Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.896/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_896/2014
Urteil vom 16. Dezember 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Arquint Hill.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Änderung der Sanktion; Verwahrung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 16. Juli 2014.
Sachverhalt:
A.
A.a. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ mit
Urteilen vom 6./12. Mai 1993 und 4. Juli 1995 wegen Mordes, vorsätzlicher
Tötung und weiterer Delikte zu 20 Jahren Zuchthaus. Von der Anordnung einer
Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB sah es ab, weil es den
Zweck des Schutzes der Gesellschaft als durch den Vollzug der langen
Freiheitsstrafe gewährleistet erachtete. Bei seinem Entscheid stellte es auf
das Gutachten von PD Dr. med. A.________, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, vom 16. Dezember 1992 ab.
Das Ende der Strafe fiel (unter Einbezug weiterer Reststrafen aus drei früheren
Urteilen) laut Vollzugsdaten des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich auf
den 8. Oktober 2010. Seither befindet sich X.________ in Sicherheitshaft.
A.b. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellte am 24. November 2009
beim Obergericht des Kantons Zürich das Gesuch, X.________ sei gestützt auf
Art. 65 Abs. 2 StGB nachträglich zu verwahren. Sie stützte sich auf das
Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik (PUK) Zürich vom 13. Mai 2009.
Die Revisionskammer des Obergerichts erachtete die Voraussetzungen für eine
Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB als gegeben und
wies das Geschworenengericht am 29. März 2010 an, über das Vorliegen der
Voraussetzungen einer nachträglichen Verwahrung zu befinden. Diesen Entscheid
hob das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 10. September 2010 in
Gutheissung der dagegen erhobenen kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von
X.________ auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurück.
Mit Beschluss vom 22. November 2010 wies die Revisionskammer des Obergerichts
das Gesuch der Oberstaatsanwaltschaft um Verfahrenswiederaufnahme ab. Sie kam
zum Schluss, die Voraussetzungen einer nachträglichen Verwahrung gemäss Art. 65
Abs. 2 StGB seien nicht erfüllt. Das Kassationsgericht wies die von der
Oberstaatsanwaltschaft dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 30.
April 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht hiess die von der Oberstaatsanwaltschaft dagegen erhobene
Beschwerde in Strafsachen am 2. März 2012 gut und wies die Sache an die
Revisionskammer des Obergerichts zur Neubeurteilung zurück (Verfahren 6B_404/
2011).
B.
B.a. Am 26. Juli 2012 bejahte die I. Strafkammer des Obergerichts (als
Revisionsgericht und Nachfolgerin der Revisionskammer) die revisionsrechtlichen
Voraussetzungen für die Verfahrenswiederaufnahme zu Lasten von X.________ im
Sinne von Art. 65 Abs. 2 StGB. Sie hiess das Revisionsgesuch der
Oberstaatsanwaltschaft gut, fällte einen kassatorischen Entscheid und überwies
das Verfahren zur neuen Behandlung und Beurteilung an das Bezirksgericht
Zürich.
B.b. Das Bezirksgericht gab im Einverständnis der Parteien eine neue ärztliche
Begutachtung von X.________ in Auftrag. Das Gutachten von Dr. B.________,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, datiert vom 24. Juni 2013. Mit
Entscheid vom 15. August 2013 ordnete das Bezirksgericht nachträglich die
Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB über
X.________ an.
B.c. Das Obergericht, II. Strafkammer, bestätigte das bezirksgerichtliche
Urteil am 16. Juli 2014 und wies die dagegen erhobene Berufung von X.________
ab. Es bejahte sämtliche Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung der
Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB und
schloss eine Verletzung des Konventionsrechts aus.
C.
