I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.445/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_445/2015
Urteil vom 2. März 2016
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Chaix,
Gerichtsschreiber Störi.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Bezirksrat Gersau,
Regierungsrat des Kantons Schwyz.
Gegenstand
Baubewilligung,
Beschwerde gegen den Entscheid vom 16. Juli 2015 des Verwaltungsgerichts des
Kantons Schwyz, Kammer III.
Sachverhalt:
A.
Auf der in zentraler Lage direkt am See gelegenen Parzelle KTN 213 in Gersau
wurde 1981 der Bau des Restaurants "Ländi" bewilligt; für die Unterschreitung
der Seeuferbaulinie wurde eine Ausnahmebewilligung erteilt.
Am 5. November 2002 ersuchten B.B________ und C.B.________ um einen formellen
Vorentscheid für Umnutzung des Restaurants "Ländi" in ein Wohnhaus und den
Anbau eines Wintergartens auf der bisher als Gartenwirtschaft genutzten
Seeterasse. Am 29. August 2003 lehnte der Bezirksrat das Gesuch ab. Dieser
Entscheid wurde durch alle Instanzen hindurch geschützt, zuletzt vom
Bundesgericht mit Urteil 1P.761/2004 vom 20. April 2005.
B.
Am 20. Mai 2006 erwarb A.________ die Liegenschaft KTN 213. Mit Baugesuch vom
15. August 2014 ersuchte er den Bezirksrat Gersau, die Nutzung des ehemaligen
Seerestaurants "Ländi" als Wohnhaus zu bewilligen. Der Bezirksrat publizierte
das Baugesuch nicht und legte es auch nicht öffentlich auf. An einer
Besprechung erklärten dessen Vertreter A.________, dass er nicht mit einer
Bewilligung seines Umnutzungsgesuchs rechnen könne. Dieser lehnte einen Rückzug
seines Gesuchs ab und erklärte, die Liegenschaft schon seit Jahren als
Ferienwohnung zu nutzen.
Am 26. September 2014 wies der Bezirksrat das Umnutzungsgesuch ab und verbot
A.________ mit sofortiger Wirkung, das ehemalige Restaurant zu bewohnen, unter
Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB, Ordnungsbusse von 400 Franken für
jeden Tag der Zuwiderhandlung und Siegelung der Liegenschaft. Einer allfälligen
Beschwerde entzog der Bezirksrat die aufschiebende Wirkung.
Am 17. Oktober 2014 trat der Bezirksrat auf das Wiedererwägungsgesuch von
A.________ nicht ein.
Am 20. Januar 2015 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz die Beschwerde von
A.________ gegen die bezirksrätliche Verfügung ab.
Am 16. Juli 2015 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz die Beschwerde
von A.________ gegen diesen Entscheid des Regierungsrats ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A.________,
diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Umnutzung
seiner Liegenschaft gemäss seinem Baugesuch zu bewilligen und das
Benützungsverbot aufzuheben. Eventuell sei der Entscheid aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
In seiner Vernehmlassung beantragt das Verwaltungsgericht, die Beschwerde
abzuweisen. Den Vorwurf, A.________ die Vernehmlassung des Regierungsrats vom
13. März 2015 nicht zugestellt und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt zu haben, weist es ausdrücklich zurück. Der Bezirksrat Gersau
beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Regierungsrat beantragt, die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
A.________ hält in zwei Eingaben an seiner Beschwerde fest.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer
Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Dagegen steht die Beschwerde nach Art.
82 ff. BGG offen; ein Ausnahmegrund ist nicht gegeben (Art. 83 BGG). Er
schliesst das Verfahren ab, womit es sich um einen Endentscheid im Sinn von
Art. 90 BGG handelt, und der Beschwerdeführer ist als dessen Adressat und
Grundeigentümer befugt, ihn anzufechten. Er rügt die Verletzung von Bundesrecht
und von kantonalem Recht; ersteres ist zulässig, letzteres nicht (Art. 95 lit.
a BGG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit in der
Beschwerdeschrift selber und nicht in unzulässigen Verweisen auf frühere
Rechtsschriften etc. die Verletzung von Bundesrecht gerügt und in einer den
gesetzlichen Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 BGG sowie, für Verfassungsrügen,
von Art. 106 Abs. 2 BGG genügenden Weise begründet wird (BGE 134 II 244 E. 2.1;
133 II 396 E. 3.2). Soweit im Folgenden auf Ausführungen in der
Beschwerdeschrift nicht eingegangen wird, genügen sie den gesetzlichen
Begründungsanforderungen nicht oder betreffen die Verletzung von kantonalem
Recht.
