I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 1C.396/2015
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1C_396/2015
Urteil vom 13. November 2015
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Eusebio, Kneubühler,
Gerichtsschreiber Dold.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
Beschwerdeführer, alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Metzger,
gegen
Gemeinde Pontresina, 7504 Pontresina,
vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Otmar Bänziger,
Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden,
Erster Staatsanwalt,
Sennhofstrasse 17, 7000 Chur.
Gegenstand
Wiederherstellungs- und Bussverfügung,
Beschwerde gegen das Urteil vom 21. Oktober 2014
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 5. Kammer.
Sachverhalt:
A.
Im Jahr 1989 erteilte die Gemeinde Pontresina D.________ die Bewilligung zum
Bau eines Dreifamilienhauses ("Chesa E.________") auf der Parzelle Nr. 2450.
Mit Beschluss vom 8. Oktober 1993 bewilligte sie zudem ein Abänderungsgesuch,
das im Erdgeschoss anstatt einer Waschküche eine Sauna vorsah. Dabei machte sie
folgende Auflage: "Die Sauna darf nie zu Wohnzwecken benutzt und/oder verkauft
werden (Anmerkung im Grundbuch)."
An der Liegenschaft wurde Stockwerkeigentum begründet, wobei zunächst vier
Stockwerkeigentumseinheiten bestanden: Wohnung Nr. 1, "disponibler Raum" Nr. 2,
Wohnung Nr. 3 und Wohnung Nr. 4. Die Einheiten standen mit Ausnahme der Wohnung
Nr. 3 im Eigentum von D.________. Mit öffentlicher Urkunde vom 27. Juni 1997
wurden der disponible Raum und die sich ebenfalls im Erdgeschoss befindliche
Wohnung Nr. 1 zusammengelegt, sodass fortan noch drei
Stockwerkeigentumseinheiten bestanden.
Mit Kaufvertrag vom 17. Dezember 1998 erwarben A.________ und B.________ die
Wohnung Nr. 1 ("F.________"). Am 22. Dezember 2011 schenkten sie die Wohnung
ihrem Sohn C.________, behielten jedoch die Nutzniessung.
Im Lauf des Sommers 2013 stellte die Gemeinde fest, dass der als Sauna
bewilligte Raum zu Wohnzwecken genutzt wurde. Nach einer gemeinsamen
Besprechung mit Gemeindevertretern nahmen A.________ und B.________ schriftlich
dazu Stellung. Aus ihrem Schreiben vom 13. Juli 2013 geht hervor, dass sie die
Ferienwohnung teils vermieteten und teils selbst bewohnten.
Mit Schreiben vom 29. Juli 2013 teilte die Gemeinde A.________ und B.________
mit, dass die Wohnnutzung des "disponiblen Raums" bzw. "Disporaums" nicht der
Baubewilligung entspreche. Die Nutzung sei sofort einzustellen und zwar
mindestens so lange, bis für die Umnutzung eine rechtskräftige Baubewilligung
vorliege. Dazu sei ein Baugesuch notwendig, in dem aufzuzeigen sei, dass die
Erweiterung die zulässige Ausnützungsziffer nicht überschreite. Zudem müsste
sie auch mit Art. 75b BV betreffend Zweitwohnungen vereinbar sein. Mit Hinweis
auf Art. 95 des Raumplanungsgesetzes vom 6. Dezember 2004 für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) erhielten A.________ und B.________ schliesslich
Gelegenheit, sich zur möglichen Ausfällung einer Busse zu äussern.
Mit Schreiben vom 11. September 2013 nahmen A.________ und B.________ Stellung
und erkundigten sich unter anderem über die Ausnützung der Parzelle, worauf
ihnen die Gemeinde antwortete. In der Folge ergänzten die beiden ihre
Stellungnahme und hielten fest, dass C.________ sich ihrem Standpunkt
uneingeschränkt anschliesse.