X.________ gelangt mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er
beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2014 sei
aufzuheben. Es sei das Gesuch um nachträgliche Anordnung einer Verwahrung
abzuweisen. Eventualiter sei das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die
Sache zur Abweisung des Gesuchs um nachträgliche Anordnung einer Verwahrung an
die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ ersucht überdies um unentgeltliche
Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 2. März 2012 erkannt, dass die
Voraussetzungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens zu Lasten des
Beschwerdeführers aufgrund von neuen Tatsachen und Beweismitteln im Sinne von
Art. 65 Abs. 2 StGB erfüllt sind (Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012). Es
besteht kein Anlass darauf zurückzukommen, auch wenn sich die Vorinstanz als
Sachgericht hierzu unter Zugrundelegung der bundesgerichtlichen Erwägungen
erneut umfassend äussert (Entscheid, S. 18 ff.). Denn diese Frage bildet nicht
mehr Verfahrensgegenstand und das vorliegende Verfahren dient insbesondere auch
nicht dazu, den früheren Entscheid des Bundesgerichts in Wiedererwägung zu
ziehen. Die Erwägungen eines bundesgerichtlichen Urteils, mit dem ein Fall zu
neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückgewiesen wird, sind im
Übrigen auch für das Bundesgericht selber bindend. Dies hat zur Folge, dass
bereits entschiedene Fragen nicht mehr zu überprüfen sind (BGE 135 III 334 E. 2
und 2.1; 133 III 201 E. 4.2; je mit Hinweisen). Soweit der Beschwerdeführer
daher die abschliessend beurteilte Frage der Voraussetzungen der
Verfahrenswiederaufnahme erneut aufgreift und in dieser Hinsicht Willkür sowie
eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 65 Abs. 2 StGB rügt, ist auf seine
Vorbringen nicht einzutreten, zumal er auch nichts Neues vorbringt. Es kann auf
die Erwägungen im Verfahren 6B_404/2011 verwiesen werden. Der
Verfahrensgegenstand beschränkt sich vorliegend auf den Entscheid in der Sache
selbst sowie auf die Frage der Vereinbarkeit der nachträglichen Anordnung der
Verwahrung mit höherrangigem Recht.
2.
Der Beschwerdeführer trägt vor, die Regelung über die nachträgliche Anordnung
der Verwahrung und deren rückwirkende Anwendbarkeit gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB
i.V.m. Ziff. 2 Abs. 1 lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des StGB vom
13. Dezember 2002 (SchlussBest StGB) verstosse gegen das in Art. 7 Abs. 1 EMRK
bzw. Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II statuierte Rückwirkungsverbot und gegen das
Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 Abs. 1 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur
EMRK bzw. Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II. Die fragliche Regelung sei überdies nicht
mit Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK vereinbar und verletze das Verbot der
Einzelfallgesetzgebung und damit den verfassungs- und konventionsrechtlich
statuierten Grundsatz "nulla poena sine lege".
Zur Begründung insbesondere der geltend gemachten Verletzung des
Rückwirkungsverbots verweist der Beschwerdeführer im Wesentlichen auf das
Urteil des EGMR vom 7. Juni 2012, K. gegen Deutschland, Nr. 61827/09. Dort wie
hier gehe es unter dem Gesichtspunkt des Rückwirkungsverbots um die zentrale
Frage, ob eine schwerere Strafe - als die zur Zeit der Tatbegehung gesetzlich
angedrohte - verhängt worden sei. Die in BGE 134 IV 121 vertretene (und von der
Vorinstanz übernommene) Auffassung, wonach es entscheidend darauf ankomme, dass
das neue Recht hinsichtlich der Anordnung der Verwahrung und der Entlassung aus
dieser Massnahme nicht strenger sei als das alte Recht, sei verfehlt.
Tatsächlich gehe es nicht darum, ob eine Verwahrung nach altem und neuem Recht
zulässig (gewesen) sei. Entscheidend sei allein, dass zum Zeitpunkt des
rechtskräftig gewordenen Urteils die nachträgliche Anordnung der Verwahrung
nicht möglich gewesen sei. Darin liege die schwerere Strafe, und es könne kein
Zweifel daran bestehen, dass er - der Beschwerdeführer - vorliegend durch die
nachträgliche Anordnung der Verwahrung härter bestraft werde als mit dem
rechtskräftigen Strafurteil. Denn die ihm seinerzeit auferlegte Zeitstrafe, aus
welcher er nach deren Verbüssung zwingend hätte entlassen werden müssen, werde
durch eine auf unbestimmte Dauer angelegte Sicherungsmassnahme ersetzt bzw.
ergänzt. Dies verstosse offensichtlich gegen das Rückwirkungsverbot.
