I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.658/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
8C_658/2014
Urteil vom 19. Februar 2015
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Leuzinger, Präsidentin,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Polla.
Verfahrensbeteiligte
A.________, vertreten durch
Advokatin Claudia von Wartburg Spirgi,
Beschwerdeführer,
gegen
Universitätsspital B.________,
vertreten durch Advokatin Andrea Gysin,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Öffentliches Personalrecht,
Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht vom 28. Juli 2014.
Sachverhalt:
A.
A.a. Prof. Dr. med. A.________ arbeitete seit ........ als Oberarzt und ab
........ als leitender Arzt der Abteilung für Interventionelle Radiologie am
Institut für medizinische Radiologie des Universitätsspitals B.________. Er
kündigte die Arbeitsstelle per ......... Auf sein Ersuchen hin stellte das
Universitätsspital B.________ mit Verfügung vom 4. Mai 2012 fest, dass ihm im
Jahre 2012 keine kompensierbare Überzeit und daher auch kein
Entschädigungsanspruch mit entsprechender Lohnzahlung zustehe.
A.b. Den dagegen erhobenen Rekurs wies der Verwaltungsrat des
Universitätsspitals mit Entscheid vom 31. Mai 2013 ab.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht wies den
hiegegen eingereichten Rekurs mit Entscheid vom 28. Juli 2014 ab.
C.
Prof. Dr. med. A.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, unter Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids sei das Universitätsspital B.________ zu
verpflichten, ihm eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 172'800.- brutto
zuzüglich 5 % Zins seit 16. April 2012 zu entrichten. Eventualiter sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid ist ein Endentscheid einer letzten kantonalen
Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d, Art. 90 BGG), welcher ein
öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis, d.h. eine öffentlich-rechtliche
Angelegenheit im Sinn von Art. 82 lit. a BGG betrifft. Es handelt sich um eine
vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. Urteil 8C_199/2010 vom 23. März 2011 E.
1), weshalb der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. g BGG nicht gegeben ist. Die
Streitwertgrenze von Fr. 15'000.- (Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 85 Abs. 1 lit. b
BGG) ist erreicht. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1. Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten können
Rechtsverletzungen im Sinne von Art. 95 BGG gerügt werden. Rügen gegen die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung sind nur zulässig, wenn diese
offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art.
95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). "Offensichtlich unrichtig"
bedeutet dabei "willkürlich" (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252). Das
Bundesgericht prüft die Auslegung des eidgenössischen und kantonalen
Verfassungsrechts frei, die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts dagegen nur
unter dem Gesichtspunkt der Willkür (BGE 128 I 3 E. 2b S. 9; Urteil 2C_187/2009
vom 1. Dezember 2009 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148). Nach
der Rechtsprechung ist eine Entscheidung willkürlich, wenn sie eine Norm oder
einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt,
sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht
hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern
auch das Ergebnis unhaltbar ist. Willkürliche Rechtsanwendung liegt zudem nicht
schon vor, wenn eine andere Lösung vertretbar oder sogar vorzuziehen wäre (BGE
134 II 124 E. 4.1 S. 133; 133 I 149 E. 3.1 S. 153 mit Hinweisen).
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (BGE 132 II 257 E. 2.5 S. 262; 130 III 136 E. 1.4 S. 140;
vgl. auch BGE 137 II 313 E. 1.4 S. 317 f. mit Hinweis). Immerhin prüft das
Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der
Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten
Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE
133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
3.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführer aus seiner Tätigkeit als leitender Arzt
am Universitätsspital B.________ rückwirkend für die letzten fünf Jahre einen
Anspruch auf Überstundenentschädigung in der Höhe von Fr. 172'800.- hat.
3.1.
3.1.1. Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe aus
betriebsorganisatorischer Notwendigkeit im sogenannten Fixzeitenmodell nach § 7
der Verordnung zur Arbeitszeit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons
Basel-Stadt (Arbeitszeitverordnung; in der bis 31. Mai 2012 in Kraft
gestandenen Fassung) Dienst geleistet. Die Einsatzpläne seien von einer über
der gesetzlichen Regelung liegenden Soll-Arbeitszeit ausgegangen, weshalb die
mit den Einsatzplänen zusätzlich angeordnete Arbeitszeit gemäss § 40 Abs. 1
lit. a Arbeitszeitverordnung Überstunden seien, welche in der Regel durch
Freizeit zu kompensieren seien. Die finanzielle Abgeltung sei die Ausnahme.
