayant des effets sur l'organisation du
territoire, conformément à l'art. 1 al. 2 let. c OAT, et était à ce titre
soumise à l'obligation d'aménager des art. 2 et 14 LAT. Toutefois, les
aménagements litigieux étant déjà réalisés et utilisés de longue date, leur
impact spatial était déjà déterminé. Il pouvait ainsi être fait exception à
l'obligation de planifier.
Il n'est plus question d'examiner différentes variantes possibles de tracé ou
de localisation des autres installations. Les recourantes ne font du reste pas
valoir qu'une autre solution, sur le plan spatial, devrait être préférée. Il ne
s'agit pas de se demander où implanter le projet mais de se demander si, en
l'endroit déjà défini, les droits d'utilisation des eaux et les installations
qui l'accompagnent peuvent être accordés, respectivement autorisées. En effet,
dans le cas bien particulier, la seule question qui se pose d'un point de vue
global - et qui justifierait une planification spéciale - est celle de la
poursuite ou non de l'exploitation de la force hydraulique en ce lieu. Or une
pesée complète des intérêts en présence s'impose quoi qu'il en soit en vertu
des multiples dispositions légales applicables (art. 33 de la loi fédérale du
24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux; RS 814.20]; art. 22 et 39 de
la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques
[LFH; RS 721.80]; art. 9 de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la pêche [LFSP;
RS 923.0]; art. 24 LAT; art. 4 al. 2 de l'ordonnance du 28 octobre 1992 sur la
protection des zones alluviales d'importance nationale [RS 451.31]; art. 6 al.
2 de l'ordonnance du 29 mars 2017 concernant l'inventaire fédéral des paysages,
sites et monuments naturels [OIFP; RS 451.11] notamment). Contrairement à ce
que laissent entendre les recourantes, il ne s'agit pas d'une pesée des
intérêts partielle, mais bien d'une pesée globale à effectuer par l'autorité
directrice de la procédure d'octroi de concession. A cet égard, les recourantes
se contentent d'affirmer que le procédé est lacunaire sans exposer quels
intérêts ne seraient pas pris en considération faute de planification. Si,
comme on le verra ci-dessous, il manque effectivement certaines données pour
une pesée complète des intérêts en présence, cela n'est pas dû à l'absence de
planification, mais à d'autres motifs (cf. consid. 4 à 6 ci-dessous).
Certes, l'échéance de la concession met fin aux droits acquis et l'octroi d'une
nouvelle concession doit être évalué en fonction du droit actuel et selon les
normes applicables aux installations nouvelles et prélèvements d'eaux nouveaux.
Cela étant, la préexistence des installations est une donnée factuelle dont il
faut tenir compte dans la pesée globale des intérêts (notamment s'agissant des
coûts des aménagements, mais également, par exemple, des possibilités concrètes
de remise en état si l'exploitation devait être abandonnée).
Indépendamment de ce qui précède, comme l'a relevé le Tribunal cantonal, il y a
à tout le moins lieu d'adapter les planifications communales, conformément à ce
qu'il s'imposait de faire de longue date en vertu de l'art. 35 al. 1 LAT.
En tout état, vu les circonstances particulières du cas, à savoir une
exploitation préexistante des eaux à l'incidence spatiale déjà connue et
l'obligation de procéder par la suite à une pesée complète des intérêts en
présence, il peut être renoncé à la planification spéciale qui s'imposerait en
principe pour une telle concession.
4.
Les recourantes critiquent ensuite le fait que les mesures de compensation ne
sont pas décrites avec suffisamment de précisions dans la concession. Elles
voient des lacunes en rapport avec les possibilités de migration de la faune
terrestre, les modalités selon lesquelles des bras de rivière secondaires
artificiels seront créés, les mesures de revitalisation de deux ruisseaux
voisins (Büttenbach et Russubrunnu), l'utilisation d'un lac de pompage
(Pumpensee 1) et le débit de dotation d'un bisse voisin (Rottensand).
Les recourantes déplorent en outre que des mesures de lutte contre les acacias
et de suivi biologique ne soient pas prises directement par la concessionnaire,
seuls les frais étant mis à la charge de celle-ci.