2.
Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe ihm die
Vernehmlassung des Regierungsrats vom 13. März 2015 nicht zugestellt und
dadurch sein rechtliches Gehör verletzt.
Nachdem das Verwaltungsgericht den Vorwurf in seiner Vernehmlassung
zurückgewiesen hat, räumt der Beschwerdeführer zwar ein, dass sein
Rechtsvertreter die umstrittene Eingabe erhalten hatte. Dies allerdings bloss
zur Kenntnisnahme, nicht zur Stellungnahme, weshalb er an seinem Vorwurf
festhalte.
Zu Unrecht. Ist der Schriftenwechsel aus Sicht des Gerichts abgeschlossen, kann
es die Vernehmlassungen den jeweiligen Gegenparteien zur Kenntnis zustellen,
ohne Fristansetzung für die Einreichung einer weiteren Stellungnahme. Das
hindert eine Partei nicht daran, von sich aus eine solche einzureichen, wenn
sie eine Reaktion auf die letzte Stellungnahme der Gegenpartei für erforderlich
hält. Dies hätte auch dem damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers offen
gestanden. Abgesehen davon hat sich der Beschwerdeführer selber in seiner
Eingabe ans Verwaltungsgericht vom 20. Mai 2015 ausdrücklich mit der
regierungsrätlichen Vernehmlassung vom 13. März 2015 auseinandergesetzt. Die
Gehörsverweigerungsrüge ist unbegründet.
3.
In der Sache rügt der Beschwerdeführer vor allem eine rechtswidrige Anwendung
des kommunalen und kantonalen Baurechts sowie die Verletzung des Willkürverbots
(Art. 9 BV), der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und des Gleichheitsgebotes
(Art. 8 Abs. 1 BV). Er bringt insbesondere vor, Satz 3 von Art. 48 Abs. 1 des
Baureglements der Bezirksgemeinde Gersau vom 10. November 2000 (BR) sei
"versehentlich" in den Gesetzestext "hineingerutscht"; er sei nicht gewollt und
werde - ausser auf ihn - auch nicht angewandt.
3.1. Der Beschwerdeführer hat am 20. Mai 2006 mit dem Restaurant "Ländi" einen
Gastwirtschaftsbetrieb erworben, von dem er wusste, dass er von Anfang an als
solcher bewilligt, dessen Betrieb 2005 mangels genügender Rendite eingestellt
und dessen Umnutzung in ein Wohnhaus kurz zuvor nach einem Rechtsmittelzug
durch alle Instanzen bis vor Bundesgericht für unzulässig erklärt worden war.
Nachdem er das Restaurant nach eigenen Angaben jahrelang - wie er wissen
musste, klarerweise rechtswidrig - als Ferienwohnung genutzt hatte, reichte er
am 15. August 2014 ein Umnutzungsgesuch ein. Dazu war er zwar berechtigt, die
Rechtskraft des Bundesgerichtsurteils vom 20. April 2005 stand dem nicht
entgegen. Allerdings ergibt sich aus diesem und den vorangegangenen kantonalen
Entscheiden abschliessend, dass eine Umnutzung der Liegenschaft zu Wohnzwecken
bei der damaligen Sach- und Rechtslage unzulässig war. Das Baugesuch vom 15.
August 2014 konnte somit von vornherein nur dann Aussicht auf Erfolg haben,
wenn darin aufgezeigt worden wäre, dass sich die Sach- und/oder die Rechtslage
in den vergangenen 9 Jahren in massgebenden Punkten geändert hätte.
3.2. Das Verwaltungsgericht hatte die vom Bundesgericht mit Urteil vom 20.
April 2005 geschützte Verweigerung der Umnutzung des Restaurants "Ländi"
einerseits auf Art. 48 Abs. 1 BR, anderseits auf § 73 Abs. 1 i.V.m. § 66 Abs. 1
des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG)
gestützt. Art. 48 Abs. 1 BR lautet: "Die Dorfkernzone umfasst das engere
Dorfgebiet. Sie ist für die Erhaltung und Erneuerung der typischen Eigenart des
Dorfbildes bestimmt. Die kurortsbildenden Nutzungen, wie namentlich Hotel- und
Gastbetriebe, sind zu erhalten und zu fördern." Nach § 66 Abs. 1 PBG haben
Bauten gegenüber Seen einen Mindestabstand von 20 m einzuhalten. § 73 Abs. 1
PBG sieht vor, dass die Bewilligungsbehörde für Bauten innerhalb der Bauzone
Ausnahmen u.a. dann bewilligen kann, wenn dank der Abweichung wegen der
örtlichen Gegebenheiten eine bessere Lösung erzielt werden kann oder Art,
Zweckbestimmung oder Dauer des Gebäudes eine Abweichung nahelegen.