Mit Verfügung vom 28. Januar 2014 auferlegte die Gemeinde A.________ und
B.________ wegen Verletzung von Baupolizeirecht eine Busse von Fr. 4'000.--
unter solidarischer Haftung, wies das Grundbuchamt Oberengadin an, auf dem im
Eigentum von C.________ stehenden Hauptbuchblatt yyy, Parzelle Nr. 2450,
Gemeinde Pontresina, die mit Baubewilligung vom 7. Oktober 1993 festgelegte
Nutzungsbeschränkung (keine Wohnnutzung) anzumerken und auferlegte A.________
und B.________ zudem die Verfahrenskosten von Fr. 1'485.-- unter solidarischer
Haftung. Die Gemeinde begründete ihre Verfügung unter anderem damit, dass
A.________ und B.________ den Straftatbestand von Art. 95 KRG erfüllten, wobei
ihnen ein fahrlässiges Verhalten zum Vorwurf gemacht werde. Sie hätten beim
Kauf der Wohnung ohne Weiteres erkennen müssen, dass der Disporaum
höchstwahrscheinlich besonderen Nutzungsbestimmungen unterliege, weshalb sie in
die Baubewilligung hätten Einsicht nehmen müssen, um sich Klarheit über die
zulässige Nutzung des betreffenden Raums zu verschaffen. Weiter könnten sie
sich auch nicht mit dem Einwand aus der Verantwortung ziehen, die Gemeinde
hätte mit der Anmerkung der Nutzungsbeschränkung im Grundbuch für klare
Verhältnisse sorgen müssen, da im Grunde genommen weder für die
Nutzungsbeschränkung noch für die Anmerkung Anlass bestanden habe. Angesichts
der schwerwiegenden Übertretung (Nutzung als Wohnraum während 13 Jahren) und
ihren guten wirtschaftlichen Verhältnissen rechtfertige sich eine Busse von Fr.
4'000.--. Eine Anmerkung der Nutzungsbeschränkung im Grundbuch sei angezeigt,
um Klarheit bezüglich der Nutzungsmöglichkeit zu schaffen und um zukünftig eine
baurechtswidrige Nutzung zu verhindern.
Gegen diese Verfügung erhoben A.________, B.________ und C.________ Beschwerde.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies die Beschwerde mit Urteil
vom 21. Oktober 2014 ab.
B.
Mit Beschwerde vom 22. Januar 2015 ans Bundesgericht beantragen A.________,
B.________ und C.________ (Beschwerdeführer 1, 2 und 3), das Urteil des
Verwaltungsgerichts und die Verfügung der Gemeinde seien aufzuheben. Die
Beschwerdeführer 1 und 2 seien vom Vorwurf der fahrlässigen
Baupolizeirechtsverletzung freizusprechen und es sei gegenüber dem
Beschwerdeführer 3 auf die nachträgliche Anmerkung zu verzichten. Eventualiter
sei die Sache an das Verwaltungsgericht oder die Gemeinde zur Neubeurteilung
zurückzuweisen. Subeventualiter seien die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor
Verwaltungsgericht der Gemeinde aufzuerlegen und diese zu einer
Parteientschädigung an die Beschwerdeführer zu verpflichten.
Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Die Gemeinde Pontresina schliesst auf Abweisung der
Beschwerde. Die ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladene Staatsanwaltschaft
Graubünden legt dar, sie sei nicht Partei im vorliegenden Verfahren und halte
sich dementsprechend nicht für legitimiert, Stellung zu nehmen.
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen kantonal letztinstanzlichen
Entscheid über bau- und planungsgsrechtliche Wiederherstellungsmassnahmen und
eine damit in Zusammenhang stehende Busse. Dieser Entscheid unterliegt der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG). Die
Beschwerdeführer sind Adressaten des angefochtenen Entscheids und in
schutzwürdigen Interessen betroffen. Sie sind somit nach Art. 89 Abs. 1 BGG zur
Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2.
2.1. Zunächst ist auf die Kritik der Beschwerdeführer an der Anmerkung der
Nutzungsbeschränkung im Grundbuch einzugehen, welche die Gemeinde zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügte. Das Verwaltungsgericht
hielt dazu fest, in Art. 61 des Baugesetzes der Gemeinde Pontresina vom 10.
Februar 2004 (im Folgenden: BG) würden alle nicht dem Wohnen dienenden Flächen
aufgezählt. Diese würden nicht an die Ausnützungsziffer angerechnet, dürften
aber auch nicht zu Wohnzwecken genutzt werden. Diese Verpflichtung stelle eine
unmittelbare gesetzliche Eigentumsbeschränkung dar, die keiner
konkretisierenden Verfügung bedürfe. Die Nutzungsbeschränkung könne zwar
gestützt auf Art. 90 KRG und Art. 130 BG durch Auflage in der Baubewilligung
und Anmerkung im Grundbuch sichergestellt werden. Auflage und Anmerkung seien
jedoch nicht konstitutiv. Mithin vermöge deren Fehlen den Eigentümer und auch
spätere Erwerber nicht von ihrer gesetzlichen Verpflichtung zu entbinden. Die
Gemeinde sei deshalb grundsätzlich berechtigt, mit einer Anmerkungsverfügung
den gesetzlichen Zustand wieder herzustellen. Dies sei im vorliegenden Fall
auch verhältnismässig. Schliesslich gebiete auch nicht der Vertrauensschutz
(Art. 9 BV) einen Verzicht auf die Anmerkung. Den Beschwerdeführern hätte
auffallen müssen, dass die Angaben, die der ursprüngliche Eigentümer während
den Verkaufsverhandlungen im Jahr 1998 machte, nicht mit dem Grundbucheintrag
übereinstimmten. Wo im Grundbuchbeschrieb und im Nachtrag zur
Stockwerkeigentumsbegründung eine 2½-Zimmerwohnung mit Keller, Garage und
Disporaum erwähnt sei, werde die Wohnung im Kaufvertrag und im Mietvertrag als
3½-Zimmerwohnung bezeichnet. Der Umstand, dass im Grundbuch und im Dokument zur
Stockwerkeigentumsbegründung der Disporaum jeweils als ein von der Wohnung
separater Raum mit spezieller Bezeichnung aufgeführt werde, hätte den
Beschwerdeführern angesichts der abweichenden Beschreibungen auffallen müssen.
