Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.917/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_917/2014
Arrêt du 26 novembre 2015
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Denys, Président, Jacquemoud-Rossari et
Oberholzer.
Greffier : M. Vallat.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me Christian Lüscher, avocat,
recourant,
contre
1. Ministère public de la Confédération,
2. Département fédéral des finances,
Service juridique,
intimés.
Objet
Infraction à la loi sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (art. 44 LFINMA),
recours contre le jugement du Tribunal pénal fédéral, Cour des affaires
pénales, du 24 juillet 2014.
Faits :
A.
Par jugement du 24 juillet 2014, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal
fédéral (TPF) a reconnu X.________ coupable d'infraction à l'art. 44 de la loi
fédérale sur la surveillance des marchés financiers (LFINMA; RS 956.1), du 21
septembre 2007 au 29 avril 2009, au bénéfice d'une erreur sur l'illicéité
évitable depuis le 21 septembre 2007 et jusqu'à réception de la lettre de
l'Office fédéral des assurances privées (OFAP) du 15 octobre 2007. Il l'a
condamné à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 390 fr. le jour, avec
sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à 3900 fr. d'amende, frais de procédure (5349
fr. 10) à charge du condamné. Ce jugement repose, en substance, sur l'état de
fait suivant.
A.a. X.________, né en 1973 à U.________ (France), a été engagé le 26 janvier
2007, à temps plein, en tant que responsable opérationnel de la société
A.________ SA. Inscrite au registre du commerce du canton de V.________ en
2007, cette société a pour but premier de " mettre en place et favoriser les
cautionnements de loyers, à la demande de locataires, en faveur de leurs
bailleurs ". Elle a débuté son activité le 1er avril 2007. Concrètement,
A.________ offre aux locataires la possibilité de conclure des contrats
d'assurance-caution, moyennent une cotisation d'inscription, puis une
cotisation annuelle; elle garantit aux bailleurs, à concurrence du montant de
la garantie de loyer au maximum, les prestations que le locataire est tenu de
fournir au bailleur en vertu du contrat de bail, sans dépôt sur un compte
bloqué.
A.b. La première relation contractuelle de A.________ avec un locataire a été
créée le 21 septembre 2007. Le 15 octobre suivant, l'OFAP a contacté A.________
pour l'informer que, de son point de vue, elle exerçait une activité
d'assurance soumise à surveillance et agrément. Constatant que la société n'en
disposait pas, il l'a également rendue attentive aux conséquences pénales
auxquelles s'exposait quiconque pratique l'assurance sans cette autorisation et
lui a proposé différentes solutions pour y remédier. La société pouvait d'abord
obtenir l'agrément en remplissant les conditions y relatives (obtenir le
capital minimum nécessaire, présenter à l'autorité une demande accompagnée d'un
plan d'exploitation, se doter d'une certaine organisation, désigner un actuaire
responsable, etc.). Elle pouvait également opter pour un partenariat avec une
compagnie d'assurance disposant déjà de tous les agréments nécessaires,
laquelle supporterait le risque du produit d'assurance de A.________. La
troisième issue consistait à réaménager ledit produit, de manière à ce qu'il ne
remplisse plus les critères d'assurance. Après avoir requis et obtenu deux
prolongations du délai pour se déterminer, A.________ a pris position le 30
janvier 2008; elle a contesté exercer une activité d'assurance et, par
conséquent, demandé à l'OFAP de renoncer à sa soumission à la surveillance. Par
lettre du 1er avril 2008, l'OFAP a confirmé l'assujettissement de l'activité de
A.________ à sa surveillance et à son agrément; il lui a fixé un délai au 15
avril 2008 pour émettre des propositions concrètes. Passé cette date, une
décision formelle d'assujettissement, assortie de l'interdiction explicite de
conclure de nouveaux contrats jusqu'à l'obtention de l'agrément, serait rendue,
afin de protéger les assurés. Le 14 avril 2008, A.________ s'est vue refuser
une prolongation du délai. Une réunion entre les représentants de celle-ci et
de l'office a eu lieu le 6 mai 2008. Il y a été question des diverses
possibilités pour se conformer aux lois de surveillance, en particulier celle
du partenariat. A cette occasion, A.________ s'est engagée à se prononcer
définitivement dans le courant du mois de mai 2008 sur ce qu'elle entendait
entreprendre ainsi qu'à transmettre à l'autorité de surveillance toutes les
informations relatives à l'état financier de la société, de même qu'à mettre à
disposition des sécurités supplémentaires pour les contrats existants. Par
lettre du 14 mai 2008, A.________ informait l'OFAP de son intention de mettre
en place un partenariat avec une assurance. En date du 30 juin 2008, elle
fournissait à l'OFAP les informations financières et annonçait que ses
actionnaires allaient fournir, à titre personnel, un cautionnement simple à
hauteur de 250'000 fr., lequel couvrirait largement les risques encourus. Elle
précisait que ce cautionnement serait limité dans le temps, jusqu'à ce que
l'OFAP approuve le partenariat à mettre en place avec une assurance tierce.
