II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 920/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
9C_920/2014 {T 0/2}
Urteil vom 19. Mai 2015
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Glanzmann, Präsidentin,
Bundesrichter Meyer, Parrino,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Balmer,
Beschwerdeführer,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zug,
Baarerstrasse 11, 6300 Zug,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung
(Haftung des Arbeitgebers),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug
vom 13. November 2014.
Sachverhalt:
A.
A.________ war ab ... im Handelsregister eingetragener Direktor mit
Einzelunterschrift der B.________ AG. Die Firma war der Ausgleichskasse des
Kantons Zug angeschlossen. Am ... reichte die B.________ AG beim Kantonsgericht
eine Überschuldungsanzeige ein. Am ... wurde über die Firma der Konkurs
eröffnet und am ... mangels Aktiven geschlossen. Mit Verfügung vom 5. März 2014
forderte die Ausgleichskasse von A.________ Schadenersatz in der Höhe von Fr.
11'275.20 (u.a. für 2012 und 2013 unbezahlt gebliebene AHV-Beiträge und
Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse [FAK]). Mit
Einspracheentscheid vom 30. Juni 2014 bestätigte sie Schadenersatzpflicht und
Schadenersatzsumme.
B.
Die Beschwerde des A._______ hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zug,
Sozialversicherungsrechtliche Kammer, mit Entscheid vom 13. November 2014
insoweit teilweise gut, als die Schadenersatzforderung auf Fr. 10'106.-
reduziert wurde; im Übrigen wies es das Rechtsmittel ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung) und subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt
A.________, der Entscheid vom 13. November 2014 sei aufzuheben.
Die Ausgleichskasse ersucht um Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft die Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 29
Abs. 1 BGG; BGE 139 III 133 E. 1 S. 133; 139 V 42 E. 1 S. 44).
2.
2.1. Der angefochtene Entscheid verpflichtet den Beschwerdeführer zur Bezahlung
von Schadenersatz nach Art. 52 Abs. 1 AHVG in der Höhe von Fr. 10'106.-.
Entgegen der Feststellung der Vorinstanz geht es nicht ausschliesslich um
Sozialversicherungsbeiträge nach Bundesrecht. In der Schadenssumme sind auch
unbezahlt gebliebene FAK- Beiträge nach kantonalem Recht von insgesamt Fr.
1'103.65 enthalten. Eine diesbezügliche Haftung der Arbeitgeber bestimmt sich
indessen ebenfalls sinngemäss nach Art. 52 Abs. 1 AHVG (Art. 25 lit. c des
Familienzulagengesetzes vom 24. März 2006 [FamZG; SR 836.2] und § 20 des
zugerischen Einführungsgesetzes vom 30. April 2009 zum Bundesgesetz über die
Familienzulagen [FamZG; BGS 844.4]; Urteil 9C_369/2012 vom 2. November 2012 E.
4.2).
2.2. Schadenersatzforderungen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG zählen zu den
vermögensrechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der Staatshaftung im Sinne
von Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG. Da der Streitwert weniger als Fr. 30'000.-
beträgt, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nur
zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE
137 V 51), was von der Beschwerde führenden Person einlässlich zu begründen ist
(Art. 42 Abs. 2 BGG; Urteil 9C_214/2014 vom 30. September 2014 E. 3.1; Beat
Rudin, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 36 zu Art.
85 BGG).
2.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Klärung der Rechtsfrage, ob ein
(einzelunterschriftsberechtigter) Direktor einer Aktiengesellschaft als
formelles Organ im AHV-schadenersatzrechtlichen Sinne zu betrachten sei, sei
von grundsätzlicher Bedeutung. Indessen ist die Rechtsprechung diesbezüglich
klar: Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates
unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen
Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich
die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide
treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (Urteil 9C_317/2011 vom
30. September 2011 E. 4.1.1 mit Hinweisen, in: SVR 2012 AHV Nr. 4 S. 14). Im
Handelsregister eingetragenen Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung kommt
in der Regel formelle Organqualität zu. Allerdings haben sie nur für Handlungen
und Unterlassungen in ihrem Aufgabenbereich einzustehen, was unter Umständen
eine Haftung nach Art. 52 Abs. 1 AHVG ausschliesst, etwa wenn eine formelle
Befugnisübertragung nur hinsichtlich der Vertretung (Art. 718 Abs. 2 OR), nicht
aber der Geschäftsführung (Art. 716b Abs. 1 und 2 OR) erfolgt war (Urteil des
Eidg. Versicherungsgerichts H 107/01 vom 23. Juli 2002 E. 4.2). Inwieweit
Direktoren ausserhalb des eigenen Zuständigkeitsbereichs eine Pflicht zukommt,
die anderen Organe zu überwachen, ist im Einzelfall aufgrund der konkreten
Umstände zu entscheiden (Urteil 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.2 mit
Hinweisen, in: SVR 2012 AHV Nr. 4 S. 14).
