I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.457/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_457/2015
Urteil vom 3. Mai 2016
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Karlen, Chaix, Kneubühler,
Gerichtsschreiberin Gerber.
Verfahrensbeteiligte
A. und B. C.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Werner Rechsteiner,
gegen
D.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schönenberger,
Gemeinderat Teufen, Dorf 9, 9053 Teufen,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Steiner,
Departement Bau und Umwelt Appenzell Ausserrhoden,
Kasernenstrasse 17A, 9102 Herisau.
Gegenstand
Gesuch um Mitbenützung einer privaten Zufahrt,
Beschwerde gegen das Urteil vom 25. März 2015 des Obergerichts Appenzell
Ausserrhoden 4. Abteilung.
Sachverhalt:
A.
Das Grundstück Nr. 290 im Eigentum von A. und B. C.________, Teufen, liegt an
einem Südhang und ist mit einem Wohnhaus überbaut, das von unten (Süden) her
über einen Fussweg und Treppen ab der Egglistrasse her zugänglich ist. Während
rund 100 Jahren konnten die Eigentümer der Parzelle Nr. 290 die Zufahrt von
Westen her, über die Parzellen Nrn. 292 und 1937, benutzen, obwohl kein
Fahrrecht im Grundbuch eingetragen ist. Mit Schreiben vom 14. August 2013
teilte D.________, Eigentümerin der Parzellen Nrn. 292 und 1937, dem Ehepaar
C.________ mit, dass ihnen ab dem 16. September 2013 das bislang geduldete
Befahren und Betreten ihrer Grundstücke verboten sei.
B.
Am 9. September 2013 stellten A. und B. C.________ beim Gemeinderat Teufen ein
Gesuch um Mitbenutzung der bestehenden Zufahrt auf den Parzellen Nrn. 292 und
1937 gestützt auf Art. 66 des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht
des Kantons Appenzell Ausserrhoden (BauG/AR; bGS 721.1). Der Gemeinderat wies
das Gesuch am 16. Oktober 2013 ab, weil die Erschliessung ab der Egglistrasse
zumutbar und zweckmässig sei.
C.
Dagegen führten A. und B. C.________ Rekurs beim Departement für Bau und Umwelt
(DBU). Dieses hiess den Rekurs am 7. Mai 2014 gut und ordnete an, dass die
Mitbenutzung der bestehenden Strasse auf der nördlichen Seite der Parzellen
Nrn. 292 und 1937 im Grundbuch anzumerken sei.
D.
Dagegen erhob D.________ am 10. Juni 2014 Beschwerde bei der
verwaltungsgerichtlichen Abteilung des Obergerichts. Dieses führte am 25. März
2015 einen Augenschein durch und hiess gleichentags die Beschwerde gut, soweit
darauf einzutreten war.
E.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid erhoben A. und B. C.________ am 11.
September 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und
derjenige des DBU vom 7. Mai 2014 sei zu bestätigen; eventualiter sei die
Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
F.
D.________ (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) und das Obergericht
Appenzell-Ausserrhoden beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen. Das DBU
schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. Der Gemeinderat Teufen hat auf eine
Stellungnahme verzichtet.
Im weiteren Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
G.
Das Bundesgericht hat die Sache am 3. Mai 2016 in öffentlicher Sitzung beraten
und entschieden.
Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid über ein
öffentlich-rechtliches Nutzungsrecht an einer privaten Zufahrtsstrasse steht
grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans
Bundesgericht offen (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und 90 BGG). Die
Beschwerdeführer sind als Gesuchsteller, deren Mitbenutzungsgesuch abgewiesen
wurde, zur Beschwerde legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die rechtzeitig
erhobene Beschwerde (Art. 100 Abs. 1 BGG) ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör, weil sie keine Gelegenheit erhalten hätten, sich zum
Beweisergebnis des obergerichtlichen Augenscheins zu äussern. Dieser habe am
Nachmittag des 25. März von 14 bis 16 Uhr stattgefunden. Das Urteil des
Obergerichts datiere vom selben Tag. Ein Augenscheinprotokoll sei nicht
erstellt oder jedenfalls den Beschwerdeführern nicht zugestellt worden. Erst in
der schriftlichen Urteilsbegründung hätten sie Kenntnis davon erhalten, was das
Obergericht am Augenschein konkret festgestellt habe; dies obwohl sie mit
Schreiben vom 20. Oktober 2014 ausdrücklich festgehalten hätten, sie würden
zwar auf die Durchführung einer Hauptverhandlung, nicht aber auf eine mündliche
Beweisverhandlung verzichten.