Le 14 juillet 2008, l'OFAP acceptait le dépôt d'un montant de 250'000 fr. à
titre de garantie, jusqu'à ce que A.________ collabore avec une entreprise
d'assurance adéquate disposant de l'agrément nécessaire, précisant que le
montant en question excédait nettement les sinistres prévus, selon les
documents en sa possession. La banque B.________ a émis une attestation de
blocage pour la somme de 250'000 fr. le 29 août 2008. Cette somme a été versée
par quatre régies immobilières genevoises, pour le compte des actionnaires de
A.________, à raison de 62'500 fr. chacune, les 25, 26 et 28 août 2008. Pendant
ce temps, A.________ poursuivait sa quête d'une assurance partenaire, répondant
aux sollicitations de l'OFAP en la matière. Le 16 octobre 2008, tout en
octroyant à A.________ un délai à fin octobre 2008 pour fournir des
explications sur le type de contrat qu'elle négociait avec une entreprise
d'assurance, l'OFAP l'a informée du fait qu'il attendait qu'elle disposât d'un
contrat d'assurance remplissant les critères requis au plus tard le 1er janvier
2009, faute de quoi l'office prendrait les mesures nécessaires pour la
protection des assurés et lui interdirait de continuer ses affaires dans le
domaine. En date du 12 novembre 2008, l'OFAP réitérait ses exigences envers
A.________ quant à la mise en place d'une solution pour la fin de l'année 2008,
sous peine d'assujettissement immédiat avec interdiction d'exercice de son
activité; il lui rappelait également les conséquences pénales de la pratique de
l'assurance sans l'agrément prescrit. Le 15 décembre 2008, A.________ a annoncé
à l'autorité de surveillance que, malgré ses efforts, il lui était impossible
de présenter une solution définitive avant la fin de l'année 2008. A.________ a
ainsi demandé une prorogation du délai à fin mars 2009, tout en proposant de
doubler le montant des sûretés fournies.
A.c. Par lettre du 19 janvier 2009, la FINMA, autorité ayant remplacé l'OFAP au
1er janvier 2009, a remis à A.________ un projet de décision
d'assujettissement, lui donnant le droit d'être entendue et de prendre position
jusqu'au 29 janvier 2009. Dans ce délai, A.________ s'est opposée à ce projet.
Par décision du 27 avril 2009, la FINMA a constaté que A.________ exerçait une
activité en matière d'assurance, en violation de la Loi fédérale sur la
surveillance des assurances (LSA : RS 961.01). Elle a notamment, à titre de
mesures provisoires immédiatement exécutoires, fait interdiction formelle à
A.________ d'exercer une activité d'entreprise d'assurance et de faire de la
publicité à cet effet; elle a nommé deux chargés d'enquête, Mes C.________ et
D.________, avocats à V.________, pour, entre autres, veiller à ce que
A.________ respecte l'interdiction formelle d'exercer une activité d'entreprise
d'assurance, notamment que la société ne conclue pas de nouveaux contrats avec
des locataires. Les deux chargés d'enquête sont entrés en fonction le 29 avril
2009. A.________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral. Le 29 juillet 2009, A.________ a signé un contrat de
coopération et un contrat collectif d'assurance-cautionnement de garantie de
loyer avec l'assurance E.________ SA; ces contrats lui ont permis de se
conformer aux lois de surveillance par rapport aux contrats d'assurance-caution
conclus avec les locataires, ce que la FINMA a constaté par décisions des 12 et
13 août 2009. En effet, par la signature de ces contrats du 29 juillet 2009
avec l'assurance E.________, c'est cette dernière qui devenait l'assureur, soit
le porteur du risque des produits de cautionnement, le locataire étant l'assuré
et A.________ le preneur d'assurance, agissant comme représentant de
l'assurance E.________, soit comme intermédiaire d'assurance lié, au sens des
art. 40 ss LSA; ces contrats sont entrés en vigueur le 29 juillet 2009 avec
effet rétroactif au 1er avril 2007. Afin de préserver les droits des
locataires, la FINMA a également enjoint A.________, sous la menace de l'amende
prévue à l'art. 48 LFINMA, de l'informer au préalable si le contrat collectif
d'assurance-cautionnement de garantie de loyer devait être résilié ou ne pas
être prolongé.
La procédure administrative tendant à déterminer si A.________ exerçait une
activité d'assurance a abouti à l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_410/2010 du 21
janvier 2011. Les prestations offertes par A.________ y ont été définitivement
qualifiées d'activité d'assurance.
B.
X.________ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement du
24 juillet 2014. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme de
cette décision dans le sens de son acquittement et au renvoi de la cause au TPF
pour nouvelle décision quant aux frais et indemnités relatifs à la procédure
antérieure à celle devant la cour de céans.
C.