2.2. Dass die Nutzung des Disporaums zu Wohnzwecken gesetzeswidrig und eine
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verhältnismässig ist, bestreiten
die Beschwerdeführer nicht. Sie sind jedoch der Auffassung, dass sie in ihrem
Vertrauen auf die Zulässigkeit der Wohnnutzung zu schützen seien und ein
Eintrag im Grundbuch deshalb unterbleiben müsse. Die Gemeinde habe es seit 1993
versäumt, die Beschränkung im Grundbuch anmerken zu lassen, was ein krasses
Fehlverhalten darstelle. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
Nutzungsbeschränkung sei verwirkt. Für sie selbst sei ein Verbot der
Wohnnutzung zu keinem Zeitpunkt erkennbar gewesen. Aus der Bezeichnung
"Disporaum" gehe nicht hervor, dass eine Wohnnutzung ausgeschlossen sei. Immer
sei dieser als möbliertes Schlafzimmer verwendet worden. Insbesondere sei auch
der Beschwerdeführer 3 gutgläubig gewesen, als er die Stockwerkeinheit
übernommen habe. Letzteres hätte er nicht getan, wenn er um das Nutzungsverbot
gewusst hätte. Auf die fehlende Anmerkung habe er vertraut. Ein überwiegendes
öffentliches Interesse gebe es nicht, handle es sich doch um einen Einzelfall
ohne Präjudizwirkung. Vielmehr bestünde ein öffentliches Interesse an der
Vermietung von "warmen Betten", denn davon profitiere auch die Gemeinde. Hinzu
komme, was aber noch nicht sicher sei, dass nach künftigem Recht der Raum nicht
mehr zur Ausnützung zu zählen sei. Wenn trotzdem bereits jetzt eine
Nutzungsbeschränkung angemerkt würde, wäre aber eine künftige Umnutzung
möglicherweise wegen der Vorschriften zu Zweitwohnungen (Art. 75b BV) nicht
mehr möglich.
2.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der
Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der
Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, sofern der Kanton keine kürzeren
Verwirkungsfristen vorsieht (BGE 136 II 359 E. 7 S. 365). Kürzere
Verwirkungsfristen können sich jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes
ergeben. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar
vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand
aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war
oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE
136 II 359 E. 7.1 S. 365).
2.4. Dafür, dass den Gemeindebehörden von Pontresina die rechtswidrige Nutzung
des "Disporaums" bekannt gewesen wäre, gibt es keine Anzeichen. Die
Beschwerdeführer bringen zwar vor, die Gemeinde hätte ebenfalls davon
profitiert, dass die Wohnung an Touristen vermietet worden sei. Dass sie
deswegen aber hätte wissen müssen, dass auch der strittige Raum zu Wohnzwecken
verwendet wurde, machen sie nicht geltend. Dies wäre indessen für die Annahme
einer Vertrauensgrundlage erforderlich. Die blosse Untätigkeit einer Behörde
allein berechtigt nämlich nicht zur Annahme, dass eine Baute oder eine Nutzung
rechtmässig sei (BGE 132 II 21 E. 8.1 S. 45 mit Hinweisen; ALDO ZAUGG/PETER
LUDWIG, Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl. 2013, N. 9b zu Art. 46
BauG).
Das Vorbringen, der Beschwerdeführer 3 habe auf die fehlende Anmerkung im
Grundbuch vertraut, überzeugt ebenfalls nicht. Die Vorinstanz hat dargelegt,
dass ein derartiger Eintrag nicht konstitutiv ist, mithin an der gemäss
Baubewilligung zulässigen Nutzung nichts ändert, was die Beschwerdeführer nicht
bestreiten. Aus diesem Grund konnten sie nicht darauf vertrauen, dass die
Nutzung ihrer Wohnung nur insoweit Schranken unterliegen würde, als dies aus
dem Grundbuch hervorgeht. Die Ausführungen der Beschwerdeführer selbst legen im
Übrigen eher nahe, dass sie an die Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung gar
nicht dachten, ihnen mithin ein entsprechendes Problembewusstsein gänzlich
fehlte. Dies ist nicht dasselbe wie in das Fehlen einer Anmerkung zu vertrauen.