2.1. Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer sei regelmässig vor Obergericht tätig, weshalb ihm bekannt
gewesen sei, dass das Gericht an seinen Augenscheinen immer vollzählig anwesend
sei und dann gleichentags entscheide. Bekannt sei ihm ebenfalls, dass es seine
Feststellungen stets durch den Gerichtsschreiber fotografisch festhalten lasse
und die Fotodokumentation im Fall der Anfechtung direkt ans Bundesgericht
leite. Die Bilder dokumentierten, was die Parteien dem Gericht an Ort und
Stelle gezeigt hätten und der Gerichtsschreiber vor ihren Augen fotografiert
habe. Die wesentlichen Feststellungen des Augenscheins wie auch die dort
erstmals erhobenen Rügen der Parteien seien, soweit entscheiderheblich,
zusätzlich auch im angefochtenen Urteil festgehalten. Weil die Beschwerdeführer
auf eine mündliche Hauptverhandlung verzichtet hätten, habe das Obergericht
nach Treu und Glauben unmittelbar im Anschluss an den Augenschein sein Urteil
fällen können.
2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört unter
anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Beweise
mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 V 125 E. 2.1 S. 127; 135 I
187 E. 2.2 S. 190; je mit Hinweisen).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör wird zudem eine allgemeine
Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, als Gegenstück zum
Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien (Gerold Steinmann, in: St.
Galler BV-Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 55 zu Art. 29 BV). Dazu gehört die
Pflicht zur Protokollierung entscheidrelevanter Abklärungen, Einvernahmen und
Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren (BGE 130 II 473 E. 4.2 S. 477 f.; 124 V
389 E. 4a und b S. 390 f.). Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem
Gerichtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll es ihnen ermöglichen, die
Ausführungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss
zu würdigen; andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der
Verfahrensvorschriften geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage
versetzen, den angefochtenen Entscheid zu überprüfen (Urteil 1C_82/2008 vom 28.
Mai 2008, in BGE 134 II 117 nicht veröffentlichte E. 5.2; Urteil 2A.450/1999
vom 14. Januar 2000 E. 3b/aa).
Die neuen Prozessordnungen des Bundes schreiben ein schriftliches
Augenscheinprotokoll vor, gegebenenfalls ergänzt mit Plänen, Zeichnungen,
fotografischen und andern technischen Mitteln (Art 182 ZPO; Art. 193 Abs. 4
StPO). In Botschaft und Kommentierung zu Art. 182 ZPO wird betont, dass nur die
im Protokoll dokumentierten Ergebnisse des Augenscheins im Urteil verwertet
werden dürften (Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7324; ALFRED
BÜHLER, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bd. II, 2012, N. 3 zu Art. 182; WEIBEL/
WALZ in: Sutter-Somm et al., ZPO-Kommentar, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 182;
ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art. 182).
Das Augenscheinprotokoll kann als Teil der Akten von den Parteien eingesehen
werden (Art. 53 ZPO); in der Regel wird es ihnen vom Gericht zugestellt (DENIS
TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 12 zu Art. 235 ZPO;
CHRISTOPH LEUENBERGER in: Sutter-Somm, ZPO-Kommentar, N. 5 zu Art. 235 ZPO).
Damit werden die Parteien insbesondere in die Lage versetzt, allfällige
Berichtigungsgesuche zu stellen (Art. 235 Abs. 3 ZPO). Im Strafprozess gelten
die strengen und i.d.R. zwingenden Protokollierungsregeln gemäss Art. 76 ff.