4.1. L'art. 54 let. d LFH prévoit que toute concession doit, entre autres
dispositions obligatoires, indiquer les conditions et charges fixées sur la
base d'autres lois fédérales (let. d).
4.1.1. A teneur de l'art. 3 al. 1 LPN, les autorités doivent, dans
l'accomplissement des tâches de la Confédération, prendre soin de ménager
notamment l'aspect caractéristique du paysage et les curiosités naturelles et,
lorsque l'intérêt général prévaut, d'en préserver l'intégrité. Elles
s'acquittent de ce devoir, entre autres, en attachant des charges ou des
conditions aux autorisations et aux concessions, ou en refusant celles-ci (art.
3 al. 2 let. b LPN);
Le prélèvement d'eau accordé par la concession litigieuse touche d'une part un
objet classé à l'inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels
(IFP) et d'autre part une zone alluviale d'importance nationale. L'art. 6 al. 4
de l'ordonnance du 29 mars 2017 concernant l'inventaire fédéral des paysages,
sites et monuments naturels (OIFP; RS 451.11) prévoit que lorsqu'une altération
est considérée comme admissible suite à la pesée des intérêts, son auteur doit,
en vertu de la règle selon laquelle les objets méritent d'être ménagés le plus
possible (cf. art. 6 LPN), veiller à prendre des mesures particulières pour en
assurer la meilleure protection possible, la reconstitution ou, à défaut, le
remplacement adéquat, si possible à l'intérieur de l'objet. S'agissant de la
zone alluviale, les dispositions légales prescrivent également que l'auteur de
l'atteinte doit être tenu de prendre toutes mesures possibles pour en assurer
la protection, la reconstitution ou, à défaut, le remplacement adéquat (art. 18
al. 1ter LPN et 4 de l'ordonnance du 28 octobre 1992 sur la protection des
zones alluviales d'importance nationale [ordonnance sur les zones alluviales;
RS 451.31]).
4.1.2. La loi valaisanne du 28 mars 1990 sur l'utilisation des forces
hydrauliques (LFH/VS) prévoit une procédure en deux étapes, soit en une
première étape liée à la concession, qui fixe les droits et obligations des
concessionnaires (art. 7 ss LFH/VS), puis en une seconde étape relative à
l'approbation des plans (art. 31 ss LFH/VS). Cette seconde étape doit être
réalisée dans un délai fixé dans la première phase. A chaque étape est rédigé
un rapport d'impact sur l'environnement, lequel est soumis aux services
spécialisés pour évaluation.
Selon la jurisprudence, l'examen des investigations et mesures nécessaires en
matière de pêche et de protection de la nature doit se faire au cours de la
première étape de l'étude d'impact sur l'environnement; en effet, le problème
de la protection des eaux, de la nature et du paysage constitue, aussi bien
pour l'environnement que pour l'utilisation des forces hydrauliques, des
préoccupations si importantes qu'on ne peut pas en renvoyer l'examen à la
deuxième étape (ATF 140 II 262 consid. 4.3 p. 270 s.; 119 Ib 254 consid. 10 h/
hd p. 297; arrêt 1C_67/2011 du 19 avril 2012 consid. 9.1.1 in DEP 2013 p. 72).
Les charges ou conditions prises sur la base de la LPN doivent être décrites
avec précision dans une décision administrative et leur objet doit être
clairement défini (arrêt 1A.1/1998 du 22 décembre 1998, publié in RDAF 1999 I
371, consid. 8 c/bb). Dans la procédure ultérieure, seules peuvent subsister
les questions de moindre importance par rapport à la décision d'ensemble. Il
peut s'agir de mesures qui doivent être ordonnées lors de la construction en
vertu de la protection contre le bruit ou la pollution de l'air, ou lors d'une
éventuelle autorisation de construire au sens de l'art. 24 LAT ou de
défrichement au sens de l'art. 5 LFo (ATF 140 II 262 consid. 4.3 p. 270 s.).
4.2. En l'espèce, la décision litigieuse impose expressément à la
concessionnaire de réaliser les mesures prévues dans le RIE et les rapports
complémentaires, et de respecter les obligations et conditions mentionnées dans
l'annexe de l'évaluation définitive du SPE (ch. 7). Ces documents et les
mesures qu'ils exposent font donc partie intégrante des obligations imposées
par la décision.
