II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 648/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
9C_648/2014 {T 0/2}
Arrêt du 3 mars 2015
IIe Cour de droit social
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux Glanzmann, Présidente, Meyer et Parrino.
Greffier : M. Berthoud.
Participants à la procédure
A.________,
agissant par ses parents Florence et Christian Mauron, eux-mêmes représentés
par Me Benoît Sansonnens, avocat,
recourante,
contre
Office AI du canton de Fribourg,
mont-Carmel 5, 1762 Givisiez,
intimé.
Objet
Assurance-invalidité,
recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, Cour des
assurances sociales,
du 4 août 2014.
Faits :
A.
A.________, née en 2000, est atteinte notamment d'une sclérose tubéreuse de
Bourneville, infirmité congénitale classée sous le ch. 487 OIC. Elle présente
des angiofibromes multiples du visage et des lésions hypopigmentées. Pour
traiter ces angiofibromes cutanés, des excisions au laser sont prises en charge
par l'assurance-invalidité.
Afin de soigner ces angiofibromes, la doctoresse B.________, médecin au Service
de dermatologie et vénéréologie de l'Hôpital C.________, a demandé à
l'assurance-invalidité, le 19 septembre 2012, une garantie de prise en charge
d'un médicament, la Rapamycine 0,1 %, connue également sous le nom de Sirolimus
ou Rapamune, dont l'indication autorisée par Swissmedic vise la prévention du
rejet d'organes en traitement systémique.
Par décision du 7 mai 2013, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de
Fribourg (l'office AI) a refusé de prendre ce médicament en charge, au motif
qu'il est encore au stade expérimental pour le traitement des angiofibromes.
L'office AI s'est fondé notamment sur deux préavis de l'Office fédéral des
assurances sociales (OFAS), des 19 octobre 2012 et 21 mars 2013, à teneur
desquels le médicament n'est pas encore autorisé par Swissmedic, malgré
quelques études, pas même en tant que médicament orphelin.
B.
A.________ a déféré cette décision au Tribunal cantonal du canton de Fribourg,
Cour des assurances sociales, en concluant à la prise en charge du médicament
par l'assurance-invalidité.
Par jugement du 4 août 2014, la juridiction cantonale a rejeté le recours.
C.
A.________ interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement
dont elle demande l'annulation, avec suite de frais et dépens, en concluant à
ce que le traitement des angiofibromes par la Rapamycine soit pris en charge
par l'office AI.
Considérant en droit :
1.
Le litige porte sur la prise en charge par l'assurance-invalidité du médicament
Rapamune, sous une forme d'onguent, pour traiter les angiofibromes cutanés,
dans le cadre de la sclérose tubéreuse de Bourneville.
2.
2.1. Aux termes de l'art. 13 al. 1 LAI, les assurés ont droit aux mesures
médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge
de 20 ans révolus. Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement
d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu
qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière
simple et adéquate (art. 2 al. 3 OIC).
D'après la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme
éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement
reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens.
L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans
le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 53 consid. 2b/aa p. 58, 115 V
191 consid. 4b p. 195). Ces exigences, valables dans le domaine de
l'assurance-maladie sociale - sous l'empire de la LAMA et, pour l'essentiel, de
la LAMal (cf. ATF 125 V 21 consid. 5a p. 28, 123 V 53 consid. 2c p. 61) -
s'appliquent également aux mesures médicales de l'assurance-invalidité. Il
s'ensuit qu'un traitement qui n'est pas à la charge de l'assurance obligatoire
des soins en cas de maladie, parce que son efficacité n'est pas démontrée selon
des méthodes scientifiques (art. 32 al. 2 LAMal), ne peut en principe pas
davantage être alloué dans le cadre des art. 12 et 13 LAI (ATF 123 V 53 consid.
2b/cc p. 60 et les références; arrêt I 120/04 du 16 mai 2006). Cette condition
relative à l'efficacité s'impose d'autant plus dans le domaine de
l'assurance-invalidité. Dans ce domaine, en effet, l'assurance accorde des
mesures médicales sous la forme d'un traitement en nature et supporte donc le
risque de la réadaptation selon les art. 11 LAI et 23 RAI (ATF 123 V 53 consid.
2b/cc p. 60; arrêt I 43/98 du 19 mai 2000, in VSI 2001 p. 73 consid. 1b).