Sofern in besonderen Fällen regelmässig oder während längerer Zeit
Überstundenarbeit geleistet werden müsse, ohne dass die Möglichkeit der
Kompensierung durch Ersatzfreizeit bestehe, könne die Direktion eine
angemessene Vergütung zusprechen (§ 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung). Eine
Kompensation der geleisteten Überstunden sei aus betrieblichen Gründen nicht
möglich gewesen; es liege ein besonderer Fall im Sinne von § 48 Abs. 2
Arbeitszeitverordnung vor, bei dem es sich grundsätzlich wegen des Umfangs und
der Umstände rechtfertige, eine angemessene Entschädigung zuzusprechen
3.1.2. Während der Arbeitszeit seien jedoch nicht nur die dienstlichen
Pflichten erledigt, sondern darüber hinaus auch die privatärztliche Tätigkeit
ausgeübt worden, wofür der Beschwerdeführer eine besondere Vergütung erhalten
habe. Im Monat Januar 2012 habe er Fr. 9'600.- aus privatärztlicher Tätigkeit
neben dem Monatslohn von Fr. 16'744.50 erlangt. Es sei ihm zugestanden,
jährlich Einnahmen aus Privathonoraren in der Höhe von über Fr. 200'000.- zu
generieren. Diese Honorare aus privater Arzttätigkeit seien als angemessene
Entschädigung nach § 48 Abs. 2 der Arbeitszeitverordnung zu verstehen. Ein
weitergehender Entschädigungsanspruch für geleistete Überstunden bestehe daher
nicht.
3.2. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, indem die Vorinstanz die Honorare
aus privatärztlicher Tätigkeit als angemessene Entschädigung gemäss § 48 Abs. 2
der Arbeitszeitverordnung qualifiziert habe, liege eine willkürliche
Sachverhaltsermittlung sowie eine willkürliche Anwendung der
Arbeitszeitverordnung vor. Damit habe sie Art. 10 der Verfassung des Kantons
Basel-Stadt vom 23. März 2005 sowie Art. 9 BV verletzt. Zudem rügt er eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, da diese rechtliche Argumentation neu sei
und er nicht veranlasst gewesen sei, sich in den Rechtsschriften damit
auseinanderzusetzen.
4.
4.1. Die Parteien haben Anspruch auf vorgängige Anhörung, wenn eine Behörde
ihren Entscheid mit einem Rechtssatz oder einem Rechtstitel zu begründen
beabsichtigt, der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen worden ist, auf
den sich die Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit im
konkreten Fall sie nicht rechnen konnten (BGE 131 V 9 E. 5.4.1 S. 26; 128 V 272
E. 5b/bb S. 278). Nach der bundesgerichtlichen Praxis reicht der Anspruch auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht so weit, dass eine Partei die
Gelegenheit erhalten muss, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der
entscheidenden Behörde ins Auge gefasst wird, zu äussern. Die Behörde hat in
diesem Sinne nicht ihre Begründung den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu
unterbreiten. Es genügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des
Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen,
vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257 E. 4.2 S.
267, 485 E. 3.4 S. 495).
4.2. Entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung handelt es sich bei der
Argumentationslinie des kantonalen Gerichts nicht um eine neue rechtliche
Begründung, mit der nicht zu rechnen war. Vielmehr äusserte sich der
Beschwerdeführer selbst in seiner vorinstanzlichen Rekursbegründung vom 15.
August 2013 bereits kritisch zu einer Verknüpfung seiner Einkommen aus
privatärztlicher Tätigkeit mit dem geltend gemachten Anspruch auf
Überstundenentschädigung. Er musste damit rechnen, dass sich die Vorinstanz
ebenfalls unter dem Gesichtspunkt der im Rahmen der 50-Stundenwoche
erwirtschafteten Mehreinnahmen zum Entschädigungsanspruch äussern wird, weshalb
ein gehörsverletzendes Vorgehen des kantonalen Gerichts nicht vorliegt.
5.
5.1. Unbestritten ist, dass auf leitende Ärzte und Ärztinnen die allgemeine
Regelung gemäss § 2 Arbeitszeitverordnung Anwendung findet, wonach die zu
leistende Soll-Arbeitszeit 42 Wochenstunden beträgt. Ebenso wenig ist strittig,
dass der Beschwerdeführer seinen Dienst nach einem Einsatzplan mit festen
Arbeitszeiten gemäss dem sog. Fixzeitenmodell (§ 7 Arbeitszeitverordnung)
verrichtete, sodass eine flexible Arbeitszeitgestaltung nicht möglich war und
die innerhalb der absolvierten 50 Stundenwoche über die Sollarbeitszeit von 42
Stunden pro Woche geleisteten Arbeitsstunden als Überstunden zu qualifizieren
sind. Der Beschwerdeführer wendet sich sodann letztinstanzlich nicht gegen die
vorinstanzliche Erwägung, wonach mit der zusätzlich gewährten Ferienwoche
entsprechend der auf sie entfallenden gesetzlichen Normalarbeitszeit jährlich
ein Ausgleich für 42 erbrachte Arbeitsstunden geleistet worden sei. Weiterungen
hierzu erübrigen sich daher.
5.2. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer innerhalb der durch den
Klinikbetrieb notwendigen Präsenzzeit auch privatärztliche Tätigkeiten ausübte.
Die geleistete Arbeitszeit diente demnach nicht nur den dienstlichen Pflichten,
sondern konnte auch zur Ausübung der privatärztlichen Tätigkeit genutzt werden,
wobei er unbestrittenermassen mehr als Fr. 200'000.- jährlich einnahm.