Invités à formuler des observations sur le recours, le Ministère public de la
Confédération et le TPF y ont renoncé, ce dernier en renvoyant aux considérants
de son jugement. Le Département fédéral des finances (DFF) a conclu au rejet du
recours, par acte du 25 février 2015. Par courrier du 10 mars 2015, X.________
a formulé diverses précisions en relation avec l'écriture du DFF, et a indiqué
persister dans les conclusions de son recours.
Considérant en droit :
1.
Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision
entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves
découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, à savoir pour l'essentiel de
l'arbitraire (art. 9 Cst.; voir sur cette notion : ATF 140 III 16 consid. 2.1
p. 18 s. et 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.). La recevabilité d'un tel grief,
ainsi que de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel, suppose
l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 105),
claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de
l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques
appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 140 III 264 consid.
2.3 p. 266). Pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision
attaquée apparaisse discutable ou même critiquable, il faut qu'elle soit
manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi
dans son résultat (ATF 140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s.).
1.1. Le recourant reproche au TPF de ne pas avoir constaté un certain nombre de
faits. Selon lui, ces éléments factuels seraient nécessaires à l'argumentation
dans la partie " en droit " consacrée à l'interdiction des comportements
contradictoires. Ils ressortiraient tous du dossier de la cause à l'exception
de l'un qui serait notoire (la crise économique mondiale en 2008).
1.2. Ce faisant, le recourant ne démontre pas en quoi la non-constatation
formelle de ces faits serait arbitraire, soit insoutenable. La seule
circonstance que le recourant entend fonder ses développements en droit sur
certains de ces faits ne démontre pas encore, en particulier, en quoi la
décision entreprise serait insoutenable dans son résultat. Quant à la crise
économique mondiale, le recourant n'expose pas en quoi elle aurait influencé le
marché de la garantie de loyer dans le contexte, notoire lui aussi, d'un marché
locatif saturé. Insuffisamment motivés, ces développements sont irrecevables
(art. 106 al. 2 LTF).
1.3. Au demeurant, par nombre de références à des courriers échangés entre
A.________ et l'OFAP, le recourant entend établir que cette société a informé
les autorités tout au long de la procédure administrative et finalement trouvé
une solution. Si ces circonstances ne ressortent pas dans tous les détails du
jugement entrepris, on comprend néanmoins sans ambiguïté de l'état de fait
repris ci-dessus que A.________, tout en contestant son assujettissement dans
son principe, n'en a pas moins fourni régulièrement des informations à l'OFAP
et, plus généralement, qu'elle a participé activement à la procédure
administrative. Le recourant ne démontre pas en quoi il serait absolument
nécessaire de rentrer dans tous les détails des échanges de correspondance.
Pour le surplus, en tant que le recourant entend, de la sorte, souligner le
caractère contradictoire du comportement de l'OFAP et de la FINMA, ces griefs
sont, de toute manière, sans objet vu l'issue de la procédure (v. infra consid.
5).
2.
Le recourant invoque une inégalité de traitement avec les dirigeants de
F.________, qui n'auraient pas fait l'objet de poursuites pénales alors que
cette société avait exercé, elle aussi sans agrément, l'activité
d'assurance-caution.
Le TPF a relevé que si un ou plusieurs dirigeants de F.________ avaient été
poursuivis et jugés avant le 31 décembre 2008, cela n'avait pu être que par une
autorité cantonale, soit une autorité différente, tant du Département fédéral
des finances qui a poursuivi et jugé le recourant, que du TPF, chargé de juger
la cause du recourant. Il a exclu pour ce motif le grief déduit de l'inégalité
de traitement.
Le recourant se limite à souligner les similitudes existant entre la situation
de F.________ et celle de A.________ pour en conclure qu'il devrait être
acquitté. Ce faisant, il ne développe aucune argumentation topique.
Insuffisamment motivé au regard des exigences de l'art. 106 al. 2 LTF, le grief
est irrecevable. De surcroît, l'invocation du bénéfice d'une éventuelle égalité
de traitement avec les dirigeants de F.________, par hypothèse au bénéfice d'un
traitement illégal, supposerait établi que l'autorité entend persister dans sa
pratique illégale (ATF 127 I 1 consid. 3a p. 2 s.; 127 II 113 consid. 9.121),
soit déjà l'existence même d'une telle pratique. Faute de toute argumentation
sur ce point de la part du recourant, auquel, comme on le verra, la loi a été
correctement appliquée, le grief n'apparaît pas motivé à satisfaction de droit
sous cet angle non plus.
3.
Le recourant invoque que l'application de l'art. 44 LFINMA à son comportement
entre le 21 septembre 2007 et le 29 avril 2009 méconnaîtrait le principe de la
légalité, l'exigence de précision et de prévisibilité de la loi pénale en
particulier (art. 5 al. 1 Cst.; art. 7 par. 1 CEDH; art. 15 Pacte ONU II; art.