StPO (vgl. Urteil 6B_492/2012 vom 22. Februar 2013 E. 1.4).
2.3. Auch im Verwaltungsjustizverfahren ergibt sich aus dem Anspruch der
Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör eine Protokollierungspflicht für
Augenscheine (BGE 130 II 473 E. 4.2 S. 478 mit Hinweisen). Dies entspricht auch
der einhelligen Auffassung der Literatur (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Rz. 497;
ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich
1991, S. 409; PIERRE Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, Bd. II, 3.
Aufl. 2011, S. 298; Benoît Bovay, Procédure administrative, 2. Aufl. 2015, S.
283; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2.
Aufl. Rz. 3.139; CHRISTOPH AUER, Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 52 f.;
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N. 46 zu Art. 12; WALDMANN/OESCHGER, Praxiskommentar VwVG, N. 41
Art. 26; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 33 zu Art. 19 Rz. 33 und
N. 1 zu Art. 123 VRG/BE; KASPAR PLÜSS, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar
VRG, 3. Aufl. 2014, N. 88 zu § 7 VRG/ZH).
Grundsätzlich ist zu verlangen, dass die Ergebnisse des Augenscheins,
insbesondere die vom Gericht vor Ort gemachten Feststellungen und
Wahrnehmungen, ihrem wesentlichen Inhalt nach schriftlich protokolliert werden,
allenfalls ergänzt mit Fotos, Plänen, etc. Den Parteien muss vor
Entscheidfällung die Möglichkeit gegeben werden, davon Kenntnis zu nehmen und
sich dazu zu äussern, insbesondere allfällige Berichtigungen zu verlangen. Im
bundesgerichtlichen Verfahren lässt sich dies nicht nachholen: Gemäss Art. 105
Abs. 2 BGG können die Parteien nur noch geltend machen, der Sachverhalt sei
offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt worden. Das Protokoll
ist ihnen daher i.d.R. mit Fristansetzung zuzustellen (AUER, a.a.O., N. 53 zu
Art. 12 VwVG). Bei diesem Vorgehen wird gewährleistet, dass das Protokoll eine
verlässliche Grundlage für die Entscheidfällung des Gerichts und für ein
späteres Rechtsmittelverfahren darstellt und den Parteien das rechtliche Gehör
vollumfänglich gewährt wurde.
2.4. In seiner bisherigen Rechtsprechung zum Verwaltungsgerichtsverfahren hat
das Bundesgericht (vorbehältlich strengerer Anforderungen des kantonalen
Rechts) gewisse Abweichungen von den oben dargestellten Grundsätzen toleriert,
insbesondere wenn im Anschluss an den Augenschein noch eine Parteiverhandlung
durchgeführt wurde und die Ergebnisse des Augenscheins und die wesentlichen
Äusserungen der Parteien in den Urteilserwägungen hinlänglich wiedergegeben und
gewürdigt wurden (BGE 106 Ia 73 E. 2a S. 75; 126 I 213 E. 2 S. 217; Urteile
1C_193/2011 vom 24. August 2011 E. 2.3; 1C_372/2010 vom 11. Februar 2011 E. 7;
offengelassen in Urteil 1C_82/2008 vom 28. Mai 2008, in BGE 134 II 117 nicht
publizierte E. 5.2; 1C_430/2008 vom 16. April 2009 E. 2.3.2; 1C_134/2007 vom
24. Januar 2008 E. 3.2-3.4; kritisch dazu WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., N. 41 zu
Art. 26; K ÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O. Rz. 497). Ob und inwieweit an diesen
Ausnahmen in sachverhaltlich einfach gelagerten Fällen festzuhalten ist,
braucht vorliegend nicht weiter erörtert zu werden, weil das Vorgehen des
Obergerichts jedenfalls - wie aus dem Folgenden hervorgeht - das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführer verletzt hat. Auch weiterhin besteht jedenfalls die
Möglichkeit, das Protokoll den Parteien bereits am Augenschein zur
Stellungnahme zu unterbreiten; diesen steht es ausserdem frei, auf die
Erstellung eines Augenscheinprotokolls zu verzichten (Urteil 1C_82/2008 vom 28.
