I. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 8C.218/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
8C_218/2014
Arrêt du 9 février 2015
Ire Cour de droit social
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux Leuzinger, Présidente, Frésard et Maillard.
Greffier : M. Beauverd.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Charles Guerry, avocat,
recourant,
contre
Unia Caisse de chômage,
Place Chauderon 5, 1003 Lausanne,
intimée.
Objet
Assurance-chômage (gain assuré),
recours contre le jugement de la Cour des assurances sociales du Tribunal
cantonal du canton de Fribourg
du 10 février 2014.
Faits :
A.
A.________ a été engagé en qualité de menuisier par la société C.________ SA à
partir du 16 août 2007. Depuis le 17 mai 2010, il a subi une incapacité de
travail d'un taux variant entre 50 % et 100 % en raison de lombo-sciatalgies
déficitaires chroniques et il a bénéficié d'indemnités journalières de
l'assurance-maladie perte de gain à partir du mois de juin 2010, ainsi que, de
manière sporadique, des indemnités journalières de l'assurance-invalidité. Par
décision du 25 janvier 2012, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de
Fribourg a alloué à l'intéressé, à partir du 1 ^er juin 2011, un quart de rente
fondé sur un taux d'invalidité de 42 %.
Par lettre du 18 janvier 2012, l'employeur a résilié les rapports de travail
avec effet au 16 mai suivant. Des indemnités journalières de
l'assurance-maladie perte de gain ont été versées jusqu'au 14 août 2012.
L'assuré a requis des prestations de l'assurance-chômage. La Caisse de chômage
UNIA (ci-après: la caisse) a ouvert un délai-cadre d'indemnisation du 15 août
2012 au 14 août 2014. Par décision du 20 novembre 2012, elle a fixé le gain
assuré mensuel de l'intéressé à 3'238 fr., compte tenu d'un gain assuré brut de
5'582 fr. et d'une capacité résiduelle de travail de 58 %. Saisie d'une
opposition, elle l'a admise partiellement par décision du 8 avril 2013, en ce
sens que le gain assuré mensuel a été arrêté à 3'913 fr., compte tenu d'un gain
assuré brut de 6'746 fr. et d'une capacité résiduelle de travail de 58 %. Pour
fixer le gain assuré mensuel brut, la caisse s'est fondée sur le salaire
horaire perçu par l'assuré en 2009 et 2010, soit un salaire horaire de 35 fr.
05, plus un treizième salaire (8,33 %), à raison de 41 heures hebdomadaires.
B.
L'assuré a recouru contre cette décision sur opposition devant la Ire Cour des
assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg en concluant à
ce que le gain assuré déterminant soit fixé à 4'174 fr. 55, compte tenu d'un
gain assuré brut de 7'197 fr. 50, calculé sur la base du salaire annuel brut de
85'009 fr. 95 perçu en 2009 et adapté à l'évolution des salaires en 2011, soit
1,6 %.
La cour cantonale a rejeté le recours par jugement du 10 février 2014.
C.
A.________ forme un recours en matière de droit public contre ce jugement en
concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que le gain assuré déterminant
soit fixé à 4'147 fr. 85 pour un taux d'activité de 58 %.
La caisse intimée a présenté un complément d'information au sujet de sa
décision sur opposition du 8 avril 2013. La cour cantonale et le Secrétariat
d'Etat à l'économie ont renoncé à présenter des déterminations.
Considérant en droit :
1.
Le recours est dirigé contre un arrêt final (art. 90 LTF) rendu en matière de
droit public (art. 82 ss LTF) par une autorité cantonale de dernière instance
(art. 86 al. 1 let. d LTF). Il a été déposé dans le délai (art. 100 LTF) et la
forme (art. 42 LTF) prévus par la loi. Il est donc recevable.
2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de
l'indemnité de chômage allouée au recourant à compter du 15 août 2012.
3.
3.1. Selon l'art. 23 al. 1 LACI (RS 837.0), est réputé gain assuré le salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au
cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence,
y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement,
dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à
l'exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la
période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase).
La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l'art. 37
OACI (RS 837.02). Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des
six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre
d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des
douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si
ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La
période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte
de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au
chômage (al. 3, première phrase). Aux termes de l'art. 37 al. 3 ^bis OACI (dans
sa teneur - applicable en l'occurrence [cf. ATF 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220
et les arrêts cités] - valable depuis le 1 ^er avril 2011), lorsque le salaire
varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré
est calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne
annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.