2.2.2. Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, wird in einzelnen Urteilen,
u.a. in den beiden soeben erwähnten, gesagt, im Handelsregister eingetragene
Direktoren mit Einzelzeichnungsberechtigung hätten formelle Organqualität, was
insofern missverständlich ist, als nicht der Begriff faktisches Organ oder
allenfalls materielles Organ (vgl. dazu Marco Reichmuth, Die Haftung des
Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, S. 52 f.) verwendet
wird. Wie er indessen selber einräumt, hat das Bundesgericht in keinem der von
ihm erwähnten Fällen eine Haftung angenommen, wenn die betreffende Person
"nicht mit der Geschäftsführung allgemein oder im entsprechenden Bereich kraft
Delegation oder faktisch befasst war". Von einer unklaren oder sogar
widersprüchlichen Rechtsprechung, die unter dem Titel einer Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung nach Art. 85 Abs. 2 BGG zu überprüfen und allenfalls
richtig zu stellen oder zu präzisieren wäre (BGE 138 I 232 2.3 S. 236), kann
jedenfalls nicht gesprochen werden. Daran ändert die von ihm zu Recht als
bundesrechtswidrig gerügte Feststellung der Vorinstanz nichts, dass "selbst das
Bundesgericht Direktoren mit Einzelunterschrift (...) seit 2002 als formelle
Organe einstuft", ebenso wenig der daraus gezogene Schluss auf seine
grundsätzliche Haftbarkeit.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit nicht
einzutreten.
3.
Im Rahmen der gleichzeitig erhobenen subsidiären Verfassungsbeschwerde (Art.
113 BGG; Urteil 9C_214/2014 vom 30. September 2014 E. 4.1; Rudin, a.a.O., N. 35
und 48 zu Art. 85 BGG) rügt der Beschwerdeführer u.a. eine Verletzung des
Willkürverbots (Art. 9 BV) sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV). Die Vorinstanz habe sich über den aktenmässig erstellten
Sachverhalt hinweggesetzt und für den Beweis des Gegenteils sprechende
Beweisanträge nicht abgenommen. Damit habe sie auf einen nicht erstellten
Sachverhalt abgestellt. Die darauf gestützte Annahme, er sei für das gesamte
AHV-Beitragswesen der konkursiten Firma, mithin auch für die Veranlassung der
Zahlungen von Beiträgen, verantwortlich gewesen, bzw. der Schluss auf eine
jedenfalls faktische Organschaft sei willkürlich.
3.1. Die Rügen betreffend die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind
unzulässig, soweit sie nicht auf einer Verletzung von verfassungsmässigen
Rechten, sondern von bundesrechtlichen einfachgesetzlichen
Verfahrensvorschriften beruhen (Art. 116 und Art. 118 Abs. 2 BGG; Seiler/von
Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 4 zu Art. 118 BGG; BGE
133 III 439 E. 3.2 S. 445). Dies trifft vorliegend bezüglich der gerügten
Nichtabnahme von Beweisen zu, da dadurch vorab der Untersuchungsgrundsatz und
auch der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nach Art. 61 lit. c ATSG verletzt
wären, wie der Beschwerdeführer selber vorbringt. Abgesehen davon stellt der
Verzicht des kantonalen Verwaltungsgerichts auf die Abnahme von Beweisen, die
nach seiner Überzeugung am Ergebnis nichts änderten (antizipierte
Beweiswürdigung), keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar (BGE
136 I 229 E. 5.3 S. 236; 134 I 140 E. 5 S. 148; 124 V 90 E. 5b S. 94). Über die
Missachtung von Art. 61 lit. c ATSG hinaus vermögen die Vorbringen in der
Beschwerde nicht darzutun, dass der dem vorinstanzlichen Entscheid zugrunde
liegende Sachverhalt unter Verletzung verfassungsmässiger Rechte, namentlich
des Willkürverbots, zustande gekommen wäre.
