I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.832/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
8C_832/2014
{T 0/2}
Urteil vom 28. Mai 2015
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,
Bundesrichter Ursprung, Frésard, Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Riedi Hunold.
Verfahrensbeteiligte
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich,
Brunngasse 6, 8400 Winterthur,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch FORTUNA Rechtsschutz-
Versicherungs-Gesellschaft AG,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung,
Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons
Zürich
vom 8. Oktober 2014.
Sachverhalt:
A.
A.________, geboren 1962, war ab 1. April 2011 bei der B.________ GmbH zu einem
60%-Pensum angestellt. Nachdem ihr trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung
die Löhne für die Monate Juni und Juli 2012 (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn
und Kinderzulagen) nicht ausgerichtet wurden, kündigte sie das
Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 fristlos. Der Zahlungsbefehl vom 4.
September 2012 führte nach Zustellungsproblemen mangels ordentlicher Bestellung
der Organe zur provisorischen Rechtsöffnung (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts
C.________ vom 29. November 2011) und dem Fortsetzungsbegehren vom 22. Januar
2013 resp. der Konkursandrohung vom 13. Februar 2013. A.________ gelangte
mangels ordentlicher Bestellung der Organe an das Handelsgericht des Kantons
Zürich, welches mit Entscheid vom ........ die B.________ GmbH auflöste und
deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete; am ........
stellte der Konkursrichter das Liquidationsverfahren mangels Aktiven ein (vgl.
Handelsregisterauszug vom ........). A.________ ersuchte die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) um Insolvenzentschädigung
für die ihr für den Zeitraum von 1. Juni bis 30. August 2012 geschuldeten Löhne
und Zulagen. Die Arbeitslosenkasse lehnte dies mit Verfügung vom 27. März 2013,
bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013, ab.
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 8. Oktober 2014 den
Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 auf und wies die Sache unter Feststellung
eines Insolvenztatbestandes sowie der Erfüllung der Schadenminderungspflicht an
die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren
Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.
C.
Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter
Bestätigung des Einspracheentscheids aufzuheben.
A.________ lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat
für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 und Art. 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106
Abs. 1 BGG). Es ist somit weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (vgl. BGE 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Gemäss Art. 42 Abs. 1 BGG ist
die Beschwerde hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht
eingetreten (Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG). Das Bundesgericht prüft grundsätzlich
nur die geltend gemachten Rügen; es ist nicht gehalten, wie eine
erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen,
wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen wurden. Es kann die
Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur
insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und
begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
1.2. Nach Art. 105 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den Sachverhalt
zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Abs. 1). Es kann diese
Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht (Abs. 2). Die Voraussetzungen für eine Sachverhaltsrüge nach Art.
97 Abs. 1 BGG und für eine Berichtigung des Sachverhalts von Amtes wegen nach
Art. 105 Abs. 2 BGG stimmen im Wesentlichen überein. Soweit es um die Frage
geht, ob der Sachverhalt willkürlich oder unter verfassungswidriger Verletzung
einer kantonalen Verfahrensregel ermittelt worden ist, sind strenge
Anforderungen an die Begründungspflicht der Beschwerde gerechtfertigt.
Entsprechende Beanstandungen sind vergleichbar mit den in Art. 106 Abs. 2 BGG
genannten Rügen. Demzufolge genügt es nicht, einen von den tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt zu behaupten. Vielmehr
ist in der Beschwerdeschrift nach den erwähnten gesetzlichen Erfordernissen
darzulegen, inwiefern diese Feststellungen willkürlich bzw. unter Verletzung
einer verfahrensrechtlichen Verfassungsvorschrift zustande gekommen sind.
Andernfalls können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der von den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt
werden. Vorbehalten bleiben offensichtliche Sachverhaltsmängel im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 BGG, die dem Richter geradezu in die Augen springen (BGE 133 IV
286 E. 6.2 S. 288; 133 II 249 E. 1.4.3 S. 255).
2.
2.1. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen Endentscheide, das
heisst gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (Art. 90 BGG), und
gegen Teilentscheide, die nur einen Teil der gestellten Begehren behandeln,
wenn diese unabhängig von den anderen beurteilt werden können, oder die das
Verfahren nur für einen Teil der Streitgenossen und Streitgenossinnen
abschliessen (Art. 91 BGG). Gegen selbständig eröffnete Vor- und
Zwischenentscheide ist hingegen die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die
Zuständigkeit oder den Ausstand betreffen (Art. 92 BGG), einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn
die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).
Rückweisungsentscheide, mit denen eine Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die nur unter den
genannten Voraussetzungen beim Bundesgericht angefochten werden können (BGE 133
V 477 E. 4.2 S. 481). Anders verhält es sich nur dann, wenn der unteren
Instanz, an welche zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr
verbleibt und die Rückweisung nur noch der Umsetzung des oberinstanzlich
Angeordneten dient (BGE 135 V 141 E. 1.1 S. 143; 134 II 124 E. 1.3 S. 127).
2.2. Mit dem vorinstanzlichen Entscheid wird die Arbeitslosenkasse gezwungen,
die weiteren Voraussetzungen des Bezugs einer Insolvenzentschädigung zu prüfen;
sie hat dabei den von ihr bestrittenen Insolvenztatbestand sowie die erfüllte
Schadenminderungspflicht als gegeben hinzunehmen. Diesbezüglich steht ihr kein
Entscheidungsspielraum mehr zu; die Voraussetzung des nicht wieder
gutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist erfüllt und
es ist auf die Beschwerde der Arbeitslosenkasse einzutreten.