Aus dem angefochtenen Entscheid wie auch der Beschwerdeschrift geht hervor,
dass sich die Beschwerdeführer von unzutreffenden Angaben des Bauherrn in die
Irre führen liessen. Auskünfte oder Angaben, welche nicht von Staatsorganen,
sondern von Privatpersonen ausgehen, können indessen von vornherein keinen
Vertrauenstatbestand im Sinne von Art. 9 BV begründen (vgl. BGE 127 I 31 E. 3a
S. 36, wonach zudem grundsätzlich vorausgesetzt ist, dass die Behörde für die
Erteilung einer Zusicherung auch zuständig ist). Der Hinweis der
Beschwerdeführer auf die Angaben im Kaufvertrag und in einem Mietvertrag, den
ihnen der Bauherr vorgelegt habe, ist insofern unbehelflich.
Aus diesen Gründen scheitert die Berufung der Beschwerdeführer auf Art. 9 BV an
einer Vertrauensgrundlage. Die Rüge ist unbegründet. Daran ändert auch der
Hinweis auf künftiges Recht nicht. Die Beschwerdeführer selbst legen dar, dass
es nur möglicherweise zu der von ihnen gewünschten Gesetzesrevision kommen
werde.
3.
3.1. Die weitere Kritik richtet sich gegen die Baubusse von Fr. 4'000.--,
welche die Gemeinde den Beschwerdeführern 1 und 2 unter solidarischer Haftung
auferlegte. In dieser Hinsicht rügen die Beschwerdeführer vorab, dass ihnen die
Gemeinde vor der Auferlegung der Busse nicht mitgeteilt habe, gegen welche
Bestimmung sie verstossen hätten. Das verletze ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das Verwaltungsgericht sei dagegen davon ausgegangen, sie hätten
gewusst, was ihnen vorgeworfen werde, weshalb ihre Rüge missbräuchlich
erscheine. Dies sei unzutreffend, zumal es nicht an ihnen gewesen sei, nach
einer verletzten Baurechtsnorm zu forschen. Der Vorwurf sei umso befremdlicher,
als das Bundesgericht das Verwaltungsgericht in diesem Punkt bereits vor zwei
Jahren gerügt habe (Urteil 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E. 4). Weiter könne
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein derartiger Mangel im
Rechtsmittelverfahren zwar geheilt werden, müsse jedoch bei den Kosten- und
Entschädigungsfolgen berücksichtigt werden. Dies habe das Verwaltungsgericht
nicht getan. Schliesslich hätten sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
vorgebracht, dass die materielle Strafnorm im Verfügungsdispositiv zu nennen
sei. Darauf sei das Verwaltungsgericht nicht einmal eingegangen. Dies verletze
Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 EMRK i.V.m. Art. 95
KRG und Art. 357 StPO.
3.2. Das Verwaltungsgericht führte aus, es müsse davon ausgegangen werden, dass
den Beschwerdeführern die zur Diskussion stehenden Baurechtsverletzungen
bekannt gewesen seien, nachdem zwischen den Beschwerdeführern 1 und 2 und der
Gemeinde ein reger mündlicher und schriftlicher Austausch über die
Sanktionierung der unbestrittenermassen gegen die Auflage der Baubewilligung
vom 8. Oktober 1993 verstossende Wohnnutzung stattgefunden habe. Auch ohne
expliziten Hinweis insbesondere auf Art. 86 KRG und Art. 129 BG (wonach Bauten
und Anlagen nur mit schriftlicher Bewilligung der kommunalen Baubehörde in
ihrem Zweck geändert werden dürften) und Art. 93 KRG bzw. Art. 142 BG (wonach
unter anderem die Eigentümer für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften
und der Anordnungen der Baubehörde und der Baukommission, die Übereinstimmung
der ausgeführten Bauten und Anlagen mit den genehmigten Plänen und dem
Baugespann sowie für die Erfüllung der an die Baubewilligung geknüpften
Bedingungen und Auflagen verantwortlich seien) hätten die Beschwerdeführer
gewusst, dass ihnen vorgeworfen werde, den Disporaum entgegen der in der
Baubewilligung vom 8. Oktober 1993 verfügten Auflage als Wohnraum genutzt zu
haben. Die Gemeinde führe in ihrem Schreiben vom 29. Juli bzw. 16. August 2013
an die Beschwerdeführer nämlich aus, die Wohnnutzung des Disporaums entspreche
nicht dem seinerzeit bewilligten Zustand, weshalb diese Nutzung ab sofort
einzustellen sei und zwar mindestens so lange, bis für die Umnutzung eine
rechtskräftige Baubewilligung vorliege, welche nur erteilt werden könne, sofern
sie ein Baugesuch einreichten und die Vorschriften über die Ausnützungsziffer
der zur Diskussion stehenden Erweiterung nicht entgegenstünden. Eine Berufung
der Beschwerdeführer auf mangelhafte Eröffnung des Strafverfahrens erweise sich
demnach, trotz nicht mustergültiger Einleitung des Strafverfahrens, als
rechtsmissbräuchlich und somit nicht schützenswert.