4.2.1. Le Tribunal cantonal, à l'inverse du Conseil d'Etat, a exigé que les
mesures de couverture du canal de Finges soient définies dans le cadre de
l'octroi de la concession. Les critiques des recourantes soulignant l'obstacle
que constitue le canal pour la faune terrestre sont par conséquent sans
pertinence, cette question ayant précisément été retournée à l'autorité de
première instance.
4.2.2. S'agissant de la faisabilité juridique des mesures de revitalisation des
deux cours d'eaux affluents, elle n'est pas compromise. En effet, comme le
relève à juste titre l'intimée, la décision litigieuse lui accorde cas échéant
les droits d'expropriation nécessaires en vertu de l'art. 36 LFH/VS (ch. 15).
Il n'y aura certes lieu de procéder de la sorte qu'en dernier recours, au vu,
notamment, des atermoiements que cela peut générer. Mais quoi qu'il en soit,
une telle mesure reste possible en cas d'échec - non avéré en l'état - des
accords avec les propriétaires fonciers concernés.
4.2.3. La concession prévoit qu'à intervalles réguliers, des bras secondaires
artificiels doivent être créés et entretenus aux frais de la requérante dans la
zone alluviale, travaux exécutés sous la surveillance des services cantonaux.
Selon le RIE, les extractions de graviers ponctuelles et ciblées peuvent
compenser la perte de dynamique alluviale naturelle de charriage induite par la
diminution du débit de la rivière. En complément, la création de bras
biologiques favorise les espèces rares de la zone alluviale. Ceux-ci
remplissent leur rôle pendant une dizaine d'années, avant de se boiser ou se
combler, après quoi il faut les renouveler.
Le RIE considère que le suivi actuellement déjà en place doit permettre de
préciser au fil du temps les mesures nécessaires. Avec les recourantes, on peut
déplorer que le dossier actuel ne fournisse pas plus de précisions sur les
mesures qui devront être prises et à quelle fréquence. L'OFEV partage également
cet avis. L'office souligne toutefois que, depuis que la décision du Conseil
d'Etat a été rendue, la situation s'est concrétisée, le rapport "Débits
résiduels, Résultats du programme 2010-2015 du suivi scientifique du Rhône de
Finges" d'octobre 2015 (SSRF) décrivant de façon plus détaillée la mesure de
compensation décidée en précisant notamment la fréquence, l'extension et la
quantité de gravier à extraire. Or, le document précité, même s'il a une
importante valeur indicative pour les mesures à prendre pour la suite, ne fait
pas partie de la décision et, par conséquent, n'offre aucune garantie de la
réalisation de telles mesures. La décision d'octroi de concession doit ainsi
être complétée par une description plus précise de ces mesures.
4.2.4. La cour cantonale a retenu que l'interdiction de pompage dans le
Pumpensee 1 résulte du concept même à l'origine de la mesure de revitalisation
du Büttenbach. Le pompage du Pumpensee 2, situé - à l'inverse du Pumpensee 1 -
en aval des biotopes formés par le réseau de ruisseaux et étangs à aménager et
revitaliser, serait largement suffisant, ce qui garantirait qu'aucun
prélèvement sera effectué dans le Pumpensee 1 sans qu'une interdiction formelle
soit nécessaire. Le Pumpensee 1 est toutefois maintenu fonctionnel pour un
usage en cas de problème sérieux avec le Pumpensee 2. Si, avec les premiers
juges, il y a lieu de retenir qu'une telle occurrence est hypothétique et ne
devrait être qu'exceptionnelle, il n'en demeure pas moins qu'en l'état un
pompage dans le Pumpensee 1 serait conforme aux conditions de la concession,
alors même que cela mettrait en péril les mesures de compensation prises en
aval de ce bassin. Dans de telles circonstances, il faut à tout le moins
définir si, et cas échéant à quelles conditions, un prélèvement serait
admissible, ce que ne font ni la concession elle-même, ni le RIE auquel
celle-ci renvoie.