1 CP). Il relève que la qualification de l'activité de A.________ comme
relevant de l'assurance et l'assujettissement de cette société à l'agrément de
l'autorité de surveillance (art. 3 al. 1 de la loi fédérale sur la surveillance
des entreprises d'assurance du 17 décembre 2004 [LSA; RS 961.01]) n'ont été
définitivement confirmés que par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_410/2010 du 21
janvier 2011. Le Tribunal fédéral aurait lui-même reconnu dans cette décision
que cet assujettissement n'aurait pas été évident dès lors que les contrats
conclus par A.________ n'auraient pas présenté toutes les caractéristiques
usuelles d'un contrat d'assurance au sens de la LCA. Selon le recourant, il
s'ensuivrait que la nécessité même d'une autorisation n'aurait pas été tranchée
au moment où il avait agi, de sorte que sa condamnation conférerait " une
portée rétroactive - inadmissible (art. 2 CP) - à l'arrêt 2C_410/2010 ".
L'imprécision de l'art. 44 LFINMA n'aurait, par ailleurs, pas permis au
recourant et à A.________ de savoir que leur activité était pénalement
répréhensible.
3.1. Conformément à l'art. 44 al. 1 (Exercice de l'activité sans autorisation,
reconnaissance, agrément ou enregistrement) LFINMA, entrée en vigueur le 1er
janvier 2009 (RO 2008 5205), est puni d'une peine privative de liberté de trois
ans au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement, exerce
sans avoir obtenu d'autorisation, de reconnaissance, d'agrément ou
d'enregistrement une activité soumise à l'obligation d'obtenir une
autorisation, une reconnaissance, un agrément ou un enregistrement en vertu des
lois sur les marchés financiers.
3.1.1. On renvoie (art. 109 al. 3 LTF), quant aux motifs qui ont conduit le TPF
à appliquer cette norme à des comportements du recourant, respectivement de
A.________, antérieurs à l'entrée en vigueur de la LFINMA, aux considérants du
jugement entrepris, que le recourant ne discute pas sur ce point précis et qui
n'apparaissent pas critiquables au regard du droit fédéral.
3.1.2. Cette norme pénale doit être lue en corrélation avec l'art. 1 LFINMA,
qui délimite le champ d'action de l'Autorité fédérale chargée de surveiller les
marchés financiers et y inclut, en particulier, les marchés régis par la LSA
(al. 1 let. g). Conçue comme une règle d'harmonisation intégrée dans une
loi-cadre ( Dachgesetz; KATJA ROTH PELLANDA, in Basler Kommentar
Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, Remarques préliminaires aux art. 86 et 87
LSA, no 9), l'art. 44 al. 1 LFINMA a, notamment, remplacé l'ancien art. 87 al.
1 let. a LSA (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008), qui punissait de
l'emprisonnement ou d'une amende de 1'000'000 de francs au plus quiconque
pratique l'assurance sans l'agrément prescrit. La notion " d'agrément " au sens
de l'art. 44 al. 1 LFINMA se réfère ainsi très clairement à l'art. 3 LSA en
corrélation avec l'art. 2 al. 1 LSA. Il s'ensuit qu'en lui-même le texte de la
loi ne souffre d'aucune imprécision qui empêcherait le justiciable d'y
conformer son comportement.
Par ailleurs, le recourant, dont l'activité s'est essentiellement déroulée sous
l'empire de l'art. 87 al. 1 let. a LSA ne peut pas sérieusement soutenir que le
texte, de surcroît parfaitement clair, de l'art. 44 al. 1 LFINMA, ne lui aurait
pas permis de se rendre compte que son activité était pénalement répréhensible.
Le grief est infondé sous cet angle.
3.2. En affirmant que le point de savoir si l'activité de A.________ relevait
bien du domaine de l'assurance soumis à agrément n'aurait été définitivement
tranché que par l'arrêt 2C_410/2010 et qu'il n'aurait, jusque-là, pas pu savoir
que son comportement était punissable au regard de l'art. 44 LFINMA, le
recourant invoque, en réalité, moins l'imprécision de la norme pénale qu'avoir
pu se tromper sur la qualification juridique d'un élément constitutif objectif
de l'infraction. Une telle erreur constitue une erreur sur les faits (art. 13
CP) excluant l'intention de l'auteur portant sur l'élément objectif qu'il
appréhende de manière erronée (ATF 129 IV 238 consid. 3.1 p. 240 s.).