3.3. Mit diesen Ausführungen hat das Verwaltungsgericht dargelegt, weshalb es
davon ausging, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 den strafrechtlichen Vorwurf
hinreichend kannten und dieser auch in der Bussverfügung hinreichend zum
Ausdruck kam. Eine Verletzung der Begründungspflicht, wie sie die
Beschwerdeführer sinngemäss geltend machen (Art. 29 Abs. 2 BV), liegt unter
diesen Voraussetzungen nicht vor.
3.4. Im von den Beschwerdeführern zitierten Urteil legte das Bundesgericht dar,
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergebe sich, dass die beschuldigte
Person von der zuständigen Behörde vor Erlass eines Entscheids zumindest auf
die nach ihrer Auffassung verletzte Strafnorm und den Strafrahmen hingewiesen
werden muss. Diesen Anforderungen genügte das dazumal zu beurteilende Verfahren
nicht: Die Gemeinde hatte in ihrem Bauentscheid explizit festgehalten, es würde
noch ein Strafverfahren wegen der nicht bewilligten Projektänderungen folgen.
Den Betroffenen wurde danach aber keine Gelegenheit mehr eingeräumt, sich zu
äussern; der Baubussenentscheid erging direkt und ohne das angekündigte
Verfahren.
Vorliegend ist die Situation anders. Die Gemeinde wies die Beschwerdeführer 1
und 2 mit Schreiben vom 29. Juli 2013 ausdrücklich darauf hin, dass gemäss Art.
95 KRG mit Busse zwischen Fr. 200.-- und 40'000.-- bestraft werde, wer das
kantonale Raumplanungsgesetz oder darauf beruhende Erlasse oder Verfügungen des
Kantons oder der Gemeinde verletze. Die Gemeinde wies auch darauf hin, dass die
Wohnnutzung der Baubewilligung widerspreche, was einer Verletzung einer
kommunalen Verfügung im Sinne dieser Bestimmung gleichkommt. Auch die
Bussenverfügung vom 28. Januar 2014 enthält diese Angaben. Die gesetzliche
Grundlage für die Strafe wurde damit erwähnt (vgl. Urteil 6B_844/2013 vom 20.
Februar 2014 E. 3.3 mit Hinweis) und dem rechtlichen Gehör insofern Rechnung
getragen. Die Kritik der Beschwerdeführer ist unbegründet.
Ob der im angefochtenen Entscheid nicht weiter begründete Vorwurf des
Rechtsmissbrauchs zutrifft, kann bei diesem Ergebnis offen bleiben (vgl. dazu
Urteil 1C_4/2012 vom 19. April 2012 E. 4.3).
4.
4.1. Die Strafbestimmung von Art. 95 KRG, auf welche die kantonalen Behörden
die den Beschwerdeführern 1 und 2 auferlegte Busse abstützten, hat, soweit hier
von Bedeutung, folgenden Wortlaut:
1 Wer dieses Gesetz oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen des Kantons
oder der Gemeinden verletzt, wird mit Busse zwischen 200 Franken und 40 000
Franken bestraft. In besonders schweren Fällen, insbesondere bei Gewinnsucht,
ist die zuständige Behörde an dieses Höchstmass nicht gebunden. Widerrechtliche
Gewinne werden nach den Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches
eingezogen.
2 Strafbar ist die vorsätzliche oder fahrlässige Widerhandlung, begangen durch
die nach Artikel 93 verantwortlichen Personen. Anstelle einer juristischen
Person, einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, einer Einzelfirma oder
einer Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit sind die natürlichen
Personen strafbar, die für sie gehandelt haben oder hätten handeln sollen. Für
Bussen und Kosten haftet die juristische Person, die Gesellschaft oder die
Personengesamtheit solidarisch.
(...)