S'agissant du bisse du Rottensand, à créer, les recourantes déplorent que le
débit de dotation minimum proposé (80 l/s) ne soit pas garanti, le RIE
réservant la confirmation des avantages d'un tel débit par le SSRF. Ici
également, cette critique est fondée. S'il est logique que le débit doive être
fixé en fonction des avantages qu'il peut présenter, il doit toutefois faire
partie intégrante de la décision, afin que sa portée puisse être intégrée à la
pesée globale des intérêts et qu'il puisse cas échéant être contesté et
contrôlé. Ici encore, les données attendues ayant dans l'intervalle été
consignées dans le rapport SSRF, le débit de dotation du bisse pourra être fixé
en connaissance de cause.
4.2.5. Enfin, contrairement à ce qu'affirment les recourantes, le fait que la
concessionnaire ne prenne pas toutes les mesures elle-même mais soit, pour
certaines, simplement amenée à en assumer les frais n'est pas contraire au
principe de causalité ni à l'art. 18 al. 1ter LPN, l'essentiel étant que les
mesures soient prises aux frais de l'auteur de l'atteinte (Message du 31
octobre 1979 relatif à une loi fédérale sur la protection de l'environnement
(LPE), FF 1979 III 823 chap. 6 ad art. 56 pLPE; BRUNO KÄGI/ANDREAS STALDER/
MARKUS THOMMEN, Reconstitution et remplacement en protection de la nature et du
paysage, OFEFP (éd.), Guide de l'environnement n° 11, 2002, p. 77; contra,
THIERRY LARGET, Le cadre juridique des atteintes licites et illicites à la
nature et au paysage, RDAF 2014 I p. 564, qui déduit cela des termes légaux
"l'auteur de l'atteinte doit veiller " - der Verursacher hat zu sorgen " -,
qui signifieraient que l'auteur lui-même doit prendre les mesures; d'un point
de vue strictement littéral, cela est soutenable mais n'est pas la seule
lecture possible du texte, alors que les travaux préparatoires ne vont pas dans
ce sens). De même, le principe de causalité est précisément destiné à
déterminer qui doit prendre en charge les frais des mesures nécessaires, mais
non qui doit prendre les mesures elles-mêmes (Message LPE, FF 1979 III 771 ch.
53; HANSJÖRG SEILER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2e éd. 2002, nos 30 et
33 ad art. 2 LPE). Il est ainsi acceptable - et peut-être même plus fiable -
que la concessionnaire ne soit contrainte, pour certaines de ces mesures, qu'à
en assumer les coûts et non la réalisation.
4.3. En résumé, le grief des recourantes est partiellement fondé s'agissant du
caractère incomplet de certaines mesures de compensation. Aussi, en sus de
l'étendue des aménagements compensatoires du canal de Finges, le Conseil d'Etat
devra également compléter le dossier en ce qui concerne l'aménagement des bras
secondaires et le débit de dotation du bisse de Rottensand.
5.
Les recourantes font valoir que l'emprise et l'impact de la passe à poissons
(et la manière dont celle-ci devra être ultérieurement adaptée aux mesures de
prévention contre les crues) ne sont pas suffisamment définis dans la
concession.
5.1. A teneur de l'art. 9 al. 1 let. b LFSP, les autorités compétentes pour
accorder les autorisations relevant du droit de la pêche doivent, compte tenu
des conditions naturelles et, le cas échéant, d'autres intérêts, imposer toutes
les mesures propres à assurer la libre migration du poisson.
5.2. Le RIE - dont on a vu que la décision litigieuse y renvoie expressément -
renseigne sur l'emprise de la passe à poissons au moyen d'une représentation
graphique sur une photo aérienne relativement précise. Le rapport donne les
dimensions de l'installation, sa configuration en 37 bassins, son débit, la
technologie retenue après étude de différentes variantes et exposée par un
schéma de principe. Il en va de même de l'ouvrage de dévalaison prévu sur la
rive gauche du Rhône qui fait l'objet d'un schéma de principe dans le RIE. Son
emprise est moins précisément définie. Le rapport indiquant qu'il sera situé
dans les premiers 200 m du canal Susten-Chippis, son impact sur l'environnement
ne variera toutefois pas quel que soit son emplacement définitif. Tous ces
aspects du projet sont contraignants pour la concessionnaire.