Le TPF a retenu que, par sa formation et son expérience professionnelle, le
recourant savait qu'en Suisse les secteurs de la finance et de l'assurance
faisaient l'objet d'une réglementation et d'une surveillance. Après avoir été
engagé par A.________, il avait réuni de la documentation, notamment des
informations chez les concurrents. Il était conscient que le produit que
proposait A.________ impliquait que la société supporte un risque à la place du
bailleur, celui que le locataire ayant manqué à ses obligations découlant du
contrat de bail ne puisse pas réparer le dommage causé au bailleur. Il savait
également qu'en cas de réalisation du risque, c'est au moyen des cotisations
des locataires que A.________ paierait les sommes dues au bailleur. Si l'on ne
pouvait lui reprocher de n'avoir pas directement contacté l'autorité compétente
(l'OFAP), il avait toutefois reconnu s'être posé la question, avec les
fondateurs et au moins un membre du conseil d'administration, de savoir si
l'activité de A.________ pouvait être une activité bancaire, soit une activité
également soumise à surveillance et à réglementation. Même s'ils étaient "
arrivés à la conclusion " qu'il ne s'agissait pas d'une activité bancaire, cela
démontrait que le recourant avait conscience que le service proposé était un
produit financier.
Ces constatations de fait, que le recourant ne discute pas, suffisent déjà à
exclure qu'il ait pu croire, à tort, que l'activité de A.________ ne
nécessitait aucune autorisation et n'était pas soumise à surveillance,
respectivement que le défaut d'agrément puisse n'être pas illicite. Une telle
représentation, même imprécise au plan juridique, permet en effet d'imputer à
un non-juriste qu'il sait que son comportement réalise l'élément objectif d'une
infraction ( Parallelwertung in der Laiensphäre; ATF 129 IV 238 consid. 3.2.2
p. 243). Une erreur sur les faits peut déjà être exclue pour ce motif.
3.3. De surcroît, en date du 15 octobre 2007, l'OFAP a contacté A.________ pour
l'informer que, de son point de vue, elle exerçait une activité d'assurance
soumise à surveillance et agrément de cet office. Constatant que la société ne
disposait pas de l'agrément nécessaire à l'exploitation de l'assurance, il l'a
également rendue attentive aux conséquences pénales auxquelles s'exposait
quiconque pratique l'assurance sans l'agrément prescrit. Il s'ensuit que, dès
réception de cette communication, le recourant a été informé par l'autorité
compétente en la matière de l'assujettissement de l'activité de A.________ à
l'agrément, de la nécessité de cette autorisation et du caractère pénal du
comportement consistant à conclure de tels contrats sans cet agrément. Que
A.________ ait, par la suite contesté, au plan administratif, la décision en
constatation de son assujettissement rendue par la FINMA le 27 avril 2009
jusqu'au Tribunal fédéral ne permet pas, comme le voudrait le recourant, de
conclure que cette question serait demeurée indécise jusque-là. L'arrêt du 21
janvier 2011 n'a, en effet, pas la portée que voudrait lui accorder le
recourant. Dans cet arrêt, rendu à l'unanimité de trois juges et qui a,
partant, considéré le recours de A.________ comme manifestement mal fondé dans
la mesure de sa recevabilité (cf. art. 109 al. 2 let. a LTF), la IIe Cour de
droit public du Tribunal fédéral démontre, sans développements particulièrement
longs ou complexes que l'activité de A.________ réunit les 5 éléments
jurisprudentiels caractéristiques d'un contrat d'assurance et, pour répondre à
la société recourante, expose en quoi cette activité ne relève pas du
cautionnement. On ne saurait déduire de ces considérants que cette question
aurait été sérieusement controversée jusque-là. Toujours pour répondre aux
arguments de A.________, la IIe Cour de droit public a certes indiqué que le
Tribunal administratif fédéral " pouvait donc, sans violer le droit fédéral,
retenir que les contrats conclus par la recourante avec ses clients devaient
être soumis à la surveillance en matière d'assurance, même s'ils ne
présentaient pas toutes les caractéristiques usuelles d'un contrat d'assurance
au sens de la LCA ". Cette conclusion doit, toutefois, être lue en relation
avec les développements qui précèdent, selon lesquels les caractéristiques des
contrats d'assurance dont la recourante invoquait l'absence dans ses propres
contrats ne constituent que des prescriptions relativement impératives de la
LCA (art. 98 LCA) dont l'absence ne remettait pas en cause la soumission de
A.________ à la surveillance en matière d'assurance. A cela s'ajoute que le
recourant savait aussi que son principal concurrent, F.________, dont il
s'était, de surcroît, inspiré quant au modèle d'affaires, était également
assujetti à la surveillance (jugement entrepris, consid. 2.7.2 p. 17). Ces
éléments permettent, de même, d'exclure que le recourant puisse se prévaloir
d'une erreur de fait portant sur la qualification juridique des contrats
conclus par A.________, respectivement sur la soumission de cette activité à
l'agrément et sur les conséquences pénales du défaut d'une telle autorisation.
3.4. Il résulte de ce qui précède que le recourant ne peut invoquer en sa
faveur ni une prétendue imprécision de la norme pénale, ni une erreur quant à
la qualification de l'activité de A.________. Le grief est infondé.
4.
Le recourant reproche à l'autorité précédente une fausse application de l'art.