L'admission d'un médicament dans la liste des spécialités ne peut se rapporter
qu'aux indications médicales ayant été examinées au préalable par Swissmedic et
pour lesquelles le produit a été autorisé. L'examen des conditions de
l'efficacité, de l'adéquation et du caractère économique d'un médicament ne
s'effectue en effet pas dans l'abstrait, mais toujours par rapport à une ou
plusieurs indications médicales concrètes, dans le cadre déterminé par
l'autorisation de Swissmedic et la notice destinée aux professionnels; il ne
s'étend pas à d'autres indications médicales n'y figurant pas. Dès lors, un
médicament inclus dans la liste des spécialités, utilisé pour d'autres
indications que celles sur lesquelles portent l'autorisation de Swissmedic et
la notice destinée aux professionnels, doit être considéré comme un médicament
administré «hors étiquette» et n'est, en principe, pas soumis à l'obligation de
remboursement de l'assurance obligatoire des soins (ATF 139 V 375 consid. 4.3
p. 377, 136 V 395 consid. 5.1 p. 398, 130 V 532 consid. 5.3 p. 542 et les
références).
Selon la jurisprudence, il convient d'examiner s'il existe des exceptions au
principe du non-remboursement d'un médicament admis dans la liste des
spécialités, mais utilisé «hors étiquette». Le Tribunal fédéral des assurances
a déjà admis, sous l'empire de la LAMA, l'obligation de l'assureur-maladie
d'accorder, à certaines conditions, des prestations pour un traitement avec un
médicament qui n'est pas remboursé par l'assurance obligatoire des soins, en
particulier lorsque ce médicament constitue une mesure préparatoire
indispensable à l'exécution d'une prestation prise en charge par l'assurance
obligatoire des soins («complexe thérapeutique»; RAMA 1998 n° KV 991 p. 305
consid. 3). En dehors de cette exception, qui peut être appliquée au régime de
la LAMal et en particulier au remboursement d'un médicament utilisé hors
étiquette lorsqu'il existe un lien étroit avec une prestation de l'assurance
obligatoire des soins dans le cadre d'un complexe thérapeutique, il faut
reconnaître une seconde exception, à l'instar de ce que préconise l'OFAS. Il
existe des situations dans lesquelles il apparaît nécessaire de prescrire un
médicament figurant dans la liste des spécialités pour une indication autre que
celles pour lesquelles il a été autorisé, lorsqu'une maladie entraînant une
menace pour la vie du patient ou une atteinte à sa santé grave et chronique ne
pourrait pas être traitée autrement de manière efficace, par manque
d'alternatives thérapeutiques. Le médicament ne pourra toutefois être
administré à charge de l'assurance obligatoire des soins que s'il existe des
raisons sérieuses pour admettre que le produit en question présente une utilité
thérapeutique importante, curative ou palliative (cf. ATF 139 V 375 consid. 4.4
p. 378 et les références, 130 V 532 consid. 6.1 p. 544).
2.2. Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en
principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable
ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi
lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été
faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose
cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté
d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le
citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de
prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il
faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique
constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt
public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la
légalité (ATF 139 II 49 consid. 7.1 p. 61 et les références; arrêt 8C_605/2013
du 17 juin 2014 consid. 3.3; ATF 136 I 65 consid. 5.6 p. 78). Toutefois,
l'existence dans d'autres cantons d'une pratique contraire à la loi ne permet
pas d'invoquer le principe de l'égalité dans l'illégalité (ATF 134 V 34 consid.
9 p. 44 et les références citées).
3.
3.1. En l'espèce, les premiers juges ont rappelé que le médicament Rapamune
figure sur la liste des spécialités; selon sa notice, il est indiqué en
prévention du rejet d'organe. Dans le cas de la recourante, ce médicament est
employé hors étiquette, c'est-à-dire pour une utilisation autre que celle sur
laquelle porte l'autorisation de Swissmedic; en principe, ce médicament n'est
pas soumis à l'obligation de remboursement par l'assurance obligatoire des
soins, partant de l'assurance-invalidité également.
La juridiction cantonale a dès lors déterminé si l'une des exceptions prévues
par la jurisprudence autoriserait néanmoins la prise en charge du traitement.