3.3. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2005 die auf das
kommunale und das kantonale Baurecht gestützte Verweigerung der Umnutzung mit
freier Prüfung als "überzeugend" geschützt (E. 3.3 S. 6 ff.). Seither hat sich
die Rechtslage nicht massgebend geändert. Das gilt auch für die Sachlage: Wie
an vielen anderen Orten im ländlichen Raum war bereits damals eine Veränderung
bzw. Bereinigung der Gastroszene ("Beizensterben") im Gange; dies zeigt sich
schon daran exemplarisch, dass der vom Beschwerdeführer gekaufte Betrieb
mangels Rentabilität geschlossen worden war. Entgegen seiner Auffassung liegt
daher im Umstand, dass in Gersau seit 2005 weitere Restaurationsbetriebe
geschlossen wurden, keine erhebliche Veränderung der Sachlage, sondern die
Fortsetzung eines Prozesses, der schon während des ersten Umnutzungsverfahrens
im Gange war und dementsprechend in die Entscheidfindung einfliessen konnte.
3.4. Eine erhebliche Veränderung der Rechtslage wäre unter
Gleichheitsgesichtspunkten allenfalls dann anzunehmen, wenn, wie der
Beschwerdeführer behauptet, seit 2005 anderen Restaurationsbetrieben in
gleichen Verhältnissen die Umnutzung systematisch bewilligt worden wäre. Das
ist indessen weder dargetan noch ersichtlich. Zum einen ist die Situation des
ehemaligen Restaurants "Ländi" in rechtlicher Hinsicht insofern speziell, als
die Baubewilligung (und die dafür erforderliche Ausnahmebewilligung zur
Unterschreitung des Seeabstands) ausdrücklich für einen Gastwirtschaftsbetrieb
erteilt wurden (Urteil des Bundesgerichts vom 20. April 2005 E. 3.2 S. 7 und E.
4 S. 10). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass auch nur einer der von ihm
angeführten Betriebe, die aufgegeben bzw. umgenutzt worden sein sollen, von
Anfang an ausschliesslich zu gastwirtschaftlicher Nutzung bewilligt wurden und
auch nur zu diesem Zweck bewilligungsfähig waren. Er stellt in diesem
Zusammenhang bloss die Behauptung auf, das Restaurant "Ländi" wäre auch als
Wohnbaute bewilligungsfähig gewesen, weshalb die Umnutzung bewilligt werden
müsse, da in der Dorfkernzone Wohnnutzungen zulässig seien. Letzteres trifft
zwar zu, ändert aber nichts daran, dass das Restaurant "Ländi" ausdrücklich als
Gastbetrieb bewilligt wurde und als Wohnbaute 1981 nicht bewilligungsfähig
gewesen wäre. Zum anderen ist die Lage im "Mittelpunkt des touristischen
Zentrums von Gersau" (Urteil des Bundesgerichts a.a.O. E. 3.2 S. 7) zwischen
Seestrasse und See, unmittelbar neben der Schiffsanlegestelle, umgeben von
weiteren Gastbetrieben (Steakhouse Seegarten, Bar Le Pirate, Hotel Riviera und,
jenseits der Anlegestelle, Seehotel Schwert) nicht vergleichbar mit den vom
Beschwerdeführer angeführten Beispielen von aufgegebenen bzw. umgenutzten
Gastronomiebetrieben im Dorfinnern (Hotel Ilge, Restaurant Adler, Hotel
Schäfli) oder an peripherer Lage am See (Seehof Resort, welches allerdings
gemäss seiner Homepage www.seehof-gersau.ch den Betrieb entgegen der Behauptung
des Beschwerdeführers keineswegs eingestellt hat) oder ohne direkten Seeanstoss
(Hotel Bellevue, Hotel Krone). Aus dem Rechtsgleichheitsgebot kann der
Beschwerdeführer unter diesen Umständen nichts zu seinen Gunsten ableiten.
3.5. Eine massgebliche Veränderung der Rechtslage sieht der Beschwerdeführer im
Inkrafftreten der Änderung des Gewässerschutzgesetzes vom 11. Dezember 2009
("Renaturierung") und der Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai
2011. Er begründet diese Rüge indessen nicht bzw. nicht in nachvollziehbarer
Weise, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3.6. Unbehelflich sind die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach Gersau
kein Kurort, sondern ein Schlafdorf sei, weshalb es unzulässig sei, ihm unter
Berufung auf Art. 48 Abs. 1 BR die Umnutzung seiner Liegenschaft, die gar nicht
rentabel als Gastwirtschaftsbetrieb geführt werden könne, zu verweigern. Er
könne nicht verpflichtet werden, ein Restaurant zu betreiben.
