II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 782/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
9C_782/2014
Arrêt du 25 août 2015
IIe Cour de droit social
Composition
Mmes et MM. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Meyer, Pfiffner, Parrino
et Moser-Szeless.
Greffier : M. Piguet.
Participants à la procédure
Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la
construction (Fondation FAR),
représentée par Me Christian Bruchez, avocat,
recourante,
contre
A.________ SA,
représentée par Me Jean-Jacques Martin, avocat,
intimée.
Objet
Prévoyance professionnelle,
recours contre le jugement de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre des assurances sociales, du 24 septembre 2014.
Faits :
A.
A.a. La Société Suisse des Entrepreneurs (SSE), d'une part, et les syndicats
SIB (Syndicat Industrie & Bâtiment; aujourd'hui: UNIA) et SYNA, d'autre part,
ont conclu le 12 novembre 2002 la Convention collective de travail pour la
retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (ci-après: la
CCT RA). Entrée en vigueur le 1 ^er juillet 2003 et applicable à l'ensemble du
territoire suisse (à l'exception du Valais) à la suite de son extension par le
Conseil fédéral, elle a pour but de permettre aux travailleurs du secteur
principal de la construction de prendre une retraite anticipée dès l'âge de 60
ans révolus et d'en atténuer les conséquences financières. Afin d'assurer
l'application de la convention, les parties contractantes ont constitué le 19
mars 2003 la Fondation pour la retraite anticipée dans le secteur principal de
la construction (ci-après: la Fondation FAR).
A.b. A.________ SA et B.________ SA sont deux sociétés sises à la même adresse
à C.________. Alors que la première a pour but social l'exploitation, le
traitement, le transport et la vente de graviers et de sables ainsi que de tous
autres matériaux de construction, de même que l'achat et la vente de matériel
d'exploitation de gravière, la seconde a pour but social la mise à disposition,
la location, l'achat et la vente de matériel de travaux publics, de chantiers
et de gravières. Dans les faits, A.________ SA exploite une installation fixe
de recyclage de déchets de chantier inertes dont le personnel est mis à
disposition par B.________ SA. Par contrat de fusion du 19 juin 2013,
A.________ SA a repris les actifs et les passifs de B.________ SA.
A.c. Au cours de l'été 2008, la Commission paritaire genevoise du Gros oeuvre a
procédé pour le compte de la Fondation FAR à un contrôle d'assujettissement
relatif à la CCT RA. Celle-ci est arrivée à la conclusion que A.________ SA et
B.________ SA étaient assujetties à la CCT RA de par la nature de leurs
activités et les qualifications du personnel employé. Par courriers du 28
janvier 2009, la Fondation FAR a formellement informé B.________ SA et
A.________ SA qu'elles étaient assujetties à la CCT RA, A.________ SA étant
toutefois provisoirement exonérée de l'obligation de cotisation, faute pour
elle d'employer du personnel. Malgré le désaccord manifesté par B.________ SA,
la décision d'assujettissement prononcée à son encontre a été confirmée le 8
septembre 2009 par la Commission de recours de la Fondation FAR.
B.
Après avoir tenté, sans succès, d'obtenir le paiement des cotisations dues pour
les années 2004 à 2006 par la voie de la poursuite pour dettes, la Fondation
FAR a, le 16 mars 2012, ouvert action contre B.________ SA devant la Chambre
des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, en concluant à ce que B.________ SA soit condamnée à lui verser la
somme de 60'735 fr. 20 au titre des cotisations dues pour les années 2004 à
2009 (avec intérêts moratoires à 5 % l'an à compter du 31 décembre 2006),
subsidiairement la somme de 36'495 fr. 25 au titre des cotisations dues pour
les années 2006 à 2009 (avec intérêts moratoires à 5 % l'an à compter du 15
mars 2007). Par jugement du 24 septembre 2014, la Cour de justice a rejeté
l'action de la Fondation FAR.
C.
La Fondation FAR interjette un recours en matière de droit public contre ce
jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la condamnation de
A.________ SA au paiement de la somme de 60'735 fr. 20 (avec intérêts
moratoires à 5 % l'an à compter du 31 décembre 2006), subsidiairement au
paiement de la somme de 36'495 fr. 25 (avec intérêts moratoires à 5 % l'an à
compter du 15 février 2008).
