Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.899/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_899/2014
Urteil vom 7. Mai 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiberin Andres.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Alain Joset,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
2. A.________,
3. B.________,
2 + 3 vertreten durch Advokatin Esther Wyss Sisti,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern etc.; rechtliches Gehör, antizipierte
Beweiswürdigung; Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss, vom 20. Mai 2014.
Sachverhalt:
A.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte X.________ am 6. November
2012 wegen sexueller Handlungen mit Kindern, Verabreichens
gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder und Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Art. 19bis sowie Art. 19a), alles mehrfach begangen, zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 200.--.
Ferner verpflichtete es ihn, A.________ und B.________ je eine zu verzinsende
Genugtuung von Fr. 2'000.-- zu bezahlen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte das
erstinstanzliche Urteil am 20. Mai 2014. Hinsichtlich des Schuldspruchs wegen
mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern erachtet es folgenden Sachverhalt
als erstellt:
Der damals 27-jährige X.________ vollzog mit A.________ mindestens dreimal und
mit B.________ in der Zeit zwischen August und dem 8. Oktober 2011 zeitweise
jeden zweiten Tag, jedenfalls zahlreiche Male den Geschlechtsverkehr, im
Wissen, dass diese erst 15 Jahre alt waren.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil des
Appellationsgerichts sei aufzuheben, er sei vom Vorwurf der mehrfachen
sexuellen Handlungen mit Kindern freizusprechen und die Sache sei zur
Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Die Staatsanwaltschaft und das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt
wurden zur Vernehmlassung, beschränkt auf die Strafzumessung, eingeladen. Sie
beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, indem die Vorinstanz in antizipierter
Beweiswürdigung seinen Antrag ablehne, die Berufungsverhandlung auszusetzen und
den Zeugen C.________ erneut vorzuladen, verletze sie Art. 107 Abs. 1 lit. e
und Art. 139 Abs. 1 StPO, Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK.
1.2. Gemäss Art. 139 StPO setzen die Strafbehörden zur Wahrheitsfindung alle
nach dem Stand von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die
rechtlich zulässig sind (Abs. 1). Über Tatsachen, die unerheblich, offenkundig,
der Strafbehörde bereits bekannt oder rechtsgenügend erwiesen sind, wird nicht
Beweis geführt (Abs. 2; vgl. auch die Art. 6 und 318 Abs. 2 StPO). Diese
Bestimmung kodifiziert das von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten der
Strafprozessordnung aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Recht der Strafbehörden,
eine antizipierte Beweiswürdigung vorzunehmen (Urteile 6B_1206/2014 vom 25.
Februar 2015 E. 2.2.2 und 1B_653/2011 vom 19. März 2012 E. 5.2; Botschaft vom
21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1182
Ziff. 2.4.1.1). Danach kann das Gericht, ohne den Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 3 Abs. 2 lit. c und Art. 107 StPO sowie Art. 29 Abs. 2 BV) zu
verletzen, einen Beweisantrag ablehnen, wenn es in willkürfreier Würdigung der
bereits abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche
Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und es überdies in willkürfreier
antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, seine
Überzeugung werde dadurch nicht mehr geändert (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236
f. mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür: BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266; 139
III 334 E. 3.2.5 S. 339). Diese Rechtsprechung gilt ebenso hinsichtlich
Beweisanträgen auf Ladung von Entlastungszeugen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK (BGE 129 I 151 E. 3.1 S. 154; zum Ganzen: Urteile
6B_662/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.2.2 und 6B_673/2014 vom 28. Januar 2015 E.
4.1.1 f.; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung) muss klar vorgebracht und substanziiert begründet
werden. Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das
Bundesgericht nicht ein (vgl. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 140 III 264 E. 2.3 S.
266; 138 I 225 E. 3.2 S. 228; je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz hatte in Gutheissung des Beweisantrags des
Beschwerdeführers C.________ als Zeugen zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Da
dieser die Vorladung nicht abholte, liess sie ihn zur Aufenthaltsnachforschung
ausschreiben (Art. 210 Abs. 1 StPO). Die Ausschreibung war erfolglos und der
Zeuge blieb der Verhandlung fern (Urteil S. 3). Den Antrag des
Beschwerdeführers, das Verfahren sei zwecks Befragung von C.________
auszusetzen, da es nicht spruchreif sei, wies die Vorinstanz ab. Einerseits sei
fraglich, ob der Zeuge in absehbarer Zeit kontaktiert und befragt werden könne.