Das Verwaltungsgericht erwog, die Beschwerdeführer 1 und 2 hätten fahrlässig
gehandelt. Die Unstimmigkeiten zwischen dem Grundbucheintrag und dem Nachtrag
zur Stockwerkeigentumsbegründung einerseits und den Angaben des Verkäufers
andererseits seien offensichtlich gewesen. Während der Verkäufer von einer
3½-Zimmerwohnung gesprochen habe, wiesen der Grundbucheintrag und der Nachtrag
zur Stockwerkeigentumsbegründung eine 2½-Zimmerwohnung aus. Aufgrund der
Umstände wären die Beschwerdeführer 1 und 2 verpflichtet gewesen, sich über die
zulässige Nutzung zu informieren, was sie indessen unterlassen hätten. Auf die
fehlende Anmerkung im Grundbuch könnten sie sich nicht berufen. Diese sei
deklaratorischer Natur. Die pflichtwidrige Unvorsicht schliesse auch die
Berufung auf einen Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) und einen Rechtsirrtum
(Art. 21 StGB) aus.
4.2. Die Beschwerdeführer werfen ihrerseits der Gemeinde vor, sie habe in einer
unentschuldbaren Pflichtwidrigkeit die Anmerkung im Grundbuch unterlassen. Der
ursprüngliche Eigentümer habe die Wohnung als 3½-Zimmerwohnung vermietet. Das
umstrittene Schlafzimmer sei denn im Zeitpunkt des Kaufs auch möbliert gewesen.
Für sie als Laien habe zum Grundbucheintrag, den das Grundbuchamt zu
verantworten habe, keine Diskrepanz bestanden. Die Bezeichnung als "disponibler
Raum" habe für sie eine Nutzung als Schlafzimmer nicht ausgeschlossen. Der
Begriff komme im KRG nicht vor, weise aber nach allgemeinem Sprachgebrauch auf
eine vielseitige Verwendbarkeit des Raums hin. Trotz des verhängten
Verkaufsverbots sei die Gemeinde im Zeitpunkt des Verkaufs nicht
eingeschritten. Zudem hätte sie von der Vermietung Kenntnis gehabt, sei die
Wohnung doch auf der Plattform der Gemeinde zur Vermietung angeboten worden,
und habe von den Kurtaxen profitiert. Das Verhalten der Gemeinde habe dazu
geführt, dass sie sich über die Eigenschaft der Sache bzw. über die
Rechtswidrigkeit der Nutzung geirrt hätten. Sie hätten die Wohnung nicht
gekauft, hätten sie gewusst, dass es nur ein Schlafzimmer gebe. Ihnen
Fahrlässigkeit vorzuwerfen, sei unter diesen Voraussetzungen willkürlich. Nach
dem Grundsatz "in dubio pro reo" hätte das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall
von den Sachverhaltsdarstellungen der Beschuldigten ausgehen müssen. Selbst
wenn sie den Tatbestand erfüllt hätten, würde es schliesslich an der
Rechtswidrigkeit fehlen, da ihr Handeln aufgrund des besonderen Erlaubnissatzes
der Einwilligung zulässig sei.
4.3. Das Vorbringen, das Verwaltungsgericht hätte im Zweifelsfall von ihrer
Sachverhaltsfeststellung ausgehen müssen, führen die Beschwerdeführer nicht
weiter aus. Inwiefern das Verwaltungsgericht von einem unzutreffenden
Sachverhalt ausgegangen sein soll, bleibt unklar. Auf die Rüge ist nicht
einzutreten (Art. 42 Abs. 2 BGG). Was die Beschwerdeführer meinen, wenn sie vom
"besonderen Erlaubnissatz der Einwilligung" sprechen, ist ebenfalls unklar.
Auch darauf ist nicht einzutreten.
4.4. Auf die nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen finden gemäss Art. 2
Abs. 1 des Einführungsgesetzes des Kantons Graubünden vom 16. Juni 2010 zur
Schweizerischen Strafprozessordnung (EGzStPO; BR 350.100) die allgemeinen
Bestimmungen des schweizerischen Strafgesetzbuches sinngemäss Anwendung. Diese
finden damit als subsidiäres kantonales Recht Anwendung, weshalb das
Bundesgericht ihre Anwendung nur auf Willkür überprüft (BGE 138 IV 13 E. 2 S.
15).
4.5. Fahrlässig handelt nach Art. 12 Abs. 3 StGB, wer die Folge seines
Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht
Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die
Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen
persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Die Beschwerdeführer werfen dem
Verwaltungsgericht sinngemäss vor, nach diesem Massstab willkürlich von einer
pflichtwidrigen Unvorsicht ausgegangen zu sein. Sie sind der Auffassung, die
Schuld liege vielmehr bei der Gemeinde. Dabei übersehen sie, dass deren
Verhalten vorliegend nicht zu beurteilen ist. Von Bedeutung kann das Verhalten
der Gemeinde nur insofern sein, als sich daraus Schlüsse für den
strafrechtlichen Vorwurf gegenüber den Beschwerdeführern 1 und 2 ergeben.