21 CP (erreur sur l'illicéité) pour la période antérieure au courrier du 15
octobre 2007. En bref, le TPF aurait considéré à tort son erreur sur
l'illicéité, retenue jusqu'à ce moment-là, comme évitable au motif qu'il eût
suffi au recourant de consulter un juriste spécialisé en matière de législation
sur les marchés financiers. Le recourant objecte que cette argumentation se
réfère uniquement à l'exigence de l'agrément mais non à une quelconque
infraction pénale, que ni l'OFAP ni la FINMA ne l'ont dénoncé immédiatement au
pénal mais que la FINMA a, au contraire, attendu l'arrêt du 21 janvier 2011
pour agir sur ce plan. Le recourant en conclut qu'il n'était pas évident
d'éviter l'erreur sur l'illicéité et qu'aucun reproche ne peut lui être adressé
pour la période en question.
4.1. Comme on l'a vu, le TPF a retenu que le recourant savait les secteurs de
la finance et de l'assurance suisses objet d'une réglementation et d'une
surveillance, qu'il était conscient que le produit que proposait A.________
impliquait que la société supporte un risque à la place du bailleur et que les
cotisations des locataires financeraient les prestations couvrant ce risque. Il
s'était posé la question d'une éventuelle surveillance bancaire et savait
partant proposer un produit financier (supra consid. 3.3). Le TPF en a conclu
qu'il incombait au recourant d'obtenir des réponses, dans un domaine technique
comme celui des produits financiers. Il aurait pu et dû s'adresser à un juriste
spécialisé en matière de législation sur les marchés financiers, lequel
l'aurait rendu attentif au fait que l'activité envisagée était susceptible
d'être qualifiée d'activité d'assurance au sens de la LSA. En effet, en tout
cas depuis le 1er janvier 2006, la caution (directe et indirecte) est
mentionnée en tant que branche d'assurance (B15) dans l'Annexe 1 à l'ordonnance
du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance privées.
Pour obtenir des réponses, le recourant aurait également pu s'adresser à
F.________, concurrente la plus ancienne sur le marché (depuis 1991) dont il
connaissait l'existence, qui l'avait en outre inspiré pour la rédaction des
conditions générales de A.________ et auprès de laquelle il avait dit avoir
pris des informations. Il ressortait en effet du communiqué de presse de
F.________ du 23 septembre 2007 que cette société était, depuis 2 ans, en
procédure avec l'OFAP afin de régulariser sa situation et de se conformer aux
règles fixées en la matière.
4.2. Le recourant ne conteste pas avoir exercé durant de nombreuses années dans
les domaines de l'assurance et de la planification financière, respectivement
de la gestion de fortune, tant en France qu'en Suisse et avoir bénéficié, dans
ce contexte d'une importante formation continue (jugement entrepris, consid.
D.1 p. 8 s.). Il n'était en tout cas pas insoutenable d'en déduire qu'il savait
ces secteurs, celui de l'assurance en particulier, soumis à des exigences
spécifiques (agrément et surveillance). Le jugement entrepris constate
également que le recourant était conscient que le produit que proposait
A.________ impliquait que la société supporte un risque à la place du bailleur
et savait également qu'en cas de réalisation du risque, c'est au moyen des
cotisations des locataires que A.________ paierait les sommes dues au bailleur.
Ces éléments suffisent déjà à établir que le recourant disposait de tous les
éléments lui permettant de se douter que l'activité de A.________ relevait de
l'assurance et était soumise à autorisation, en d'autres termes que son
exercice était illicite sans agrément. On ne saurait ainsi reprocher au TPF
d'avoir jugé que de simples démarches lui auraient permis de lever ce doute et,
partant, de n'avoir pas tenu son erreur pour excusable. En tant que le
recourant soutient que la situation juridique n'aurait été définitivement
éclaircie que par l'arrêt du 21 janvier 2011, on peut se limiter à renvoyer à
ce qui a déjà été exposé (v. supra consid. 3.3).
5.
Le recourant soutient ensuite que les autorités fédérales auraient adopté des
comportements contradictoires durant la période postérieure à la réception du
courrier de l'OFAP du 15 octobre 2007.
5.1. Le principe de la bonne foi ancré à l'art. 9 Cst. postule une interdiction
des comportements contradictoires et fonde l'administré à se prévaloir de la
protection de la confiance créée par des assurances données par l'autorité ou
d'autres comportements engendrant des attentes de même ordre (ATF 131 II 627
consid. 6.1 p. 636 s.). L'invocation de la protection de la bonne foi suppose
cependant que la personne concernée soit fondée à se prévaloir de la situation
de confiance et ait, compte tenu de celle-ci, pris des dispositions en sa
défaveur sur lesquelles elle ne peut plus revenir. S'en prévaloir est exclu
lorsque des intérêts publics prépondérants s'y opposent (ATF 131 II 627 consid.