A.________ SA conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable,
tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
D.
La IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral a tenu une délibération
publique le 25 août 2015.
Considérant en droit :
1.
La société B.________ SA a été radiée du registre du commerce le 27 juin 2013 à
la suite de sa fusion avec la société A.________ SA. En cas de reprise par voie
de fusion, la société reprenante se substitue à celle qui a été reprise au plan
de la procédure. Cette substitution de parties s'opère de plein droit en vertu
du droit fédéral (cf. art. 17 al. 3 PCF, applicable par renvoi de l'art. 71
LTF; art. 22 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission,
la transformation et le transfert de patrimoine [Loi sur la fusion, LFus; RS
221.301]; arrêt 2C_909/2008 du 2 novembre 2009 consid. 1.1 et les références).
La société A.________ SA doit donc être considérée comme partie intimée dans la
présente procédure.
2.
Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du droit,
tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral applique
le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les arguments de
la partie recourante ou par la motivation de l'autorité précédente. Le Tribunal
fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de
l'exigence de motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà
des conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur
les faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF)
sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du
droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui
entend s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée
en quoi les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de
fait divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.
Le litige a trait au paiement par B.________ SA de cotisations à la Fondation
FAR pour la période courant du 1 ^er janvier 2004 au 31 décembre 2009,
singulièrement à la question de l'assujettissement au cours de cette période de
cette société à la CCT RA.
4.
4.1. Dans la mesure où l'intégralité du capital-actions de A.________ SA
appartenait à B.________ SA, la juridiction cantonale a considéré que
B.________ SA et A.________ SA ne constituaient pas des entités indépendantes
l'une de l'autre. Les conditions d'un abus de droit manifeste n'étant toutefois
pas réalisées dans le cas d'espèce, eu égard principalement à l'activité
concrète exercée par B.________ SA (mise à disposition de A.________ SA de
personnel et de matériel de chantier), il convenait néanmoins de s'en tenir à
la règle de l'indépendance juridique d'une société anonyme et, partant, de nier
que cette société était assujettie à la CCT RA. Par ailleurs, la juridiction
cantonale a estimé que B.________ SA ne pouvait être considérée comme une
bailleresse de services au sens de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le
service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11).
4.2. La recourante reproche à la juridiction cantonale d'avoir violé le droit
fédéral. Elle soutient que B.________ SA était un sous-traitant de A.________
SA, dont l'activité effective et exclusive relevait du secteur du recyclage de
matériaux de chantier, et qu'elle devait, à ce titre, être assujettie à la CCT
RA conformément à l'art. 2 al. 4 let. b de l'arrêté du Conseil fédéral étendant
le champ d'application de la CCT RA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31
décembre 2012). Dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral devait admettre que la
mise à disposition par B.________ SA de son personnel à A.________ SA relevait
plutôt de la location de personnel, la recourante fait valoir que
l'assujettissement de B.________ SA résultait de l'art. 20 al. 3 LSE.
5.
Contrairement à ce qu'affirme la recourante tout au long de son recours, la
juridiction cantonale n'a pas examiné ni a fortiori tranché la question de
savoir si le domaine d'activité dans lequel B.________ SA et A.________ SA
évoluaient (exploitation d'une installation fixe de recyclage de déchets de
chantier) entrait dans le champ d'application de la CCT RA, alors même que
l'intimée en avait fait un point central de son argumentation. La réponse à
cette question peut continuer à demeurer indécise, car le recours doit être
rejeté pour les motifs qui vont suivre.
6.
Il n'est pas contesté en l'espèce que l'activité exercée concrètement par
B.________ SA durant la période litigieuse a consisté à mettre à disposition de
A.________ SA du personnel et du matériel de chantier (chargeuse sur pneus).
6.1. La recourante allègue que B.________ SA exerçait dans les faits une
activité de sous-traitance pour le compte de A.________ SA, de sorte qu'il
fallait considérer, par extension, que B.________ SA était elle aussi active
dans le domaine du recyclage de matériaux de chantier.