Dasselbe gilt im Übrigen für den ursprünglichen Eigentümer, der den
Beschwerdeführern 1 und 2 die Wohnung als 3½-Zimmerwohnung verkauft hatte.
4.6. Den Beschwerdeführern 1 und 2 war bekannt, dass die von ihnen erworbene
Wohnung im Grundbuch als 2½-Zimmerwohnung "mit disponiblem Raum" ausgewiesen
wurde. Es ist nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, auch ihnen
als juristischen Laien hätte bewusst sein müssen, dass es sich dabei nicht um
eine 3½-Zimmerwohnung handelte. "Disponibel" bedeutet zwar in diesem Kontext
wohl, dass verschiedene Nutzungsweisen möglich sind. Dass aus der Bezeichnung
geschlossen werden könnte, die Nutzung liege im Gutdünken des Eigentümers und
umfasse auch eine Wohnnutzung, trifft jedoch nicht zu. Diesfalls läge eben eine
3½- und nicht eine 2½-Zimmerwohnung vor. Es ist nachvollziehbar, wenn das
Verwaltungsgericht annimmt, die Diskrepanz zu den Angaben des Verkäufers, der
die Wohnung als 3½-Zimmerwohnung vermietet und auch als solche zum Verkauf
angeboten hatte, hätte den Beschwerdeführern 1 und 2 bei Beachtung der
gebotenen Sorgfalt auffallen müssen. Weshalb daran der Umstand etwas ändern
sollte, dass die Wohnung über eine Plattform der Gemeinde vermietet wurde und
die Gemeinde dafür Kurtaxen erhob, ist nicht einsichtig, zumal die
Beschwerdeführer nicht behaupten, damit sei eine Kontrolle der Rechtmässigkeit
der Nutzung einhergegangen. Eine willkürliche Auslegung von Art. 12 Abs. 3 StPO
ist deshalb zu verneinen. Unter diesen Voraussetzungen ändert auch nichts am
Ergebnis, dass sich die Beschwerdeführer 1 und 2 auf einen Sachverhaltsirrtum
berufen. Art. 13 Abs. 2 StGB sieht vor, dass der Täter, der seinen Irrtum bei
pflichtgemässer Vorsicht hätte vermeiden können, wegen Fahrlässigkeit strafbar
ist, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht ist. Dies ist
hier der Fall.
Ein Rechtsirrtum (Art. 21 StGB) liegt nicht vor. Der von den Beschwerdeführern
1 und 2 geltend gemachte Irrtum betrifft ein (rechtlich geprägtes)
Tatbestandsmerkmal, nämlich die Zulässigkeit der Wohnnutzung des "Disporaums".
Dass ihnen unbekannt gewesen wäre, dass eine nach kantonalem Baurecht
unzulässige Nutzung strafbar ist, machen sie nicht geltend. Im Übrigen kann
sich auch auf einen Rechtsirrtum nur derjenige berufen, der nicht wissen kann,
dass er sich rechtswidrig verhält (vgl. Art. 21 StGB). Der Irrtum muss mithin
auch bei Anwendung der pflichtgemässen Sorgfalt unvermeidbar gewesen sein (BGE
99 IV 185 E. 3a S. 186 mit Hinweisen).
Es ist somit nicht willkürlich, wenn das Verwaltungsgericht davon ausging, die
Beschwerdeführer 1 und 2 seien zu Recht der fahrlässigen Widerhandlung gegen
Art. 95 KRG schuldig gesprochen worden. Die Kritik der Beschwerdeführer ist
unbegründet.
5.
5.1. Schliesslich kritisieren die Beschwerdeführer 1 und 2, dass ihnen
gemeinsam eine Busse auferlegt worden ist. Strafen hätten höchstpersönlichen
Charakter. Natürliche Personen seien deshalb je einzeln zu büssen, auch wenn
sie für die Bezahlung der Busse solidarisch hafteten.
5.2. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Gemeinde habe offensichtlich
gegenüber den Beschwerdeführern 1 und 2, beide Nutzniesser bzw. frühere
Miteigentümer der fraglichen Wohneinheit, auf Grund einer gemeinsamen und
gleichen Mitschuld und in Berücksichtigung von gemeinsamen und gleichen
finanziellen Verhältnissen eine gemeinsame Busse von Fr. 4'000.--, d.h. somit
je eine Busse von Fr. 2'000.--, ausgesprochen. Es möge zutreffen, dass es
allenfalls sinnvoll gewesen wäre, im Verfügungsdispositiv je eine Busse von Fr.
2'000.-- auszusprechen, bei gleichzeitiger solidarischer Haftung. Angesichts
des klaren Wortlautes von Art. 95 Abs. 2 KRG, wonach Miteigentümer sowie
Nutzniesser für Bussen und Kosten solidarisch haften, sei die Auferlegung einer
gemeinsamen Busse in der Höhe von Fr. 4'000.-- unter solidarischer Haftung im
Ergebnis jedoch nicht zu beanstanden.