6 p. 636 s.; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170; 127 I 31 consid. 3c p. 36). En
matière pénale, la protection de la bonne foi créée par un comportement passif
de l'autorité peut être invoquée tant en relation avec une erreur sur
l'illicéité, par l'auteur qui affirme avoir cru de bonne foi, compte tenu de la
passivité des autorités, que son comportement était licite, qu'au stade de la
fixation de la peine, comme un élément susceptible de faire apparaître sa
culpabilité comme moindre (v. p. ex. : arrêt 6S.56/2006 du 15 juin 2006,
consid. 3.3, publié in RtiD 2006 II p. 132).
5.2. En l'espèce, dès son courrier du 15 octobre 2007, l'OFAP a dûment informé
le recourant, par l'intermédiaire de A.________, du caractère pénal de la
pratique de l'assurance sans agrément en soulignant qu'aux yeux de l'office, le
modèle d'affaires de A.________ relevait bien de ce domaine d'activité. Comme
l'a retenu le TPF, cette information émanant de l'autorité compétente ne
laissait plus de place à un quelconque doute sur l'illicéité de la conclusion
de nouveaux contrats par A.________. De surcroît, après que cette société eut
contesté la soumission de son activité à l'agrément, par courrier du 30 janvier
2008, l'OFAP a répondu, le 1er avril 2008, en confirmant l'assujettissement de
l'activité de A.________ à l'agrément et en lui fixant un délai de 15 jours
pour faire une proposition tendant à régulariser la situation, sous la menace
d'une décision formelle d'assujettissement assortie de l'interdiction explicite
d'exercer. Comme on l'a vu, le positionnement adopté par l'OFAP ne laissait
plus place à un doute sur le caractère intrinsèquement illicite, respectivement
pénal, de l'activité de A.________. On doit toutefois encore se demander si,
compte tenu de l'écoulement du temps et du comportement de l'office, le
recourant ne pouvait pas, de bonne foi, considérer que l'OFAP n'entendait pas,
pour un temps tout au moins, tolérer l'activité conduite sans agrément, dans la
perspective qu'une solution soit trouvée, par exemple sous la forme d'un accord
avec un assureur agréé.
5.3. A cet égard, et dans la perspective de l'argumentation du recourant
déduite du principe de la bonne foi, le TPF a relevé que si l'art. 38 al. 3
LFINMA imposait à la FINMA de dénoncer pénalement les infractions, une telle
norme n'existait pas sous l'empire de la LSA et qu'elle n'imposait, de toute
manière, pas de dénoncer " immédiatement " les infractions. Ce raisonnement ne
convainc pas. Tout d'abord, si la LSA ne contenait pas de norme spéciale
équivalente à l'art. 38 al. 3 LFINMA, un devoir de dénoncer les infractions au
droit pénal administratif incombe à toute l'administration fédérale, en
application de l'art. 19 al. 2 DPA, qui vise un certain effet de prévention
générale, par le fait que tout auteur d'une infraction doit savoir qu'il
s'expose à être découvert eu égard au nombre de fonctionnaires susceptibles de
le dénoncer (KURT HAURI, Verwaltungsstrafrecht, 1998, art. 19 DPA, no 3). Par
ailleurs, si l'administration est soumise au principe de la légalité des
poursuites, d'évidentes raisons pratiques n'en imposent pas moins,
concrètement, d'opérer des choix d'opportunité dans la poursuite des
infractions au droit pénal administratif (HAURI, op. cit., art. 62 DPA, no 2).
Il s'ensuit, sous cet angle également, que le choix d'un service de poursuivre
ou dénoncer une infraction, respectivement de ne pas le faire ou de différer
l'ouverture d'une procédure pénale, ne résulte pas uniquement de la
dissociation des procédures pénale administrative et administrative,
respectivement de la nécessité de trancher préalablement les questions de droit
administratif déterminantes pour l'application des normes pénales (cf. art. 62
et 73 al. 1 DPA), mais peut aussi procéder d'autres impératifs propres à
l'administration. De tels choix peuvent, sans doute, influencer l'auteur dans
sa décision de poursuivre son activité nonobstant son caractère illicite connu.
Une erreur sur l'illicéité résultant du comportement de l'administration est
alors exclue par hypothèse, ce qui conduit, en l'espèce, au rejet de ce grief,
pour les motifs déjà exposés (supra, consid. 4). En revanche, en tant que le
comportement de l'administration a pu influencer la détermination de
l'administré à poursuivre une activité illicite en lui faisant présumer qu'il
pourrait, cas échéant, échapper à des conséquences pénales, de telles
circonstances peuvent influencer la culpabilité et doivent être prises en
considération au stade de la fixation de la peine. Il y a lieu d'examiner si le
jugement entrepris est conforme au droit fédéral sur ce point.