Andererseits sei von seiner Befragung nichts Relevantes für das vorliegende
Verfahren zu erwarten. Selbst wenn der Zeuge aussagen würde, er habe nie
sexuelle Handlungen zwischen dem Beschwerdeführer und den Beschwerdegegnerinnen
2 sowie 3 mitbekommen, so könne dies deren glaubhafte Schilderungen nicht
erschüttern (Urteil S. 13 f.).
1.4. In ihrer Beweiswürdigung setzt sich die Vorinstanz eingehend und kritisch
mit den Aussagen der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 auseinander. Während die
Beschwerdegegnerin 3 offen sowie direkt ausgesagt habe, habe die
Beschwerdegegnerin 2 Mühe gehabt, über Intimes zu sprechen, und zögerlicher
sowie zurückhaltender Angaben gemacht. Die Aussagen beider
Beschwerdegegnerinnen enthielten jedoch zahlreiche Realkriterien, insbesondere
würden sie den Beschwerdeführer nicht übermässig belasten und eigenes
Fehlverhalten einräumen. Auch hätten die Mädchen Kenntnisse, die sich nur
dadurch erklären liessen, dass sie intim mit dem Beschwerdeführer gewesen
seien. Gegen eine falsche Belastung sprächen zudem die Umstände, unter welchen
es zur Anzeige gekommen sei. Schliesslich geht die Vorinstanz ausführlich auf
die Einwände des Beschwerdeführers ein und entkräftet sie. Insgesamt erachtet
sie die Aussagen der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 trotz gewissen Diskrepanzen
in Nebenpunkten als glaubhaft (Urteil S. 7-13). Demgegenüber sei die
Sachverhaltsversion des Beschwerdeführers nicht überzeugend (Urteil S. 14 f.).
Die Vorinstanz erwägt, für die Glaubwürdigkeit der Beschwerdegegnerin 2 spreche
zudem, dass der Beschwerdeführer ihre Angaben hinsichtlich ihrer sexuellen
Kontakte mit C.________ bestätigte (Urteil S. 14).
Diese Beweiswürdigung, auf welche der Beschwerdeführer mit keinem Wort
eingeht, ist ohne Weiteres vertretbar. Entgegen seinem Einwand sprechen nicht
lediglich lose Indizien für seine Täterschaft. Er vermag mit der beantragten
Zeugeneinvernahme die vorinstanzliche antizipierte Beweiswürdigung nicht zu
erschüttern, zumal er nicht darlegt, was der Zeuge seines Erachtens zur
Wahrheitsfindung beitragen könnte. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält,
ergibt sich aus den Aussagen der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nicht, dass
C.________ Augenzeuge einer sexuellen Handlung des Beschwerdeführers mit einem
der Mädchen war (Urteil S. 13). Es ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das Schreiben des Vertreters von C.________, wonach dieser die
Aussagen der Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf den Beschwerdeführer nicht
bestätige, bei der antizipierten Beweiswürdigung berücksichtigt. Indem sie
erwägt, die hypothetische Aussage des Zeugen, er habe nie sexuelle Handlungen
des Beschwerdeführers mit den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 mitbekommen, würde
ihre durch die Würdigung der abgenommenen Beweise gewonnene Überzeugung nicht
ändern, hält die Vorinstanz sich an die bundesgerichtlichen Vorgaben zur
antizipierten Beweiswürdigung (vgl. Urteil 6B_764/2013 vom 26. Mai 2014 E. 4.3
mit Hinweis). Der vorinstanzliche Schluss, von der beantragten
Zeugeneinvernahme seien keine neuen sachrelevanten Erkenntnisse zu erwarten,
ist nicht unhaltbar. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz den Zeugen
ursprünglich auf Antrag des Beschwerdeführers zur Berufungsverhandlung
vorgeladen hat. Das angefochtene Urteil ist verfassungs- und
konventionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ebenso wenig verletzt die Vorinstanz
Bundesrecht im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. e und Art. 139 StPO. Die
Beschwerde ist unbegründet, soweit sie überhaupt den Begründungsanforderungen
genügt (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Strafzumessung. Die Vorinstanz
verletze Art. 49 und 50 StGB, indem sie für das schwerste Delikt keine
Einsatzstrafe bilde und nicht begründe, weshalb sie für die weiteren Taten
keine Geldstrafe ausspreche beziehungsweise die Strafe ungewöhnlich hoch
ausfalle.
2.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt (
BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff.; 134 IV 17 E. 2.1 S. 19 f.; je mit
Hinweisen).
Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat das Gericht in einem ersten Schritt den
Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und als dann die
Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden und
strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Bei der
Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten
Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem
zweiten Schritt hat das Gericht diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei es wiederum den jeweiligen
Umständen Rechnung zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/
2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014
vom 26. Januar 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen).
Die Bildung einer Gesamtstrafe ist nur bei gleichartigen Strafen möglich.
Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Asperationsprinzip
nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden (BGE 138 IV
120 E. 5.2 S. 122 mit Hinweis). Geld- und Freiheitsstrafe sind keine
gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1
S. 58). Das Gericht kann somit auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen,
wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe
ausfällen würde (konkrete Methode; BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122; 137 IV 249 E.
3.4.2 S. 253). Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen vorsehen, genügt nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen).
2.3. Die Strafzumessung der Vorinstanz verstösst in mehrfacher Hinsicht gegen
Bundesrecht. Die Gesamtfreiheitsstrafe von 18 Monaten ist nicht nachvollziehbar
begründet. Die Vorinstanz fasst alle sexuellen Handlungen mit den
Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 als schwerstes Delikt zusammen, ohne für jeden
einzelnen Normverstoss eine (hypothetische) Strafe zu ermitteln. Das
Bundesgericht hat ein solches Vorgehen in Ausnahmefällen, in denen sich die
einzelnen Tatkomplexe nicht wesentlich voneinander unterschieden und die
schwerste Tat nicht ohne Weiteres zu bestimmen war, nicht beanstandet (Urteile
6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 3.1;
6B_446/2011 vom 27. Juli 2012 E. 9.4; je mit Hinweisen). Jedoch hätte die
Vorinstanz ihr Vorgehen im Urteil und nicht erst in der Vernehmlassung
begründen müssen. Hinsichtlich der sexuellen Handlungen legt sie zwar
ausführlich dar, welche Tat- und Täterkomponenten sie berücksichtigt, zeigt
jedoch nicht auf, in welchem Umfang ("leicht", "stark" etc.) sie die jeweiligen
Kriterien gewichtet (vgl. Urteile 6B_45/2014 vom 24. April 2015 E. 1.4.1 und
6B_417/2012 vom 14. Januar 2013 E. 4.3 mit Hinweisen). Damit ist letztlich
nicht nachvollziehbar, weshalb sie das Verschulden als "recht schwer" einstuft.
Ebenso wenig ergibt sich aus den Erwägungen der Vorinstanz - mangels Benennung
einer Einsatzstrafe für die schwerste Tat (-gruppe) - in welchem Umfang sie die
weiteren Delikte straferhöhend gewichtet. Zudem hätte sie im Hinblick auf das
Verhältnismässigkeitsprinzip darlegen müssen, ob und weshalb sie unter
präventiven Gesichtspunkten für das Verabreichen gesundheitsgefährdender Stoffe
an Kinder und die Widerhandlung gegen Art. 19bis BetmG eine Freiheitsstrafe als
einzig zweckmässige Sanktion erachtet (vgl. BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 123 mit
Hinweis). Dass sie dies in ihrer Vernehmlassung nachholt, genügt nicht.
Die Vorinstanz wird die Strafzumessung gemäss den dargelegten Grundsätzen neu
vornehmen und begründen müssen. Indem sie in ihrer Vernehmlassung darauf
hinweist, der Beschwerdeführer bringe vor Bundesgericht neue Einwände zur
Strafzumessung vor, die sie mangels Thematisierung im Berufungsverfahren nicht
habe prüfen müssen, verkennt sie, dass sie als Berufungsgericht über umfassende
Kognition in tatsächlicher sowie rechtlicher Hinsicht verfügt und ein neues,
den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil fällt. Sie hätte die Strafe
unter Berücksichtigung aller wesentlicher Strafzumessungsfaktoren neu
festsetzen sowie nachvollziehbar begründen müssen und sich nicht damit begnügen
dürfen, die erstinstanzliche Rechtsanwendung zu überprüfen (vgl. Urteil 6B_1224
/2014 vom 9. April 2015 E. 1.3.3 mit Hinweisen, zur Publikation vorgesehen).
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Kanton Basel-Stadt hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren im Umfang seines Obsiegens angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1
und 2 BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter
auszurichten. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird
in diesem Umfang gegenstandslos. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, ist es
zufolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG).
Seiner finanziellen Lage ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu
tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen,
soweit es nicht gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.
4.
Der Kanton Basel-Stadt hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 7. Mai 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Andres
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