Les recourantes critiquent plus précisément l'absence de prise en considération
de la migration de la faune en lien avec la passe à poisson. Elles se réfèrent
à la note complémentaire au RIE n° 1 de mars 2013 dont le tableau résumé des
mesures indique simplement "passage de la faune terrestre coordonné avec la
passe à poissons". Ce faisant, les recourantes n'exposent pas quelles mesures
supplémentaires devraient être prises à cet endroit. Or, en réalité, le RIE
indique sans ambiguïté que le projet tel qu'il a été soumis et examiné,
facilite le passage du castor à l'endroit de la passe à poissons, ce
indépendamment des mesures de compensation (RIE, p. 125). On comprend donc de
la note complémentaire au RIE que les effets négatifs des installations et du
pompage sont précisément atténués par la passe à poissons telle qu'elle est
prévue. Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la mesure à cet égard.
Si les détails et l'impact de ces installations devront être précisés dans le
cadre de la procédure d'autorisation de construire, on ne voit pas, en l'état,
quels éléments seraient manquants pour procéder à la pesée globale des intérêts
qui s'impose pour l'octroi de la concession. Les recourantes ne précisent au
demeurant pas quelles informations supplémentaires devraient être données dans
le cadre de la première étape de la procédure. Aussi, le projet de passe à
poissons est-il suffisamment déterminé du point de vue des exigences de l'art.
9 al. 1 let. b LFSP.
6.
Les recourantes critiquent les débits résiduels minimums imposés tant quant à
la manière dont ils ont été fixés que quant aux valeurs qui ont été retenues.
6.1. Les art. 30 et 31 LEaux fixent le débit résiduel minimal qui doit être
assuré dans le cours d'eau après prélèvement. Selon l'art. 31 al. 1 LEaux, le
débit résiduel minimal est fixé en fonction du débit Q347 du cours d'eau. Ce
débit Q347 correspond au débit atteint ou dépassé pendant 347 jours par année,
dont la moyenne est calculée sur une période de dix ans et qui n'est pas
influencé sensiblement par des retenues, des prélèvements ou des apports d'eau
(art. 4 let. h LEaux). L'art. 31 al. 2 LEaux prescrit que le débit ainsi
calculé doit ensuite être augmenté notamment lorsque les exigences suivantes ne
sont pas satisfaites et qu'elles ne peuvent l'être par d'autres mesures: la
qualité des eaux superficielles est conforme aux prescriptions en dépit du
prélèvement et des déversements d'eaux à évacuer (let. a); l'alimentation des
nappes d'eaux souterraines est assurée de manière à ce que les prélèvements
nécessaires à l'approvisionnement en eau potable puissent se faire normalement
et à ce que la teneur en eau des sols agricoles n'en soit pas sensiblement
affectée (let. b); les biotopes et les biocénoses rares dont l'existence est
liée directement ou indirectement à la nature et à la taille du cours d'eau
doivent être conservés - si des raisons impératives rendent cette conservation
impossible, ils seront remplacés, dans la mesure du possible, par d'autres de
même valeur (let. c); la profondeur d'eau nécessaire à la libre migration des
poissons doit être garantie (let. d); les eaux piscicoles dont le débit Q347
est inférieur ou égal à 40 l/s sont maintenues comme telles lorsqu'elles se
trouvent à une altitude de moins de 800 m et qu'elles servent de frayère aux
poissons ou d'habitat à leur progéniture (let. e).
Dans une opération séparée, l'autorité fixe ensuite un débit résiduel supérieur
aussi élevé que possible après avoir procédé à une pesée des intérêts en
présence (art. 33 al. 1 LEaux). Cette pesée des intérêts s'impose en outre
également en vertu des art. 22 et 39 LFH, 9 LFSP. Elle peut conduire, notamment
pour des motifs de conservation du paysage, des biotopes, de la qualité des
eaux, d'un régime équilibré des eaux souterraines ou de l'irrigation agricole,
à un important rehaussement des débits résiduels, voire à une renonciation
complète au prélèvement d'eau (art. 33 al. 2 et s LEaux; ATF 140 II 262 consid.
5.2 p. 273).