5.3. Eine Busse soll den Gebüssten durch eine Vermögensminderung bestrafen. Wie
jede andere Strafe ist die Busse höchstpersönlicher Natur. Dies gilt sowohl für
Bussen des Kernstrafrechts als auch für jene des Verwaltungsstrafrechts. Die
Höchstpersönlichkeit schliesst die Übertragbarkeit und damit insbesondere auch
die Vererblichkeit aus (BGE 134 III 59 E. 2.3.2 S. 64; Urteil 2C_140/2012 vom
2. August 2012 E. 3.2). In einem Urteil aus dem Jahr 1997 hat der Europäische
Gerichtshof für Menschenrechte in diesem Zusammenhang entschieden, dass es eine
Verletzung der Unschuldsvermutung darstelle, wenn eine Busse, welche der
Erblasser auf sich gezogen hatte, den Erben auferlegt wird (Urteil des EGMR
A.P., M.P. und T.P., gegen die Schweiz vom 29. August 1997, Beschwerde-Nr.
19958/92, §§ 44 ff.). Die Busse ist mithin nicht mit einer Forderung im Sinne
des privaten oder öffentlichen Schuldrechts zu verwechseln, die - sofern sie
nicht eine höchstpersönliche Leistung zum Gegenstand hat (vgl. Art. 68 OR) -
durch einen Dritten erfüllt werden kann. Sie dient nicht den
Vermögensinteressen des Staates, sondern bezweckt einzig die Bestrafung des
Täters.
Wird zwei Tätern eine Gesamtbusse unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt,
verletzt dies die höchstpersönliche Natur der Busse und damit die
Unschuldsvermutung. Ein derartiges Vorgehen würde bedeuten, dass jemand für das
strafrechtliche Verschulden eines anderen zur Rechenschaft gezogen werden kann.
Auch wird dadurch die Busse im Ergebnis nicht nach den Verhältnissen des
einzelnen Täters so bemessen, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem
Verschulden entspricht. Dies verlangt indessen die Bestimmung von Art. 106 Abs.
3 StGB, die gemäss Art. 2 Abs. 1 EGzStPO vorliegend sinngemäss anzuwenden ist
(vgl. in diesem Zusammenhang den zu aArt. 48 StGB ergangenen BGE 116 IV 4 E. 3a
S. 8, wonach bei haushaltsführenden Ehegatten grundsätzlich nicht das Einkommen
des anderen Ehegatten als massgebend betrachtet werden darf, da dies den
höchstpersönlichen Charakter der Strafe missachten würde).
5.4. Hieraus folgt, dass die Rüge begründet ist, was in diesem Punkt zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt. Entsprechend den oben
wiedergegebenen Erwägungen des Verwaltungsgerichts, welche insoweit von den
Beschwerdeführern 1 und 2 nicht beanstandet werden, ist ihnen je eine Busse von
Fr. 2'000.-- aufzuerlegen.
6.
Es ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Ziff. 1 Satz 1
und 2 der Verfügung der Gemeinde Pontresina vom 28. Januar 2014 ist durch
folgende Formulierung zu ersetzen (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG) : "A.________ und
B.________ werden je mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft." Die
Angelegenheit ist zur neuen Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
des kantonalen und kommunalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht
zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
Diesem Ausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer im bundesgerichtlichen
Verfahren reduzierte Gerichtskosten zu bezahlen und haben Anspruch auf eine
reduzierte Parteientschädigung (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG). Dabei
ist zu berücksichtigen, dass sie in einem Punkt obsiegten, der in Bezug auf die
gesamte Angelegenheit von untergeordneter Bedeutung ist, und dass ihnen daraus
nur ein geringer Aufwand entstanden ist. Es erscheint angemessen, ihnen die
Gerichtskosten von gesamthaft Fr. 4'000.-- im Umfang von Fr. 3'500.--
aufzuerlegen und ihnen eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- zuzusprechen.
Die kantonalen Instanzen sind nicht kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 4 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Ziff. 1 Satz 1 und 2 der Verfügung
der Gemeinde Pontresina vom 28. Januar 2014 lautet neu wie folgt: "A.________
und B.________ werden je mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft." Die
Angelegenheit wird zur neuen Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
des kantonalen und kommunalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht
zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf
einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren werden den
Beschwerdeführern im Umfang von Fr. 3'500.-- auferlegt.
3.
Die Gemeinde Pontresina hat den Beschwerdeführern für das Verfahren vor
Bundesgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Gemeinde Pontresina, der
Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Erster Staatsanwalt, und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, 5. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. November 2015
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Dold
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