Mai 2008, in BGE 134 II 117 nicht publizierte E. 5.2).
2.5. Am Augenschein vom 25. März 2015 wurden verschiedene
Sachverhaltsfeststellungen getroffen, die für den Entscheid erheblich waren.
Eine Parteiverhandlung wurde im Anschluss an den Augenschein nicht
durchgeführt; in der Urteilsbegründung finden sich auch keine Äusserungen der
Parteien zum Ergebnis des Augenscheins.
Hinzu kommt, dass das Obergericht nachträglich eine umfangreiche,
aussagekräftige Fotodokumentation erstellt und direkt dem Bundesgericht
übermittelt hat, mit zahlreichen Fotos, Kommentaren, Massangaben und
Hervorhebungen mit roten oder gelben Pfeilen. Auch wenn die Fotos vor den Augen
der Parteien gemacht wurden, wie das Obergericht vorbringt, ersetzt dies nicht
die Möglichkeit, sich zu den fertigen Bildern (Bildausschnitt, Belichtung,
Bearbeitung, Standort des Fotografen etc.) und damit möglicherweise verbundenen
falschen Eindrücken vor Urteilsfällung zu äussern; gleiches gilt für die
Begleitkommentare mit Distanzangaben. Nur unter dieser Voraussetzung ist der
Anspruch der Parteien auf Mitwirkung am Beweisverfahren gewährleistet und kann
die Dokumentation dem Urteil oder einem späteren Rechtsmittelverfahren
zugrundegelegt werden (so schon BGE 130 II 473 E. 4.5 S. 480 f. zu
Tonaufzeichnungen).
Vorliegend wurde den Beschwerdeführern die Fotodokumentation erst im
bundesgerichtlichen Verfahren als Beilage zur Vernehmlassung des Obergerichts
zur Kenntnis gebracht. Dieses macht selbst nicht geltend, dass die
Dokumentation schon vor Beschwerdeerhebung in den Akten lag und hätte
eingesehen werden können. Insofern konnten die Beschwerdeführer sich weder vor
Obergericht, noch in ihrer Beschwerdeschrift ans Bundesgericht dazu äussern,
sondern erst in ihrer Replik vom 18. Dezember 2015.
2.6. Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann auch nicht von einem
Verzicht der Parteien ausgegangen werden: Die Beschwerdeführer hatten zwar mit
Eingabe vom 20. Oktober 2014 auf eine mündliche Hauptverhandlung verzichtet,
hielten aber (wie auch die Beschwerdegegnerin) ausdrücklich an einer mündlichen
Beweisverhandlung fest. Unter diesen Umständen durfte das Obergericht nach Treu
und Glauben nicht ohne Nachfrage davon ausgehen, die Parteien seien mit der
sofortigen Urteilsfällung und einer nachträglichen Fotodokumentation
einverstanden, auch wenn dies der bisherigen Praxis entsprach.
2.7. Nach dem Gesagten ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdeführer zu bejahen. Dieser Mangel kann wegen der beschränkten
Kognition des Bundesgerichts nicht geheilt werden (Art. 97 und 105 BGG). Der
angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an das Obergericht
zurückzuweisen. Dieses muss den Parteien Gelegenheit einräumen, zum Ergebnis
des Augenscheins, inklusive zur Fotodokumentation, Stellung zu nehmen, bevor es
erneut entscheidet.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Beschwerdeführer. Die private
Beschwerdegegnerin wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 und
68 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der 4. Abteilung des
Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 25. März 2015 aufgehoben. Die Sache
wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht
zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Gemeinderat Teufen, dem Departement Bau
und Umwelt und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden 4. Abteilung schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 3. Mai 2016
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Die Gerichtsschreiberin: Gerber
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