5.4. En l'espèce, comme on l'a vu, l'OFAP n'a laissé planer aucun doute quant
au caractère illicite de l'activité de A.________ dans ses courriers des 15
octobre 2007 et 1er avril 2008. Les menaces de prendre les mesures nécessaires,
soit l'interdiction de poursuivre les affaires de A.________, contenues dans
les courriers subséquents des 16 octobre et 12 novembre 2008 manifestent, de
toute évidence, la même opinion, ce qui permet d'exclure que le recourant ait
pu considérer de bonne foi son activité comme licite. En revanche, l'octroi de
délais tout au long de l'année 2008, l'acceptation par l'OFAP du cautionnement
proposé par A.________ au mois de juillet 2008 et le fait qu'au mois d'octobre
et novembre 2008 encore l'office fédéral se bornait à menacer A.________ de
rendre une décision d'assujettissement et de lui interdire la poursuite de ses
affaires pouvait, de bonne foi, être compris par A.________, respectivement par
le recourant, comme un signe qu'une régularisation de la situation de
A.________ pourrait, cas échéant, intervenir sans suites pénales. Or, au moment
de fixer la peine, le TPF a retenu, s'agissant des motivations du recourant,
que celui-ci était rémunéré, en plus d'un salaire de base (142'857 fr.), par un
bonus octroyé en fonction du nombre de nouveaux contrats conclus (66'666 fr. en
2008) et qu'il aurait pu facilement se contenter de son salaire de base
(142'857 fr.), sans courir le risque de commettre un délit. Le TPF a ensuite
pris en considération cet élément, à côté de la gravité de la mise en danger
des biens juridiques protégés, pour conclure que la culpabilité du recourant ne
pouvait pas être qualifiée de peu importante au sens de l'art. 52 CP. Il
s'ensuit que le TPF, pour déterminer la culpabilité du recourant, a reproché à
ce dernier d'avoir délibérément opté pour un comportement répréhensible en vue
de bénéficier d'un bonus. Ce faisant, le TPF a omis d'apprécier la mesure dans
laquelle le recourant pouvait aussi avoir pu espérer échapper à toute sanction
pénale en raison du comportement de l'OFAP, soit un élément pertinent,
susceptible de faire apparaître moins lourde sa culpabilité.
Il convient dès lors d'annuler le jugement entrepris quant à la peine fixée et
de renvoyer la cause à l'autorité précédente afin qu'elle se prononce à nouveau
sur la culpabilité du recourant compte tenu de ce qui précède. Elle examinera
aussi, dans ce contexte, si, au regard des actes typiques visés par l'art. 44
LFINMA, le comportement du recourant apparaît ou non sensiblement moins grave
en tenant compte, en particulier, des conséquences de ses actes (v. en relation
avec l'art. 52 CP : ATF 135 IV 130 consid. 5.3.3 p. 135 s.; arrêt 6B_345/2011
du 17 novembre 2011 consid. 9). A cet égard, si le TPF a souligné la gravité de
la mise en danger des biens protégés résultant du comportement du recourant
(jugement entrepris, consid. 3.3, p. 32), il a aussi indiqué que durant les 8
derniers mois d'activité, cette mise en danger avait été notablement diminuée
du fait de la fourniture de sûretés, en relevant, toutefois, que demeuraient la
mise en danger de la saine concurrence entre les acteurs du marché ainsi que
celle de la garantie contre les abus tarifaires. Sur ce dernier point, il
convient de relever que le seul risque d'une atteinte aux intérêts des assurés
aurait déjà pu justifier de prendre des mesures conservatoires au sens de
l'art. 51 LSA et que de telles mesures n'ont, en définitive, été prises qu'à
fin avril 2009, de sorte qu'il n'apparaît pas d'emblée que la mise en danger
des intérêts des assurés ait été particulièrement importante avant ce moment.
On ignore aussi si les conditions tarifaires pratiquées par A.________ étaient
sensiblement plus défavorables pour ses clients que celles pratiquées par son
ou ses concurrents, respectivement en quoi et avec quelle intensité la
protection tarifaire a été atteinte. On recherche, par ailleurs, en vain dans
les considérants du TPF toute indication précise quant à l'importance de
l'atteinte à la saine concurrence, durant les mois de discussion avec l'OFAP,
sur un marché dominé depuis de nombreuses années par un acteur principal,
n'ayant lui-même obtenu l'agrément pour l'exercice de l'assurance-caution que
peu de temps après que A.________ eut débuté son activité.
6.
Le recours est admis partiellement. Le recourant supporte une partie des frais
(art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF). Il peut prétendre des dépens réduits (art. 68
al. 1 LTF) à la charge de la Confédération.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis partiellement. Le jugement entrepris est annulé en tant
qu'il condamne le recourant à une peine pécuniaire de 70 jours-amende. Le
recours est rejeté pour le surplus dans la mesure où il est recevable.
2.
Une part des frais judiciaires, arrêtée à 2000 fr., est mise à la charge du
recourant.
3.
La Confédération (Ministère public de la Confédération) versera au recourant la
somme de 1500 fr. à titre de dépens pour la procédure fédérale.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au TPF, Cour des affaires
pénales.
Lausanne, le 26 novembre 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Denys
Le Greffier : Vallat
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