Die Vorinstanz wolle der Rückwirkungsproblematik ausweichen, indem sie den
Regelungsgehalt von Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art 65 Abs. 2
StGB in einen materiellrechtlichen und einen revisionsrechtlichen Teil
aufzuspalten versuche. Sie begründe ihre Auffassung, wonach eine Verletzung von
Art. 7 EMRK selbst dann nicht vorliege, wenn das alte Revisionsrecht die
Wiederaufnahme aufgrund von Noven zu Lasten des Verurteilten nicht vorgesehen
habe, einzig damit, dass revisionsrechtliche Bestimmungen prozessuales und
nicht materielles Recht darstellen würden, das Verbot rückwirkender
Strafgesetze indes nur für das materielle Recht gelte, nicht aber auch für das
Strafprozessrecht. Unter Berücksichtigung der materiellrechtlichen Folgen, der
nachträglichen Verwahrungsanordnung, erweise sich der Versuch der Vorinstanz
aber als offensichtlich nicht vertretbar. Hinzu komme, dass die neu geschaffene
Möglichkeit der Revision zu Ungunsten eines Verurteilten, die unter dem alten
(Prozess-) Recht nur unter besonderen Umständen zulässig gewesen sei, gegen das
Doppelbestrafungsverbot verstosse und nicht mit den angeblichen weitgehenden
Ausnahmen, die Art. 4 Abs. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK zulasse,
begründet werden könne. Die Vorinstanz verkenne auch, dass Art. 14 Abs. 7
UNO-Pakt II die Möglichkeit einer Revision zu Ungunsten eines Verurteilten
nicht vorsehe.
Die nachträgliche Verwahrung durchbreche im Übrigen die Rechtskraft der
Verurteilung und verstosse damit auch gegen Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK. Soweit
Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB die
nachträgliche Anordnung der Verwahrung für altrechtlich Verurteilte vorsehe,
sei schliesslich auch eine Verletzung des Verbots der Einzelfallgesetzgebung
und damit ein Verstoss gegen das Prinzip "nulla poena sine lege" zu rügen. Wie
sich aus der Botschaft ergebe, habe die Revision auf wenige Einzelfälle
abgezielt. Gesetze müssten aber allgemein und nicht nur für den Einzelfall
gelten.
Damit rügt der Beschwerdeführer die nachträgliche Verwahrungsanordnung
zusammenfassend als verfassungs- und konventionswidrig. Dass die
Voraussetzungen der Verwahrung als solche im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB und Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB sowohl damals als auch heute erfüllt waren
und sind, stellt er nicht in Abrede.
3.
Nach Art. 190 BV ("massgebendes Recht") sind Bundesgesetze und Völkerrecht für
das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend.
Allerdings bezweckt Art. 190 BV nicht ein Verbot der Prüfung der
Verfassungsmässigkeit; vielmehr bringt er das Gebot der Anwendung des Gesetzes
zum Ausdruck. Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen
enthaltenen Bestimmungen, auch Strafbestimmungen, anwenden, selbst wenn sie
gegen Grundrechte verstossen sollten. Es muss sie aber verfassungs- und
EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht (BGE 139 I 180 E.
2.2 S. 185; 136 II 120 E. 3.5.1 S. 130 mit Hinweisen; Urteil 6B_186/2012 vom
11. Januar 2013 E. 2.4).
Besteht ein echter Normkonflikt zwischen Bundes- und Völkerrecht, geht nach der
Rechtsprechung grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor
(BGE 125 II 417 E. 4d S. 425; 135 II 243 E. 3.1 S. 249). Der dargelegte Vorrang
besteht auch gegenüber späteren, d.h. nach der völkerrechtlichen Norm in Kraft
getretenen Bundesgesetzen; die lex posterior-Regel kommt im Verhältnis zwischen
Völker- und Landesrecht nicht zur Anwendung (BGE 122 II 485 E. 3a S. 487). Die
Schweiz kann sich daher insbesondere nicht auf ihr innerstaatliches Recht
berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Entsprechend
bleibt das entgegenstehende Bundesgesetz in solchen Konstellationen unanwendbar
(BGE 139 I 16 E. 5.1; 138 II 524 E. 5.1; 125 II 417 E. 4d S. 425; 128 IV 201 E.