3.2. Ein Entscheid ist willkürlich, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18; 138 I 49 E.
7.1 S. 51).
3.2.1. Direktoren von Aktiengesellschaften mit Einzelunterschriftsberechtigung
sind keine formellen Organe im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, die auch ohne
geschäftsführende Funktionen im Abrechnungswesen der Firma für unbezahlt
gebliebene und nicht mehr einbringliche Sozialversicherungsbeiträge
grundsätzlich geradezustehen haben (vorne E. 2.2). Voraussetzung ihrer
Haftbarkeit im Grundsatz ist, dass sie disponieren und Zahlungen an die
Ausgleichskasse veranlassen konnten (BGE 134 V 401 E. 5.1 S. 402; Urteil 9C_646
/2012 vom 27. August 2012 E. 5.2). An diesem Erfordernis gebricht es in
der Regel, wenn ihnen nach Statuten und Organisationsreglement der Gesellschaft
keine Geschäftsführungsbefugnisse zukamen (vgl. Art. 716b OR).
3.2.2. An der Generalversammlung vom ... war der Beschwerdeführer vom einzigen,
im Ausland wohnhaften Verwaltungsrat zum Direktor der Gesellschaft mit
Einzelunterschrift zum Zwecke der Vertretung in der Schweiz im Sinne von Art.
718 Abs. 4 OR ernannt worden. Gemäss dem von ihm verfassten Protokoll kamen ihm
keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse zu. Wie die Vorinstanz verbindlich, im
Übrigen unwidersprochen festgestellt hat (Art. 118 Abs. 1 BGG), regelten die
Statuten die Geschäftsleitung nicht, umschrieben die Aufgaben des
Verwaltungsrates nicht, nannten die Funktion des Direktors nicht und enthielten
auch keine Angaben zur Delegation von Funktionen und Kompetenzen. Ein
Organisationsreglement lag nicht bei den Akten. Gemäss interner Abmachung hatte
der Beschwerdeführer keinen Zugang zu den Bankkonten der Firma; er hatte - mit
seinen Worten - keine Bankvollmacht über Gesellschaftskonten.
3.2.3. Diese Umstände sprechen gegen die (formelle, materielle oder faktische)
Organeigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52
Abs. 1 AHVG (vorne E. 3.2.1). Der Titel eines Direktors steht im Alltagsleben
zwar für eine mit Kompetenzen verbundene hierarchische Stellung und nicht für
einen subalternen Angestellten ohne jegliche Befugnisse, wie im angefochtenen
Entscheid richtig festgehalten wird (unter Hinweis auf Rolf Watter, in: Basler
Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 15 zu Art. 718 OR). Daraus
lassen sich indessen keine für die Haftungsfrage relevante Schlüsse ziehen.
Dasselbe gilt auch in Bezug auf die unbestrittene Feststellung der Vorinstanz,
der Beschwerdeführer sei für das Abrechnungswesen zuständig gewesen.
Deklarieren der Löhne zuhanden der Ausgleichskasse, Unterzeichnen der
Lohnmeldungen, Entgegennehmen der Rechnungen und Mahnungen sowie regelmässiger
Kontakt mit der Buchhaltungs- und Revisionsstelle stellen für sich allein
betrachtet keine organspezifische Tätigkeiten dar, wie dieser zu Recht unter
Hinweis auf BGE 114 V 213 E. 5 S. 219 einwendet. In diesem Zusammenhang nicht
von Bedeutung ist, dass gemäss Beschwerdeführer die Buchhaltungsstelle die
Lohnsummen errechnet und in das Formular eingetragen hatte. Das Argument der
Vorinstanz sodann, in Bezug auf das Beitrags (abrechnungs- und -zahlungs) wesen
seien keine andere mögliche Verantwortliche "vor Ort" gewesen, ist in erster
Linie eine Folge der gesetzlichen Regelung nach Art. 718 Abs. 4 OR, wonach die
Person mit Wohnsitz in der Schweiz, welche die Gesellschaft nach aussen
vertritt, über keine Geschäftsführungsbefugnisse verfügen muss (vgl. Watter,
a.a.O., N. 3 zu Art. 718 OR). Die Aussage des kantonalen Verwaltungsgerichts
schliesslich, nach der höchstrichterlichen Praxis würden fehlende
Bankvollmachten nicht von der Haftung entbinden, widerspricht der
Rechtsprechung, jedenfalls soweit damit die Unmöglichkeit, Beitragszahlungen
auszulösen, gemeint sein soll. Die Vorinstanz führt denn auch kein einziges in
diesem Sinne lautendes Präjudiz an.