3.2. En règle générale, le gain assuré est fixé compte tenu du salaire réalisé
durant une période de référence conformément à l'art. 37 OACI (cf. THOMAS
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2 ^ème éd. 2007, p. 2292 s. n. 380 ss; Boris
Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 19 ad art. 23).
L'art. 39 OACI règle le salaire déterminant en cas de prise en compte de
périodes assimilées à des périodes de cotisation selon l'art. 13 al. 2 let. b à
d LACI. Lorsque, durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation
(art. 13 al. 1 LACI en liaison avec l'art. 9 al. 3 LACI), l'assuré est partie à
un rapport de travail mais qu'il ne perçoit pas de salaire parce qu'il est
malade (art. 3 LPGA [RS 830.1]) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA), le
salaire déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement obtenu (art.
39 OACI en relation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI) et non pas d'éventuelles
indemnités journalières qu'il obtiendrait en vertu des art. 324a al. 4 et art.
324b CO (arrêts 8C_104/2011 du 2 décembre 2011, consid. 3.1; C 336/05 du 7
novembre 2006, consid. 4.1; C 112/02 du 23 juillet 2002, consid. 2.2).
Quant au gain assuré des handicapés, il est réglé à l'art. 40b OACI, aux termes
duquel est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en
raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail
durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir,
compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.
4.
4.1. Se référant à l'art. 40b OACI, la cour cantonale a considéré que le gain
assuré brut correspond au dernier salaire effectivement perçu par l'assuré
avant la survenance de l'incapacité de gain, ce qui exclut la prise en compte
du salaire qui aurait dû être versé après la survenance de l'incapacité de
gain. Aussi, se fondant sur le salaire réalisé par l'intéressé durant la
période du 1 ^er janvier 2009 au 30 avril 2010 - soit la période de 16 mois
antérieure à la survenance de l'atteinte à la capacité de gain -, la
juridiction précédente a-t-elle retenu un gain assuré mensuel brut de 6'709 fr.
25, soit un montant inférieur à celui qui avait été arrêté par la caisse
intimée (6'746 fr.). C'est pourquoi il n'y avait pas lieu de revenir sur le
gain assuré déterminant de 3'913 fr. retenu dans la décision sur opposition du
8 avril 2013.
4.2. De son côté, le recourant fait valoir qu'en vertu de l'art. 39 OACI, le
gain assuré brut est celui qu'il aurait normalement obtenu en l'absence de
l'atteinte à la santé durant le délai-cadre de cotisation, à savoir du 16 août
2010 au 15 août 2012. Il doit être calculé en fonction du dernier salaire
effectivement réalisé, soit celui qui a été perçu avant le début de
l'incapacité de travail, en 2009, adapté à l'augmentation des salaires en 2011,
à savoir 1,6 %. Pour calculer ce taux, l'intéressé se réfère à l'annexe II de
la Convention collective de travail du Second oeuvre romand, selon laquelle le
salaire minimum pour les travailleurs qualifiés s'élevait à 28 fr. 10 en 2009
et à 28 fr. 55 en 2011, ce qui correspond à une augmentation de 1,6 %. En
indexant le salaire mensuel moyen obtenu en 2009, soit 7'038 fr. 85 (84'466 :
12), on obtient ainsi un salaire mensuel brut de 7'151 fr. 45, ce qui,
conformément à l'art. 40b OACI, donne un gain assuré déterminant de 4'147 fr.
85 (7'151 fr. 45 x 58 %).
5.
5.1. En l'espèce, durant le délai-cadre relatif à la période de cotisation (du
15 août 2010 au 14 août 2012), l'assuré a été partie à un rapport de travail
jusqu'au 16 mai 2012, mais il n'a pas perçu de salaire en raison d'une atteinte
à la santé. Il a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-maladie
perte de gain non soumises à cotisation AC (art. 3 al. 1 LACI en liaison avec
l'art. 6 al. 2 let. b RAVS [RS 831.101]), hormis pendant la période du 14 mars
au 12 juin 2011 durant laquelle il a obtenu des indemnités journalières de
l'assurance-invalidité, qui sont soumises à cotisation AC (art. 25 al. 1 let. d
LAI; art. 3 al. 1 LACI en liaison avec 6 al. 2 let. b RAVS). A partir du 1 ^
er juin 2011, il a bénéficié d'un quart de rente de l'assurance-invalidité
fondé sur un taux d'incapacité de gain de 42 %. Les rapports de travail ont été
résiliés avec effet au 16 mai 2012. Ainsi, dans les limites du délai-cadre
prévu à l'art. 9 al. 3 LACI, l'intéressé n'a pas exercé durant douze mois au
moins une activité soumise à cotisations au sens de l'art. 13 al. 1 LACI, mais
il remplit les conditions relatives à la période de cotisation, du moment qu'il
a été, durant douze mois au moins, partie à un rapport de travail, sans
toutefois percevoir de salaire ni payer de cotisations en raison d'une maladie
(art. 13 al. 2 let. c LACI). Etant donné la prise en compte d'une période
assimilée à une période de cotisation selon l'art. 13 al. 2 let. c LACI, le
salaire déterminant doit être fixé selon l'art. 39 OACI. Dans ce cas, est
réputé gain assuré le salaire que l'intéressé aurait normalement obtenu sans
incapacité de travail, indépendamment des indemnités journalières qu'il a
perçues (arrêts 8C_104/2011 du 2 décembre 2011, consid. 3.1; 8C_750/2010 du 11
mai 2011, consid. 7.2; C 336/05 du 7 novembre 2006, consid. 4.1; Boris Rubin,
op. cit., n. 25 ad art. 13; Thomas Nussbaumer, op. cit., p. 2288 n. 367).