1.3 S. 205).
Es ist demnach vorliegend zu prüfen, ob die nachträgliche Anordnung der
Verwahrung gegen den Beschwerdeführer gemäss Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest
StGB i.V.m. Art 65 Abs. 2 StGB mit der EMRK vereinbar ist. Konventionsrechtlich
stehen dabei das Rückwirkungsverbot (Art. 7 Abs. 1 EMRK), der Grundsatz "ne bis
in idem" (Art. 4 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK) sowie das Recht auf
Freiheit und Sicherheit (Art. 5 EMRK) im Vordergrund. Zu berücksichtigen ist
dabei, dass die einschlägige Rechtsprechung des EGMR zur deutschen
Sicherungsverwahrung (auf die sich der Beschwerdeführer zur
Beschwerdebegründung beruft) für die Frage nach der EMRK-Konformität der
nachträglichen Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB nur eingeschränkt
aussagekräftig ist, da sich das schweizerische und das deutsche Recht insofern
grundlegend voneinander unterscheiden.
4.
4.1. Am 1. Januar 2007 sind der revidierte Allgemeine Teil des
Strafgesetzbuches (Erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die
Einführung und Anwendung des Gesetzes (Drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 bzw.
vom 24. März 2006 in Kraft getreten. Im Rahmen der Revision wurde Art. 65 StGB
geschaffen. Mit dieser Bestimmung eröffnet das StGB die gesetzliche
Möglichkeit, im Nachgang an eine Freiheitsstrafe oder Verwahrung Massnahmen
nach Art. 59 - 61 StGB (Abs. 1) oder aber im Nachgang an eine Freiheitsstrafe
die Verwahrung nach Art. 64 StGB (Abs. 2) anzuordnen.
Art. 65 Abs. 2 StGB sieht im Einzelnen vor, dass das Gericht die Verwahrung
nachträglich anordnen kann, wenn sich bei einem Verurteilten während des
Vollzugs der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel ergibt,
dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der
Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis
haben konnte. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die
für die Wiederaufnahme (nach Art. 410 ff. StPO) gelten. Mit andern Worten kann
eine Verwahrung nachträglich nur angeordnet werden, wenn das ursprüngliche
Strafurteil in Anwendung der Bestimmungen über die strafprozessuale Revision
aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel (Art. 410 Abs. 1 lit. a StPO)
aufgehoben wird.
Nach dem Grundsatz von Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach dem Strafgesetzbuch
beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begangen
hat. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gelangt, wenn der Täter vor
Inkrafttreten des Gesetzes ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das zur
Zeit der Beurteilung geltende neue Recht zur Anwendung, wenn es für den Täter
das mildere ist. Erweisen sich die Regelungen des alten und des neuen Rechts
für den konkreten Täter als gleichwertig, findet nach dieser gesetzlichen
Ordnung somit weiterhin das alte Recht Anwendung.
Abweichend von dieser allgemeinen Bestimmung über den zeitlichen
Geltungsbereich des Gesetzes enthält Ziff. 2 Abs. 1 SchlussBest StGB für die
jüngste Revision des Allgemeinen Teils in Bezug auf das Massnahmenrecht eine
spezielle Regelung. Danach sind die neuen Bestimmungen über die Massnahmen
(Art. 56 - 65 StGB) und über den Massnahmenvollzug (Art. 90 StGB) auch auf
diejenigen Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten eine Tat begangen haben
oder beurteilt worden sind. Die Bestimmung sieht somit die rückwirkende
Anwendung des neuen Massnahmenrechts sowohl für bereits verurteilte wie auch
für noch nicht beurteilte Täter vor. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung
nach Art. 65 Abs. 2 StGB ist jedoch nach Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB
nur zulässig, wenn die Verwahrung auch gestützt auf Art. 42 oder 43 Ziff. 1
Abs. 2 des bisherigen Rechts (aStGB) möglich gewesen wäre.
4.2. Die rückwirkende Anwendung des neuen Massnahmenrechts steht in einem
Spannungsverhältnis zum Grundsatz "nulla poena sine lege" gemäss Art. 7 Abs. 1
EMRK und Art. 15 Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und
politische Rechte (IPBPR; SR 0.103.2). Nach diesen Bestimmungen darf niemand
wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer
Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht strafbar war.
Darüber hinaus verbietet der Grundsatz auch die Verhängung einer höheren bzw.
schwereren als zur Zeit der Begehung der strafbaren Handlung angedrohten
Strafe. Art. 15 Abs. 1 IPBPR sieht zudem vor, dass das mildere Gesetz
anzuwenden ist, wenn nach Begehung einer strafbaren Handlung durch das Gesetz
eine mildere Strafe eingeführt wird. Diese Grundsätze ("nulla poena sine lege",
"lex mitior") sind auch im innerstaatlichen Recht (Art. 1 und 2 StGB)
verankert. Aus ihnen ergibt sich das Verbot der Rückwirkung (vgl. Urteil 6B_103
/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 2.2.1; zum Ganzen BGE 134 IV 121 E. 3.2).
Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 IPBPR schliessen die Anwendung des neuen
Rechts somit nicht aus, wenn es nicht strenger als das alte Recht ist.
4.3. Der Begriff der Strafe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK ist autonom
auszulegen. Er knüpft an eine strafrechtliche Verurteilung an. Der Begriff
erfasst alle Verurteilungen, welche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gestützt
auf eine gegen eine Person erhobene strafrechtliche Anklage erfolgen. Von
Bedeutung sind ihre Qualifikation im internen Recht, das Verfahren, in dem sie
verhängt und vollstreckt wird, sowie namentlich ihre Eingriffsschwere
(VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl.,
Zürich 1999, N. 534 S. 338; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 246 f.; vgl.
Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung
vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März
2003 [Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4716; ferner MANFRED No WAK, U.N. Covenant
on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2. Aufl., Kehl 2005, Art. 15
CCPR N. 13 S. 363; JOACHIM RENZIKOWSKI, Das Elend mit der rückwirkend
verlängerten und der nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung, in
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik [ZIST] 6/2011, S. 531 ff.,
533 ff, mit zahlreichen Hinweisen auf die EGMR-Rechtsprechung).
4.4. Das Bundesgericht lehnte es in seiner früheren, vor der Ratifikation der
EMRK ergangenen Rechtsprechung ab, das Rückwirkungsverbot und damit - im Rahmen
der Anwendung des StGB - die Frage der "lex mitior" auf sichernde oder
erzieherische Massnahmen zu erstrecken (BGE 97 I 919 E. 1a und b; 68 IV 36). Es
stellte sich auf den Standpunkt, Massnahmen seien nicht streng oder mild,
sondern nur mehr oder weniger zweckmässig. Diese Rechtsprechung änderte es
insofern, als es in BGE 134 IV 121 entschied, das Rückwirkungsverbot gelte
nicht nur für die nachträgliche Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2
StGB (so Botschaft 2005 BBl 2005, S. 4715 f.), sondern ganz generell für die
Anordnung der Verwahrung gemäss Art. 64 StGB, da diese "mit dem Strafübel"
grosse Ähnlichkeit aufweise und sich Strafe und Verwahrung im Vollzug nicht
deutlich unterscheiden würden. Schliesslich umfasse nach der neuen Fassung des
Gesetzes der in Art. 1 StGB festgeschriebene Grundsatz "nulla poena sine lege"
ausdrücklich auch die Massnahmen. Er beziehe sich mithin auf alle staatlichen
Zwangsmassnahmen mit Sanktionscharakter, die aus Anlass einer Straftat
ausgesprochen werden können und die vor Begehung der Straftat nicht
vorhersehbar waren (BGE, a.a.O., E. 3.3.3).
4.5. Erlangt das Rückwirkungsverbot für das neue Verwahrungsrecht folglich
generell Gültigkeit, ist dessen rückwirkende Anwendung auf Täter, die vor
Inkrafttreten des revidierten StGB eine Tat begangen haben oder verurteilt
worden sind, mithin nur möglich und zulässig, wenn es nicht strenger wirkt als
das zur Zeit der Tatbegehung geltende Recht (vorstehend E. 4.2). Wie das
Bundesgericht bereits in BGE 134 IV 121 ausgeführt hat, erweist sich das neue
Massnahmenrecht in materieller Hinsicht weder hinsichtlich der Anordnung der
Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 StGB noch bezüglich der Entlassung aus dieser
Massnahme nach Art. 64a Abs. 1 StGB als strenger als das alte Recht (BGE,
a.a.O., E. 3.4). Materiellrechtlich droht Art. 65 Abs. 2 StGB in der Sache
somit keine schwerere Sanktion an als das zum Zeitpunkt der Tatbegehung
massgebende Recht. Dass und inwiefern diese vom Bundesgericht und der
Vorinstanz vertretene Auffassung verfehlt sein sollte, ist entgegen den
Ausführungen in der Beschwerde nicht ersichtlich.