3.2.4. Gleichwohl kann die vorinstanzliche Begründung der grundsätzlichen
Haftung des Beschwerdeführers nach Art. 52 Abs. 1 AHVG im Ergebnis nicht als
unhaltbar bezeichnet werden: Der Beschwerdeführer, von Beruf Rechtsanwalt, war
bis zur Generalversammlung vom ... einziger Verwaltungsrat. Er musste somit um
die Beitragsabrechnungs- und -zahlungspflicht der Gesellschaft als
Arbeitgeberin und im Schadensfalle um die subsidiäre Haftung ihrer Organe
wissen. Durch Beschluss des neuen und wiederum einzigen Verwaltungsrates, der
Wohnsitz im Ausland hatte, wurde der Beschwerdeführer zum Direktor der
Gesellschaft mit Einzelunterschrift zum Zweck ihrer Vertretung in der Schweiz
im Sinne von Art. 718 Abs. 4 OR ernannt (VR-Protokoll vom ...). Diese
Vertretungsbefugnis wurde nicht eingeschränkt; sie umfasste somit grundsätzlich
alle Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen konnte (
BGE 116 II 320 E. 3a S. 323; Predrag Sunaric, in: Heinrich Honsell [Hrsg.],
Kurzkommentar OR, 2014, N. 2 zu Art. 718a OR; Watter, a.a.O., N. 2 ff. zu Art.
718a OR). Dazu zählte insbesondere auch die Abrechnung und Bezahlung der
gesetzlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge. Gleichzeitig wurden an der
Generalversammlung vom ... dem Beschwerdeführer ausdrücklich keine
Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, was bedeutete, dass er nicht berechtigt
war, solche Zahlungen zu veranlassen (vgl. zum Begriff der Geschäftsführung
nach Art. 716 Abs. 2 OR BGE 137 III 503 E. 3.1 S. 509 mit Hinweis auf die
Lehre). Er hatte, was nicht zwingend daraus folgt, denn auch keine
Verfügungsberechtigung über die Konten der Gesellschaft.
Aufgrund des uneingeschränkten Vertretungsrechts war neben dem (einzigen im
Ausland wohnhaften) Verwaltungsrat somit auch der Beschwerdeführer berechtigt
und nötigenfalls gesetzlich verpflichtet, die in Rechnung gestellten
Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen oder deren Bezahlung zu veranlassen.
Dabei bildeten das Beitragssubstrat lediglich Entschädigungen der Gesellschaft
an den (einzigen) Verwaltungsrat und an den (einzigen) Direktor. Gleichzeitig
verfügte er nach interner Regelung nicht über die hierzu notwendige, über rein
administrative Arbeiten im Abrechnungswesen hinausgehende Befugnis. Unter
diesen Umständen, die ihm von Anfang an bekannt sein mussten, erscheint es
rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn er seine grundsätzliche
Haftbarkeit nach Art. 52 Abs. 1 AHVG unter Berufung darauf bestreiten will,
über keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse verfügt und keine Bankvollmacht über
Gesellschaftskonten gehabt zu haben. Die Bejahung der haftungsbegründenden
Organeigenschaft durch die Vorinstanz hält der Rüge der Verletzung des
Willkürverbots Stand.
3.3. Die weiteren Haftungsvoraussetzungen sind nicht bestritten. Die
Verfassungsbeschwerde, soweit zulässig, ist somit unbegründet.
4.
Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird nicht
eingetreten.
2.
Die Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'100.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Zug,
Sozialversicherungsrechtliche Kammer, und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Mai 2015
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Glanzmann
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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