En particulier, elle a examiné si les angiofibromes cutanés ne pouvaient pas
être traités autrement de manière efficace, par manque d'alternatives
thérapeutiques. Dans ce contexte, en se référant à un article publié en 2013
dans le Forum médical suisse (Organe officiel de la FMH pour la formation
continue), sous le titre "Tuberöse Sklerose: Pathogenese, Klinik und neue
Therapieansätze" (p. 700 ss), elle a constaté que des premiers essais avaient
été menés avec le sirolimus en onguent et que les résultats étaient
réjouissants. Toutefois, selon les juges cantonaux, on se trouve manifestement
au stade de premiers essais, les traitements consistant actuellement uniquement
en de nouvelles perspectives thérapeutiques. Les premiers juges ont relevé, en
se référant à une écriture de l'OFAS du 21 mars 2013, qu'aucune demande
d'extension de l'indication n'est en cours auprès de Swissmedic, même s'il faut
reconnaître que ce seul argument n'est pas décisif en présence d'une maladie
rare. Par ailleurs, l'OFAS a précisé, dans ses lettres des 19 octobre 2012 et
21 mars 2013, que les essais sur ce médicament, dans l'indication en cause, en
sont au stade expérimental. Ainsi, l'administration de la Rapamycine 0,1 % pour
le traitement des angiofibromes cutanés ne saurait être considérée actuellement
comme une solution sûre, compte tenu de ses inconvénients potentiels ni, à ce
stade, efficace, dès lors que les doses optimales et la durée du traitement ne
sont pas encore connues, sans parler du fait que des études sont en cours.
Les premiers juges ont aussi constaté que le traitement des angiofibromes
bénéficie d'une alternative thérapeutique, en particulier le traitement au
laser pris en charge par l'assurance-invalidité, qui est un moyen actuel
efficace, sûr et adéquat pour résorber ces tumeurs. Dès lors, on ne peut parler
d'absence d'alternative, même si ce moyen demeure une technique invasive qui
nécessite une narcose complète. A leur avis, on ne peut suivre le raisonnement
de la recourante qui estimait qu'il était choquant de cautionner une telle
intervention, au vu des techniques actuelles en matière de narcose. Les juges
cantonaux se sont également exprimés sur le caractère économique de la mesure,
considérant que la différence de coûts entre les interventions ambulatoires et
l'administration durable de l'onguent, n'était pas aussi importante que ce que
soutenait la recourante.
3.2. Le tribunal cantonal a finalement abordé le principe de l'égalité dans
l'illégalité, dès lors que la recourante alléguait que les offices AI des
cantons de Berne, Zurich et St-Gall admettent la prise en charge de la
Rapamycine en pareilles circonstances. En concédant qu'une application au
niveau suisse semble souhaitable, à supposer que les allégués de la recourante
soient fondés, les juges ont considéré qu'il n'en demeure pas moins que la
recourante ne fait pas valoir de discriminations dans le canton de Fribourg sur
lesquelles la juridiction cantonale pourrait intervenir, mais de pratiques
extra-cantonales sur lesquelles elle n'a pas d'emprise. En conséquence, le
tribunal cantonal a rejeté les mesures d'instruction requises à ce sujet, vu
leur inutilité.
4.
4.1. Dans un premier moyen, la recourante se prévaut d'une violation de son
droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst.). Elle reproche à la juridiction
cantonale d'avoir refusé à tort d'entendre la doctoresse B.________ et de
s'enquérir auprès des différents offices AI, car elle entendait démontrer que
la Rapamycine est prise en charge régulièrement dans d'autres cantons; elle
estime qu'elle a ainsi été empêchée de démontrer que l'OFAS cautionne des
pratiques cantonales divergentes, prétendument illégales. A cet égard, elle
produit une écriture de l'Office AI du canton de Vaud du 15 avril 2014,
alléguant que la Rapamycine est prise en charge dans ce canton.
La lettre précitée du 15 avril 2014 constitue un nouveau moyen de preuve qui
est irrecevable (art. 99 al. 1 LTF). Il est du reste sans importance, pour
l'issue du présent litige, qu'un office AI d'un autre canton ait accordé, dans
un cas particulier, les prestations que la recourante voudrait obtenir. A cet
égard, ainsi que les premiers juges l'ont considéré à juste titre, la
recourante ne fait pas valoir de discriminations dans le canton de Fribourg sur
lesquelles la juridiction cantonale pourrait intervenir. De plus, l'autorité
administrative intimée a toujours manifesté son intention d'appliquer la loi,
si bien que les mesures d'instruction requises pour démontrer l'existence d'une
inégalité de traitement étaient superflues. Le moyen n'est d'aucun secours à la
recourante.