4.6. Art. 65 Abs. 2 StGB bildet die bundesrechtliche Grundlage für eine
Revision zu Ungunsten des Verurteilten aufgrund von neuen Tatsachen und
Beweismitteln. Für das Verfahren verweist die Bestimmung auf die Regeln, die
für die Wiederaufnahme gelten (Art. 65 Abs. 2 letzter Satz) und damit für die
Zeit bis zum 31. Dezember 2010 auf die Revisionsbestimmungen in den jeweiligen
kantonalen Prozessordnungen bzw. für die Zeit nach Inkrafttreten der
Schweizerischen Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 auf Art. 410 ff. StPO.
Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB statuiert
mithin die rückwirkende Anwendung eines spezifischen Revisionsgrundes. Die in
diesem Zusammenhang erfolgte Erwägung der Vorinstanz, das Verbot rückwirkender
Strafgesetze nach Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II gelte nur
für das materielle Strafrecht, nicht aber auch für das Strafprozessrecht, ist
zwar für sich gesehen richtig und nicht zu beanstanden (Entscheid, S. 14). Sie
ist für die Frage nach einer verbotenen Rückwirkung indessen nach den insoweit
zutreffenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht zielführend. Denn die in
Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB enthaltene
revisionsrechtliche Bestimmung ist in ihrer Konsequenz nicht nur verfahrens-,
sondern auch materiellrechtlicher Natur, indem sie die Möglichkeit eröffnet,
den bereits rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe Verurteilten nach Aufhebung
des ursprünglichen Urteils in Anwendung der Bestimmungen über das
Revisionsverfahren nachträglich zu verwahren.
Entscheidend für die Frage nach einer unzulässigen Rückwirkung ist daher, ob es
zum Zeitpunkt der ursprünglichen Verurteilung gestützt auf das damals
anwendbare kantonale Prozessrecht, in casu die Strafprozessordnung des Kantons
Zürich vom 4. Mai 1919 (GS 321; aStPO/ZH), möglich und zulässig war, aufgrund
von neuen Tatsachen und Beweismitteln auf das ursprüngliche Sachurteil
zurückzukommen und nachträglich eine Verwahrung - und damit eine schärfere
Strafe (vgl. vorstehend E. 4.3 f.) - anzuordnen.
4.7. Die Mehrheit der kantonalen Strafprozessordnungen kannte eine Revision zu
Ungunsten der verurteilten Person (revisio in peius) in irgend einer Form. Sie
wurde allerdings fast immer von strengeren Voraussetzungen abhängig gemacht als
die Revision zu Gunsten der verurteilten Person. So war wegen neuer Tatsachen
und Beweismittel die Revision zu Ungunsten beurteilter Personen meistens nur
möglich, wenn diese freigesprochen wurde. Wo sie auch zu Lasten schon
verurteilter Personen vorgesehen war, setzte sie in aller Regel voraus, dass
eine bedeutend strengere Bestrafung in Aussicht stand. Wurde mit strafbaren
Mitteln zu Gunsten des Angeklagten auf das Urteil eingewirkt, war die Revision
in vielen Kantonen hinsichtlich Schuldspruch und Strafe auch zu Lasten des
Beurteilten möglich (Botschaft 2005 BBl 2005 S. 4715; s.a. FELIX BOMMER,
Nachträgliche Verwahrung als Revision zulasten des Verurteilten?, in:
Festschrift für Franz Riklin, Bern 2007, S. 55 ff. 61 f.).
4.8. Der Kanton Zürich regelte die revisio in peius im IX. Abschnitt
"Rechtsmittel", Unterabschnitt E. "Wiederaufnahme des Verfahrens (Revision) "
unter der Überschrift (2.) "Wiederaufnahme zu Ungunsten eines Freigesprochenen
oder Verurteilten" in § 443 aStPO/ZH. Die Bestimmung lautete wie folgt:
§ 443
Das Verfahren zuungunsten eines rechtskräftig Freigesprochenen oder
Verurteilten wird wieder aufgenommen:
1. wenn durch ein Verbrechen oder Vergehen, zum Beispiel
Bestechung oder falsches Zeugnis, auf das frühere Strafverfahren
zu Gunsten des Angeklagten eingewirkt worden ist;
2. wenn der Freigesprochene vor Gericht oder aussergerichtlich
ein glaubwürdiges Geständnis abgelegt hat, oder wenn andere
Tatsachen oder Beweismittel entdeckt worden sind, welche für sich
allein zu einer Verurteilung des Angeschuldigten hinreichen
würden.