6.1.1. Ni le droit suisse ni la jurisprudence ne donnent de définition précise
de la sous-traitance. Selon la définition communément admise par la doctrine,
le contrat de sous-traitance est le contrat d'entreprise par lequel une partie
(le sous-traitant) s'engage à l'égard d'une autre (l'entrepreneur principal) à
effectuer tout ou partie de la prestation de l'ouvrage que celui-ci s'est
engagé à réaliser pour un maître (le maître principal; PETER GAUCH, Der
Werkvertrag, 5 ^e éd. 2011, n. 137 p. 53; Pierre Tercier/Pascal G. Favre, Les
contrats spéciaux, 4 ^e éd. 2009, n. 4290 p. 644; voir également FRANÇOIS
CHAIX, Le contrat de sous-traitance en droit suisse, 1995, p. 85 ss.; arrêt
2A.215/2003 du 20 janvier 2005 consid. 3.5). Si toutefois l'activité se limite
à la mise à disposition de main d'oeuvre en faveur de l'entrepreneur (location
de personnel), il ne s'agit pas d'un contrat de sous-traitance ( GAUCH, op.
cit., n. 138 p. 54; Tercier/Favre, op. cit., n. 4292 p. 645; voir également
ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, 1990, n. 59 ss p. 14).
6.1.2. En l'espèce, B.________ SA ne s'est à aucun moment engagée à produire et
livrer un ouvrage pour le compte de A.________ SA, son activité consistant
presque exclusivement en la mise à disposition de personnel au profit de cette
dernière. L'activité déployée par B.________ SA au profit de A.________ SA ne
revêtait ainsi pas les caractéristiques d'un contrat d'entreprise. Le contrat
de sous-traitance n'apparaît ainsi pas comme la construction juridique
appropriée pour appréhender la situation de B.________ SA au regard de ses
liens avec A.________ SA.
6.2. La recourante soutient également que l'activité exercée par B.________ SA
relevait de la location de services au sens de la LSE.
6.2.1. La juridiction cantonale a considéré que les rapports qui liaient
B.________ SA à A.________ SA ne revêtaient pas les caractéristiques de la
location de services. Elle a notamment constaté que B.________ SA, tout en
mettant du personnel à disposition de A.________ SA, exerçait elle-même le
pouvoir de direction sur son propre personnel, sans abandonner à l'entreprise
locataire l'essentiel de ses pouvoirs. Selon la jurisprudence, la mise à
disposition de personnel sous la seule responsabilité du locataire de services,
en dehors de tout contrôle d'un bailleur tenu à une simple obligation de
moyens, est caractéristique de la location de services (arrêt 2A.425/2006 du 30
avril 2007 consid. 5.2.3). A contrario, si le bailleur de services garde le
pouvoir de direction sur le personnel loué, il ne s'agit pas de location de
services au sens des dispositions de la LSE.
6.2.2. En l'occurrence, il n'y a pas lieu de remettre en cause l'appréciation
juridique de la juridiction cantonale. Dans la mesure où la recourante ne
critique pas les constatations de fait de la juridiction cantonale (relatives
notamment à l'absence de pouvoir de direction de A.________ SA sur le personnel
mis à disposition par B.________ SA), il ne se justifie en effet pas de revenir
sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées. Il n'est à tout le moins
pas suffisant de soutenir, comme le fait la recourante dans son mémoire de
recours, qu'il n'est juridiquement pas possible, au vu des circonstances, de
nier à la fois l'existence d'un contrat de sous-traitance et d'un contrat de
location de services, un tel raisonnement ne démontrant pas en quoi le jugement
attaqué ne serait pas conforme au droit.
6.3. La juridiction cantonale a pour sa part estimé qu'il convenait d'examiner
la situation sous l'angle du principe de la transparence.
6.3.1. Elle a constaté que B.________ SA et A.________ SA avaient eu jusqu'au
19 juin 2013, date à laquelle A.________ SA a repris les actifs et passifs de
B.________ SA, le même président du conseil d'administration (depuis 2006), un
siège social identique et un papier à lettre faisant mention d'une adresse
identique (case postale) et des mêmes numéros de téléphone et de fax.