6.2. La décision fixe un débit résiduel minimal de 3.25 m3 /s de juin à
février, de 4 m3 /s en mars et de 6 m3 /s en avril et mai. Le débit de 3.25 m3
/s est directement repris du RIE complémentaire sur les débits résiduels établi
en juin 2012 (RIE DR, p. 7), calculé en vertu du débit Q347 au sens de l'art.
31 al. 1 LEaux. Ce calcul n'est pas contesté par les recourantes. Le
département cantonal compétent a en outre considéré qu'un rehaussement de ce
débit se justifiait en vertu d'une pesée des intérêts en présence, position
suivie par le Conseil d'Etat. Selon les pièces au dossier, les valeurs de
respectivement 4 et 6 m3 /s en mars et avril-mai étant imposées depuis 2008, il
a été décidé de s'y tenir, sous réserve des résultats du SSRF.
En effet, selon le RIE lui-même, le débit résiduel devait être adapté en
fonction des résultats du SSRF (RIE p. 36; RIE DR, p. 8 et 15 notamment). Dans
ce contexte, le Conseil d'Etat a considéré que, même si les critères de l'art.
32 [ recte : 31] al. 2 LEaux n'étaient que partiellement remplis, il pouvait
partir du principe que, dans le cadre d'une procédure en deux étapes (octroi de
la concession puis approbation des plans en tant qu'autorisation de construire
en matière de droits d'eau) avec une étude d'impact sur l'environnement en deux
étapes également, les conditions d'octroi de la concession étaient déjà
"largement remplies". Il s'est référé à l'arrêt 1A.104/2001 du 15 mars 2002 qui
admettait, selon l'autorité intimée, qu'il soit statué ultérieurement sur les
modalités de la concession lorsque celles-ci n'étaient pas décisives pour la
question de principe de l'octroi de la concession. Le Conseil d'Etat a en outre
expressément indiqué dans sa décision que la concessionnaire ne pourra se
prévaloir d'aucun droit acquis et qu'une fois le rapport du SSRF connu, une
décision sujette à recours sera rendue.
Dans l'affaire citée par l'autorité intimée, seul le régime de charriage qui,
dans le cas particulier, n'était pas de nature à compromettre ni péjorer la
concession, devait être défini ultérieurement (arrêt 1A.104/2001 du 15 mars
2002). Dans le cas présent, au contraire, ce sont précisément les données
factuelles à intégrer dans la pesée des intérêts et énumérées aux art. 31 al. 2
et 33 LEaux qui sont manquantes. Les RIE d'avril et juin 2012 ne le cachent
pas, précisant à de multiples reprises que la situation devra être réévaluée
une fois les résultats du SSRF connus. Ainsi, s'agissant de l'alimentation des
nappes souterraines, le suivi devait notamment permettre de consolider les
connaissances relatives aux mécanismes de colmatage et d'infiltration dans le
secteur Rottensand, avec si nécessaire un rehaussement du débit de dotation
(RIE DR, p. 11); le débit de 6 m3 /s pouvait en outre se révéler insuffisant au
printemps pour la conservation des biotopes, plus particulièrement des zones
alluviales, en raison d'exfiltration latérales, ce que le SSRF pourrait
confirmer (RIE DR, p. 12); ou encore, la mesure dans laquelle le débit de
dotation devait être augmenté au printemps et en automne pour améliorer le
développement et le maintien des valeurs naturelles des milieux annexes devait
encore être définie avec les travaux du SSRF (RIE DR, p. 13).
Ainsi, au jour où les autorités (tant de première instance que de recours) ont
statué, les données permettant d'évaluer le respect de ces dispositions étaient
en cours de collecte. En d'autres termes, de nombreux éléments de fait étaient
manquants pour procéder à une pesée complète des intérêts en présence
permettant de déterminer le débit résiduel minimal. Or la fixation du débit
résiduel est un élément essentiel de la concession. On ne saurait tolérer que
celui-ci soit fixé de façon "provisoire" - vers le bas qui plus est - dans
l'attente des résultats complets de l'étude d'impact sur l'environnement. A cet
égard, la cour cantonale ne peut être suivie lorsqu'elle considère que la
fixation des débits résiduels "tient compte et respecte les intérêts de
protection de l'environnement que mentionne l'art. 33 al. 3 LEaux", une telle
appréciation étant, en l'état du dossier, fondée sur un état de fait lacunaire.