Das Bundesgericht hat indessen bereits im Urteil vom 20. April 2005
entschieden, dass die Verweigerung der Umnutzung rechtens ist. Dabei hat es
auch dargelegt, dass es sich bei Art. 48 Abs. 1 BR inhaltlich um einen
Bestandteil des Zonenplans handelt, weshalb die Bestimmung einer akzessorischen
Überprüfung praxisgemäss nicht zugänglich ist (Urteil a.a.O. E. 3.2 S. 8).
Daran hat sich nichts geändert. Abgesehen davon ist die Behauptung des
Beschwerdeführers, es sei ausgeschlossen, das Restaurant "Ländi" rentabel zu
betreiben, weder belegt noch naheliegend. Dagegen spricht einerseits die
Existenz mehrerer Restaurants in der unmittelbaren Umgebung. Zum anderen hat
der Beschwerdeführer offensichtlich nie einen Versuch gemacht, das "Ländi"
wiederzueröffnen, sondern hat es nach eigenen Angaben schon bald nach dessen
Erwerb widerrechtlich als Ferienhaus genutzt. Im Übrigen wurde der
Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen auch gar nicht verpflichtet, auf
der Liegenschaft eine Gastwirtschaft zu betreiben, sondern es wurde ihm nur die
Umnutzung verweigert.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt, es sei unzulässig, den Baubewilligungsentscheid
mit einem Nutzungsverbot und mit Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden, da das
Baubewilligungsverfahren der Dispositionsmaxime unterliege, das Verfahren zum
Erlass von Zwangsmassnahmen der Offizialmaxime. Er legt indessen mit keinem
Wort dar, inwiefern dieses vom kantonalen Verfahrensrecht beherrschte Vorgehen
Bundesrecht verletzen könnte, und das ist auch nicht ersichtlich. Darauf ist
nicht einzutreten.
Im Übrigen hat der baurechtliche Entscheid - die Verweigerung der Umnutzung -
die unmittelbare Wirkung, dass die Liegenschaft KTN 213 rechtmässig
ausschliesslich zu gastwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden darf und
dementsprechend jede andere Nutzung - insbesondere zu Wohnzwecken -
rechtswidrig ist. Der Beschwerdeführer hat die Behörden zu Beginn des
Verfahrens selber darüber informiert dass er das "Ländi" seit Jahren als
Ferienhaus benützt hat. Da dem Bezirksrat damit offiziell ein rechtswidriger
Zustand zur Kenntnis gebracht wurde, war er verpflichtet, den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen und dem Beschwerdeführer für den Fall der
Fortführung des rechtswidrigen Zustands Sanktionen anzudrohen. Dieser macht in
diesem Zusammenhang eine Gehörsverletzung geltend, da der Bezirksrat die Höhe
der Busse festgelegt habe, ohne seine Vermögensverhältnisse abgeklärt zu haben.
Der Einwand grenzt an Trölerei, der Beschwerdeführer hatte im Rechtsmittelzug
wiederholt Gelegenheit und Anlass nachzuweisen, dass die Bussenhöhe nicht in
einem vernünftigen Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
steht und damit unverhältnismässig wäre, ohne dass er davon Gebrauch gemacht
hätte. Weiter rügt er einen Verstoss gegen das "Doppelbestrafungsverbot", da
ihm sowohl Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB als auch eine Baubusse
angedroht werde. Zu Unrecht, ein rechtswidriges Verhalten kann sowohl
strafrechtliche als auch administrative Sanktionen nach sich ziehen, ohne dass
eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" vorläge. Häufigstes Beispiel
sind Verkehrsdelikte, die regelmässig sowohl eine strafrechtliche als auch eine
administrative Sanktion nach sich ziehen (vgl. BGE 137 I 363 E. 2). Die Rüge
ist unbegründet.
5.
Da sich somit die formellen Rügen als unbegründet herausgestellt haben und sich
weder die Sach- noch die Rechtslage seit dem ersten die Umnutzung des
Restaurants "Ländi" betreffenden Urteils des Bundesgerichts vom 20. April 2005
massgebend geändert haben, bleibt es bei der damaligen Erkenntnis, dass die
Verweigerung der Umnutzung kein Bundesrecht verletzt.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs.
1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
De Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Bezirksrat Gersau, dem
Regierungsrat des Kantons Schwyz und dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz,
Kammer III, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. März 2016
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Störi
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