3.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen und Grundsätze über die
Insolvenzentschädigung begründenden Tatbestände (Art. 51 Abs. 1 AVIG; BGE 131 V
196) sowie die Schadenminderungspflicht der Insolvenzentschädigung
beantragenden Person (Art. 55 AVIG) zutreffend dargelegt. Darauf wird
verwiesen.
4.
Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Schadenminderungspflicht durch die
Versicherte sowie das Vorliegen eines Insolvenztatbestandes im Sinne von Art.
51 Abs. 1 AVIG bejaht, da mit der vom Handelsgericht angeordneten Liquidation
nach den Bestimmungen zum Konkurs ein Rechtszustand geschaffen wurde, welcher
jenem bei Konkurs nach Art. 171 ff. SchKG gleichkomme.
Die Arbeitslosenkasse rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Tatbestand im
Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG angenommen, denn die Aufzählung in Art. 51 Abs. 1
AVIG sei abschliessend und die vom Handelsgericht angeordnete Liquidation der
aufgelösten Gesellschaft nach den Bestimmungen des Konkursrechts stelle keinen
Konkurs im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIG dar; zur Bejahung der erfüllten
Schadenminderungspflicht äussert sich die Arbeitslosenkasse nicht.
5.
5.1. Nach konstanter Rechtsprechung ist die Aufzählung der Insolvenztatbestände
nach Art. 51 Abs. 1 AVIG abschliessend (vgl. statt vieler BGE 131 V 196 mit
Hinweisen). Demnach ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt auf einen der
dort genannten Tatbestände zutrifft.
5.2. Wird wegen einem Mangel in der Organisation einer GmbH ein Verfahren nach
Art. 731b OR notwendig, entscheidet der Richter - unabhängig der Parteianträge
- über die Anordnung der angemessenen Massnahmen; d.h. der Kläger nach Art.
731b OR hat es nicht in der Hand, ob etwa als Folge eines Organmangels nur
dieses neu bestellt oder aber - als ultima ratio - die Gesellschaft aufgelöst
wird (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 zur Revision des
Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-,
Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3232 Ziff. 2.2.3 Aktienrecht
Art. 731b OR; Rolf Watter/Charlotte Pamer-Wieser, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu Art. 731b OR; Marcel
Schönbächler, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 187 ff.; Henry
Peter/Francesca Cavadini, Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, N.
8 zu Art. 731b OR; Stefan Bürge/Nicolas Gut, Richterliche Behebung von
Organisationsmängeln der AG und der GmbH, sjz 2009 S. 157, 159 f.; Franco
Lorandi, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung -
Gedanken zu Art. 731b OR, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch BGE 136 III 369 E.
11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach Art. 731b OR
keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der Art. 171 ff. SchKG
vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das
örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den
Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli
2013 E. 3). In BGE 141 III 43 hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter
gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR die Auflösung der Gesellschaft und
deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales
Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September
2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach Art. 195 SchKG sei als Folge des
definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12.
September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil
5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge
Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge
Organmangels gemäss Art. 731b OR aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten
Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der
Gesellschaft durch den Richter nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR gegenstandslos.
Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3
OR sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. Bürge/Gut, a.a.O., S.
160; Lorandi, a.a.O., S. 1382; Watter/Pamer-Wieser, a.a.O., N. 24 zu Art. 731b
OR), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen
einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter Art. 51 Abs. 1
lit. a AVIG zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in
diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von Art. 51 Abs. 1 AVIG
können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. Schönbächler
kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach Art. 731b OR
entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen
funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits Lorandi,
a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des
Gleichbehandlungsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV keinen sachlichen Grund,
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher
infolge eines Auflösungsentscheids nach Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR liquidiert
wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaliger) Arbeitgeber der
Konkurs nach Art. 171 ff. SchKG eröffnet wird.
5.3. Dies gilt umso mehr im hier zu beurteilenden Fall, wo die Versicherte früh
die Betreibung gegen ihre (ehemalige) Arbeitgeberin einleitete, eine
ordentliche Betreibung auf Konkurs aber mangels rechtskonformer Bestellung der
Organe nicht durchgeführt werden konnte, so dass ihr nur der Weg über eine
Klage nach Art. 731b in Verbindung mit Art. 819 OR verblieb, welche mit dem
richterlichen Auflösungsentscheid und damit der Unmöglichkeit einer Erwirkung
einer Konkurseröffnung endete (vgl. dazu die Urteile 4A_238/2014 vom 19. Januar
2015 und 5A_137/2013 vom 12. September 2013).
5.4. Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Erfüllung des Insolvenztatbestandes
nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG bejaht. Nachdem die Arbeitslosenkasse vor
Bundesgericht die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach Art. 55 AVIG
nicht gerügt hat und diese angesichts der unbestrittenen Gegebenheiten
offensichtlich gegeben ist, ist die vorinstanzliche Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 22. Juli 2013 und Rückweisung an die Arbeitslosenkasse
zu neuer Verfügung nicht zu beanstanden.
6.
Das Verfahren ist kostenpflichtig. Die unterliegende Arbeitslosenkasse hat die
Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die Versicherte hat Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 28. Mai 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Riedi Hunold
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