Einigkeit besteht auch darin, dass dem Grundsatz nach bei der vorliegenden
Einstufung in die Lohnklasse 23 kein Anspruch auf Barauszahlung besteht, indem
der Verordnungsgeber für Mitarbeitende der Lohnklasse 16-28 festhielt, eine
Barauszahlung der geleisteten Überstunden sei nicht möglich (§ 48 Abs. 1
Arbeitszeitverordnung). Abs. 2 dieser Verordnung sieht nur in besonderen Fällen
vor, dass die Direktion gemäss § 15 des Lohngesetzes eine angemessene Vergütung
zusprechen kann. Damit lässt diese "Kann-Bestimmung" dem Arbeitgeber einen
weiten Ermessensspielraum. Unabhängig von der Frage, ob dem Appellationsgericht
die umfassende Ermessenskontrolle zustand (vgl. Urteil 8C_818/2010 vom 2.
August 2011, worin dies im konkreten Fall verneint wurde) und es zumindest
fraglich ist, ob es in Abweichung des Verwaltungsrats des Universitätsspitals
B.________ gestützt auf § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung einen Anspruch auf
eine angemessene Entschädigung bejahen konnte, ist der vorinstanzliche
Entscheid im Ergebnis zu schützen. Auch mit dem Einwand, die Einnahmen aus
privatärztlicher Tätigkeit könnten nicht als Überstundenentschädigung angesehen
werden, da sie aus selbstständiger Tätigkeit erwirtschaftet worden seien,
dringt der Beschwerdeführer nicht durch. Die Honorare aus privatärztlicher
Tätigkeit werden vorliegend namens der berechtigten Arztperson über die
Spitalverwaltung in Rechnung gestellt. Im Hinblick auf die AHV-Beitragspflicht
gelten die Bezüge der Chefärzte, Co-Chefärzte und Leitenden Ärzte für die
stationäre Behandlung der Patienten der Privatabteilung im Rahmen eines
öffentlichen Spitals grundsätzlich als Einkünfte aus unselbstständiger
Erwerbstätigkeit (BGE 122 V 281 E. 5 S. 285 ff.). Die Honorare, welche
Chefärzte für die Pflege beziehen, die sie ihren ambulanten Patienten in einem
vom Spital zur Verfügung gestellten privaten Sprechzimmer zukommen lassen, sind
demgegenüber als Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu
qualifizieren (BGE 124 V 97 E. 6 S. 98 f.). Damit könnte zumindest für den
durch die stationäre Behandlung erwirtschafteten Honoraranteil gewissermassen
von einem Leistungslohn des Arbeitgebers gesprochen werden, der in diesem Sinne
eine Abgeltung für in Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis geleistete
Überstunden darstellt (vgl. BGE 138 I 356 E. 5.3 und E. 5.4.3 S. 360 ff.). Ob
die hier erzielten Honorare beitragsrechtlich als Einkommen aus
unselbstständiger oder selbstständiger Tätigkeit anzusehen sind, kann letztlich
jedoch offen bleiben. Denn die vorinstanzliche Beurteilung, wonach durch den
Umstand, dass es dem Beschwerdeführer gewährt wurde, während der Dienstzeit ein
beachtliches Honorar aus privatärztlicher Tätigkeit zu generieren, ein Anspruch
aus § 48 Abs. 2 Arbeitszeitverordnung konsumiert sei, ist jedenfalls
willkürfrei und verstösst auch nicht gegen kantonales verfassungsmässiges oder
übergeordnetes Recht. Vorliegend steht schliesslich nicht eine Entschädigung
aus Überzeit nach ArG, sondern die Entschädigung für Überstunden im Raum,
weshalb auch nicht die Rechtsprechung gemäss dem bereits erwähnten BGE 138 I
356 tangiert wird, wonach die Entschädigungen, welche ein dem Arbeitsgesetz
(ArG) unterstellter Oberarzt des Universitätsspitals Zürich aus einem
Honorarpool nach dem Honorargesetz und dem Regierungsratsbeschluss 4094/1990
bezogen hat, nicht an den Lohn für geleistete Überzeit (d.h. über die
Arbeitszeit von 50 Stunden gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG hinausgehende
Tätigkeit) anzurechnen sind, da dies gegen Art. 13 und 71 lit. b ArG verstösst.
Im Gegensatz zu Überzeit sind Überstunden, die wohl über der
personalrechtlichen Soll-Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche, aber innerhalb
der 50-Stundenwoche liegen, nicht zwingend zu entschädigen. Eine Entschädigung
von Überstunden durch anderweitige Einnahmen ist auch gemäss BGE 138 I 356 E.
5.4.5.1 S. 363 f. möglich. In casu lässt die Arbeitszeitverordnung die
Auffassung der fehlenden Entschädigungspflicht des Beschwerdegegners durch die
eingeräumte Möglichkeit, während der Dienstzeit eine privatärztliche Tätigkeit
mit entsprechender Honorierung auszuüben, zu. Damit hat es beim
vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden.
6.
Die Kosten des Verfahrens sind vom unterliegenden Beschwerdeführer zu tragen
(Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung steht dem obsiegenden
Beschwerdegegner nicht zu.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt als Verwaltungsgericht schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 19. Februar 2015
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Leuzinger
Die Gerichtsschreiberin: Polla
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