Aus der Überschrift (2.) und dem Ingress zu § 443 aStPO/ZH ergibt sich, dass
die revisio in peius grundsätzlich vorbehaltlos zu Lasten eines rechtskräftig
Freigesprochenen oder Verurteilten zulässig war. Bei gegebenen Voraussetzungen
eröffnete die Verfahrenswiederaufnahme nach § 443 aStPO/ZH dem Grundsatz nach
folglich generell die Möglichkeit, den zu Unrecht Freigesprochenen zu
verurteilen und den zu günstig Verurteilten strenger zu bestrafen.
§ 443 aStPO/ZH kannte im Einzelnen drei eigenständige Revisionsgründe zu Lasten
des Angeschuldigten: die deliktische Einwirkung (Ziff. 1), das glaubwürdige
gerichtliche oder aussergerichtliche Geständnis (Ziff. 2 Satz 1) und das
Entdecken neuer Tatsachen oder Beweismittel (Ziff. 2 Satz 2). Nur der zweite
Revisionsgrund nach Ziff. 2 Satz 1 wurde in seinem Anwendungsbereich
ausdrücklich auf Freigesprochene beschränkt. Die andern zwei Revisionsgründe
nach Ziff. 1 (deliktische Einwirkung) und Ziff. 2 Satz 2 (neue Tatsachen und
Beweismittel) enthielten demgegenüber keine derartige Eingrenzung. Sie waren
daher, unter Berücksichtigung des insoweit eindeutigen Wortlauts des Ingresses
zu § 443 aStPO/ZH, sowohl auf Freigesprochene als auch auf Verurteilte
anwendbar. Ein Angeschuldigter - ob zu Unrecht freigesprochen oder zu günstig
verurteilt - sollte daher nach § 443 aStPO keinen Vorteil daraus ziehen können,
dass deliktisch zu seinen Gunsten auf das Strafverfahren eingewirkt wurde (vgl.
Ziff. 1) oder dem ursprünglich urteilenden Gericht erhebliche, bereits im
Urteilszeitpunkt bestehende Tatsachen oder Beweismittel nicht bekannt waren
bzw. nicht bekannt sein konnten, welche für sich zu einer Verurteilung und/oder
- a maiore ad minus - zu einer strengeren Bestrafung hätten führen können (vgl.
Ziff. 2 Satz 2). Hier hinsichtlich der Tragweite des vorliegend
interessierenden Revisionsgrunds der neuen Tatsachen und Beweismittel zwischen
Freigesprochenen und Verurteilten differenzieren zu wollen, liesse sich
sachlich nicht rechtfertigen. So wäre nicht einzusehen, weshalb eine (zu
Unrecht) freigesprochene Person aufgrund von neuen erheblichen Tatsachen oder
Beweisen nachträglich verurteilt und bei gegebenen Voraussetzungen verwahrt
werden könnte, eine (zu günstig) verurteilte Person auf der Grundlage der
gleichen neuen und erheblichen Tatsachen und Beweismittel hingegen nicht
strenger bestraft und damit (auch bei gegebenen Voraussetzungen) nicht verwahrt
werden dürfte.
Richtigem Verständnis zufolge erlaubte § 443 Ziff. 2 Satz 2 aStPO/ZH folglich
aufgrund von neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismitteln nicht nur eine
Verurteilung zu Lasten des (zu Unrecht) Freigesprochenen, sondern auch (bloss)
eine strengere Bestrafung zu Lasten des (zu günstig) Verurteilten. Auf dieses
Verständnis der Norm ist abzustellen. Dass die kantonale Rechtsprechung den
Anwendungsbereich von § 443 Ziff. 2 Satz 2 aStPO/ZH (in Übereinstimmung mit der
Lehre) anders interpretierte (vgl. Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich vom 14. Oktober 1986, in: Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR]
86/1987 Nr. 9 S. 20 ff.; s.a. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2004, S. 446 Rz. 1160) ist nicht entscheidend, dies umso weniger, als
sie nie eine Konstellation wie die vorliegende zu beurteilen hatte.