Il en va de même de la pesée des intérêts qui s'ensuit dans l'arrêt attaqué.
Les premiers juges retiennent qu'une dotation de 10 m3 /s n'aurait que peu,
voire pas d'influence sur la perception paysagère, sur la viabilité de la faune
piscicole, sur le maintien de la flore et de la forêt, sur la qualité des eaux
et sur le régime des eaux souterraines. Or, pour la plupart de ces aspects, le
RIE indiquait justement qu'il subsistait des incertitudes que le SSRF devait
combler.
Il n'apparaît ainsi pas admissible d'échelonner une telle décision. Si le
procédé est déjà douteux à la seule lumière de l'art. 31 al. 2 LEaux, il l'est
encore plus en vertu de l'art. 33 LEaux. Ainsi qu'on l'a rappelé ci-dessus,
dans le cadre de la pesée complète des intérêts en présence qu'elle impose,
cette disposition peut - même si l'enjeu ne semble pas tel en l'occurrence, une
fixation adéquate du débit résiduel devant a priori permettre d'atteindre les
objectifs légaux sans compromettre l'entière rentabilité du projet - cas
échéant conduire à la renonciation au projet.
Cette manière de faire est d'autant moins admissible que les dispositions de la
LEaux sont entrées en vigueur plus de dix ans avant la fin de la précédente
concession et que la récolte des données nécessaires aurait pu être effectuée
dans de bien meilleures échéances. En d'autres termes, le cas d'espèce ne
présente pas de particularités qui justifieraient une décision en deux étapes
s'agissant de la pesée globale des intérêts destinée non seulement à la
fixation des débits résiduels minimaux mais également à l'évaluation de
l'admissibilité du projet dans son principe.
En cours d'instance, le rapport final du SSRF a été rendu. Les parties l'ont
produit et s'y réfèrent abondamment. Selon l'art. 99 al. 1 LTF, le Tribunal
fédéral ne peut en tenir compte dans la présente procédure. Cela étant, il y a
lieu de relever que l'OFEV lui-même émet des réserves quant aux débits proposés
par ce rapport à certains égards, notamment en ce qui concerne l'écologie des
espèces aquatiques en hiver et le potentiel de migration de la truite fario. En
tout état, il y a lieu de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle
décision tenant compte des résultats de ce suivi scientifique.
7.
Il résulte de ce qui précède que la concession a été délivrée sur la base d'un
dossier lacunaire. L'étude d'impact sur l'environnement ne contenait pas tous
les éléments propres à faire, d'une part, une pesée de tous les intérêts en
présence commandée par les dispositions légales applicables ni, d'autre part, à
déterminer quelles mesures de compensation s'imposent.
Le recours doit dès lors être partiellement admis et la cause retournée à
l'autorité de première instance pour nouvelle décision tenant compte des
résultats du SSRF, ainsi que des positions des offices fédéraux concernés.
L'objet du renvoi prononcé par le Tribunal cantonal, non litigieux devant le
Tribunal fédéral, est en outre maintenu.
Le dossier sera dans un premier temps adressé au Tribunal cantonal pour qu'il
statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
Les recourantes n'obtenant que partiellement gain de cause, elles
s'acquitteront des frais de justice par moitié, l'autre moitié étant mise à la
charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Pour les mêmes motifs, les dépens sont
compensés (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis. L'arrêt attaqué est annulé dans le sens des
considérants. La cause est renvoyée à la Cour de droit public du Tribunal
cantonal pour nouvelle décision sur les frais et dépens cantonaux, puis au
Conseil d'Etat du canton du Valais pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
2.
Les frais judiciaires pour la procédure fédérale, arrêtés à 3'000 fr., sont mis
par 1'500 fr. à la charge des recourantes, solidairement entre elles, et par
1'500 fr. à la charge de l'intimée.
3.
Les dépens sont compensés.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Conseil d'Etat du canton du
Valais, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, à
l'Office fédéral de l'environnement, à l'Office fédéral de l'énergie OFEN et à
l'Office fédéral du développement territorial.
Lausanne, le 3 novembre 2017
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Merkli
La Greffière : Sidi-Ali
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