4.2. Cette dernière, dans un deuxième grief, se plaint d'une violation de
l'interdiction de l'appréciation arbitraire des faits (art. 9 Cst.). En se
référant à son premier moyen (consid. 4.1 supra), elle estime qu'il est
insoutenable de prétendre qu'on assiste à de simples pratiques prétendument
illégales développées par des offices AI cantonaux, sans que le tribunal
cantonal ne puisse intervenir. A son avis, on se trouve en présence d'une
pratique largement admise par l'OFAS qui n'intervient aucunement.
La recourante fait une lecture erronée des deux écritures de l'OFAS des 19
octobre 2012 et 21 mars 2013. En effet, dans celles-ci, l'autorité fédérale de
surveillance a clairement indiqué que l'assurance-invalidité ne peut pas
prendre en charge le traitement des angiofibromes cutanés par la Rapamycine 0,1
% dans le cadre d'une sclérose tubéreuse de Bourneville.
4.3. Dans un troisième grief, la recourante reproche à l'intimé d'avoir refusé
à tort d'admettre une exception au principe "pas d'égalité dans l'illégalité".
Elle répète que l'OFAS cautionne la prise en charge du traitement en cause,
soit des pratiques prétendument illégales. Dès lors qu'une autorité fédérale
accepte une telle façon de procéder, la recourante est d'avis qu'elle peut se
prévaloir d'une exception au principe "pas d'égalité dans l'illégalité",
d'autant que dans le canton de Vaud, à tout le moins, la prise en charge aurait
été discutée à haut niveau, directement avec les instances politiques en charge
de la santé. Par surabondance, elle remet en cause la jurisprudence appliquée
par la juridiction cantonale (cf. ATF 134 V 34 consid. 9 p. 44).
Comme on l'a exposé précédemment (consid. 4.2 supra), l'OFAS ne cautionne pas
les pratiques cantonales en question; il n'y a pas lieu de s'étendre sur le
sujet. Quant à la jurisprudence précitée, la Cour de céans n'a aucune raison
d'en réexaminer le mérite.
4.4. Dans un dernier moyen, la recourante soutient que l'utilisation hors
étiquette de la Rapamycine doit être admise. Elle est d'avis que les premiers
juges ont procédé à une analyse bornée des faits, résultant peut-être d'une
décision de refus d'assistance judiciaire à "l'emporte-pièce", en ayant admis à
tort que l'on n'avait pas pu analyser les risques du traitement à la
Rapamycine. Elle estime aussi que l'argumentation des juges cantonaux dénote de
leur part un manque crasse de connaissances médicales, puisqu'ils la renvoient
à suivre le seul traitement qui est pris en charge par l'intimé, lequel
requiert l'administration de narcoses complètes, qu'elle juge potentiellement
mortelles.
A propos de l'efficacité du traitement litigieux, l'argumentation de la
recourante consiste essentiellement à dire que les effets de la Rapamycine ont
déjà été étudiés et que les éventuels effets toxiques sont bien évidemment
moindres lorsqu'on administre cette substance par le biais d'une pommade. La
recourante oppose en définitive simplement sa propre appréciation à celle de la
juridiction cantonale, sans toutefois démontrer en quoi le jugement attaqué
serait contraire au droit. En tout état de cause, la solution retenue par
l'autorité cantonale n'apparaît nullement critiquable, compte tenu du fait que
le traitement litigieux se trouve, en l'état, à ses premiers essais et qu'il
consiste actuellement uniquement en de nouvelles perspectives thérapeutiques.
En outre, l'instruction de la cause n'a pas permis d'établir qu'on se
trouverait en présence d'une situation dans laquelle il apparaîtrait nécessaire
de prescrire un médicament figurant dans la liste des spécialités pour une
indication autre que celles pour lesquelles il a été autorisé, soit lorsqu'une
maladie entraînant une menace pour la vie du patient ou une atteinte à sa santé
grave et chronique ne pourrait pas être traitée autrement de manière efficace,
par manque d'alternatives thérapeutiques (cf. consid. 2.1 supra, in fine). Le
recours est infondé.
5.
La recourante, qui succombe, supportera les frais de la procédure (art. 66 al.
1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal du canton de
Fribourg, Cour des assurances sociales, et à l'Office fédéral des assurances
sociales.
Lucerne, le 3 mars 2015
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Glanzmann
Le Greffier : Berthoud
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