5.2. En l'occurrence, les parties et la cour cantonale sont d'accord sur le
fait que le salaire normalement obtenu sans incapacité de travail doit être
calculé sur la base du salaire perçu par l'assuré durant la période qui a
précédé l'incapacité de travail survenue au mois de mai 2010. Leurs opinions
divergent cependant au sujet du mode de calcul du salaire perçu avant
l'incapacité de travail, ainsi qu'en ce qui concerne la prise en compte
éventuelle de l'augmentation des salaires intervenue depuis lors.
5.2.1. En ce qui concerne le mode de calcul du salaire perçu avant la
survenance de l'incapacité de travail, la caisse intimée a retenu un montant
brut de 6'746 fr. en se fondant sur le salaire horaire perçu par l'assuré en
2009 et 2010, soit un salaire horaire de 35 fr. 05, plus un treizième salaire
(8,33 %), à raison de 41 heures hebdomadaires . De son côté, la cour cantonale
s'est référée aux décomptes de salaire pour la période du 1er janvier 2009 au
30 avril 2010 - soit la période de 16 mois antérieure à la survenance de
l'atteinte à la capacité de gain - et elle a retenu un gain assuré mensuel brut
de 6'709 fr. 25 ([84'466 fr. + 22'882 fr. 35] : 16), soit un montant inférieur
à celui qui avait été arrêté par la caisse intimée. Quant au recourant, il fait
valoir que le salaire perçu avant la survenance de l'incapacité de travail
correspond au salaire mensuel moyen obtenu en 2009 selon les décomptes de
salaire, à savoir 7'038 fr. 85 (84'466 fr. : 12).
5.2.2. En l'occurrence, il convient d'appliquer par analogie l'art. 37 OACI et
de comparer le salaire moyen des six derniers mois de cotisation précédant la
survenance de l'incapacité de travail avec le salaire moyen des douze derniers
mois, afin de définir lequel des deux montants est plus élevé. Pour ce faire,
on se référera aux décomptes de salaire versés au dossier.
Le salaire moyen des six derniers mois (novembre 2009 à avril 2010) s'élevant à
6'190 fr. 40 ([11'882 fr. 25 + 25'260 fr. 25] : 6), le salaire des douze
derniers mois, soit 6'562 fr. 20 ([53'485 fr. 80 + 25'260 fr. 25] : 12),
apparaît comme le plus élevé.
5.2.3. Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner le point de savoir s'il y
a lieu de prendre en compte l'augmentation des salaires intervenue depuis la
période déterminante jusqu'à l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation. En
effet, même si l'on tient compte, comme le demande le recourant, d'un taux
d'augmentation de 1,6 %, on obtient un gain assuré mensuel brut de 6'667 fr.
20, soit un montant encore inférieur au montant retenu par l'intimée.
5.3. En l'occurrence, la réduction du gain assuré au prorata de la capacité
résiduelle de gain (58 %) ne fait l'objet d'aucune controverse entre les
parties (art. 40b OACI).
6.
Vu ce qui précède, le jugement entrepris n'est pas critiquable et le recours se
révèle mal fondé.
Le recourant, qui succombe, supportera les frais judiciaires (art. 66 al. 1
LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 500 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Cour des assurances sociales
du Tribunal cantonal du canton de Fribourg et au Secrétariat d'Etat à
l'économie (SECO).
Lucerne, le 9 février 2015
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Leuzinger
Le Greffier : Beauverd
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