B.________ SA détenait 94 % environ du capital-actions de A.________ SA, les 6
% restants étant en mains personnelles du président du conseil
d'administration, lequel était également actionnaire de B.________ SA à raison
de 50 %, l'autre 50 % étant détenu par un tiers (D.________ SA). Au surplus,
A.________ SA était la seule cliente de B.________ SA. Sur la base de ces
faits, la juridiction cantonale a admis que B.________ SA et A.________ SA ne
constituaient pas des entités indépendantes et, partant, qu'il y avait identité
de personnes. Dans la mesure toutefois où les deux sociétés avaient été créées
respectivement en 1978 et 1980, il n'était pas concevable que cette
construction juridique ait pu avoir pour but d'éviter l'application étendue de
la CCT RA, celle-ci n'étant entrée en vigueur qu'à compter du 1er juillet 2003.
En l'absence d'un abus de droit manifeste, il n'y avait pas de raison
d'assujettir B.________ SA à la CCT RA.
6.3.2. En règle générale, il convient de respecter l'indépendance juridique
d'une personne morale. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles
qu'un tiers peut être tenu des engagements d'un débiteur avec lequel il forme
une identité économique. En effet, selon la théorie de la transparence
("Durchgriff"), on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle
de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la
quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement,
soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale; malgré
la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes,
la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, lequel,
économiquement, ne fait qu'un avec elle; on doit dès lors admettre, à certains
égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes
et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre. Le principe
de la bonne foi en affaires exige qu'il soit fait abstraction de l'indépendance
formelle, évitant ainsi de consacrer un abus de droit (art. 2 CC; ATF 128 II
329 consid. 2.4 p. 333; cf. également ATF 132 III 489 consid. 3.2 p. 493; 121
III 319 consid. 5a/aa p. 321 et les arrêts cités; Paul-Henri Steinauer, Le
titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit privé suisse, vol. II/1,
2009, n° 513 s.). L'application du principe de la transparence suppose donc
d'abord qu'il y ait identité des personnes conformément à la réalité économique
ou, en tout cas, la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre; il
faut ensuite que la dualité soit invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour
en tirer un avantage injustifié (arrêt 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 7.2.1
et les références, in SJ 2014 I p. 17).
6.3.3.
6.3.3.1. Comme l'a mis en évidence la juridiction cantonale, il existe, sous
l'angle de la réalité économique, une identité économique manifeste entre
B.________ SA et A.________ SA. Nonobstant la dualité de personnes à la forme,
il apparaît, eu égard à la complémentarité des activités, à la structure de
l'actionnariat, à la composition des conseils d'administration ou encore aux
éléments constitutifs de l'identité visuelle (adresse, papier à lettre), que
B.________ SA et A.________ SA constituaient dans les faits une entité unique.
6.3.3.2. Cela étant, la juridiction cantonale a à juste titre considéré que
cette dualité n'était pas constitutive d'un abus de droit dans le cas d'espèce.
La règle prohibant l'abus de droit autorise certes le juge à corriger les
effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait
une injustice manifeste; cependant, son application doit demeurer restrictive
et se concilier avec la finalité, telle que le législateur l'a voulue, de la
norme matérielle applicable au cas concret (cf. ATF 107 Ia 206 consid. 3b p.
211). En l'occurrence, l'existence parallèle des sociétés B.________ SA et
A.________ SA est un héritage issu du passé de ces entreprises. On ne saurait
voir dans la structure en présence la volonté de la première société de se
substituer à la seconde dans le dessein d'empêcher l'assujettissement des
travailleurs employés par B.________ SA. L'absence d'abus impose, en
conséquence, de respecter la dualité juridique de chaque société.
7.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que l'intimée ne peut
être recherchée pour la période courant du 1 ^er janvier 2004 au 31 décembre
2009 et que, partant, elle n'est pas tenue de s'acquitter des cotisations dues
en raison d'un éventuel assujettissement à la CCT RA. Le recours doit donc être
rejeté.
8.
Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la présente procédure sont mis à
la charge de la recourante qui succombe (art. 66 al. 1 LTF). L'intimée a droit
à une indemnité de dépens à la charge de la recourante (art. 68 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
La recourante versera à l'intimée la somme de 2'400 fr. à titre de dépens pour
la procédure devant le Tribunal fédéral.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre des assurances sociales, et à l'Office
fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 25 août 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Piguet
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