4.9. Ergibt sich somit, dass das neue Recht gemäss Ziff. 2 Abs. 1 lit. a
SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB nichts vorsieht, was nicht auch
schon das alte Recht gemäss § 443 Ziff. 2 Satz 2 aStPO/ZH vorgesehen hat, wirkt
sich das neue Recht nicht strenger aus als das zum Zeitpunkt der Tatbegehung
geltende Recht. Das alte Recht ist - in formeller Hinsicht - nicht milder,
sondern mindestens ebenso streng wie das neue Recht. Mit andern Worten wäre es
bereits gestützt auf § 443 Ziff. 2 Satz 2 aStPO/ZH möglich gewesen, aufgrund
von neuen erheblichen Tatsachen und Beweismitteln auf das ursprüngliche
Sachurteil zurückzukommen und dieses (in Durchbrechung der Rechtskraft) zu
Lasten des Beschwerdeführers durch eine nachträgliche Anordnung der Verwahrung
im Sinne einer strengeren Bestrafung abzuändern, zumal die Voraussetzungen nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB und Art. 64 StGB damals wie heute unstreitig
vorliegen (Entscheid, S. 33 ff.). Damit wurde vorliegend mit der nachträglichen
Anordnung der Verwahrung keine schärfere als zur Zeit der strafbaren Handlung
angedrohte Sanktion verhängt. Aus diesem Grund stellt sich die Problematik
einer verbotenen Rückwirkung hier nicht. Die Frage, ob Ziff. 2 Abs. 1 lit. a
SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 StGB für sich gesehen, d.h. losgelöst vom
kantonalen Recht, eine allfällig unzulässige Rückwirkung nach Art. 7 Abs. 1
EMRK und Art. 15 Abs. 1 UNO-Pakt II zu beseitigen vermöchte, muss daher nicht
beantwortet werden.
4.10. Weil schon das zur Zeit der Tatbegehung anwendbare kantonale Prozessrecht
eine revisio zu Ungunsten des Verurteilten aufgrund von neuen Tatsachen und
Beweismitteln nach § 443 Ziff. 2 Satz aStPO/ZH nicht ausschloss und daher eine
Rückwirkungsproblematik zu verneinen ist, zielt auch der Einwand ins Leere, es
gehe bei Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art. 65 Abs. 2 StGB um
eine verbotene Einzelfallgesetzgebung und damit um einen Verstoss gegen den
Grundsatz "nulla poena sine lege". Der Beschwerdeführer verkennt, dass es sich
bei der neu geschaffenen bundesrechtlichen Revisionsgrundlage nicht schon
allein deswegen um eine Einzelfallgesetzgebung handelt, weil und soweit sie die
Möglichkeit einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung auch für altrechtlich
Verurteilte vorsieht. Aus der Botschaft 2005 ergibt sich in dieser Hinsicht,
dass Strafvollzugspraktiker und ein Teil der Kantone an der Forderung nach
einer solchen Gesetzesbestimmung festgehalten hätten, in erster Linie mit dem
Argument, in schweizerischen Strafanstalten befänden sich einzelne gefährliche
Straftäter, die in absehbarer Zeit nach der vollständigen Verbüssung ihrer
Strafe entlassen werden müssten, obwohl vorauszusehen sei, dass sie nach der
Entlassung schwere Gewalt- oder Sexualdelikte begehen würden (vgl. Botschaft
2005, BBl 2005 S. 4713). Aus dieser Formulierung lässt sich nicht der Schluss
ziehen, es handle sich bei Ziff. 2 Abs. 1 lit. a SchlussBest StGB i.V.m. Art.
65 Abs. 2 StGB um ein Einzelfallgesetz. Der Beschwerdeführer übersieht, dass
der Gesetzgeber häufig aufgrund von einzelnen Ereignissen oder Gegebenheiten
tätig wird. Solange das Ergebnis ein generell-abstrakter Erlass ist, der auf
unbestimmt viele Personen anwendbar ist, was vorliegend der Fall ist, ist
dagegen nichts einzuwenden.
5.
5.1. Aus dem gleichen Grund erweist sich auch der Grundsatz "ne bis in idem"
nicht als verletzt.
5.2. Der Grundsatz "ne bis in idem" wird garantiert durch Art. 4 des
Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK vom 22. November 1984 (SR 0.101.07). Danach
darf niemand wegen einer Straftat, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem
Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen
worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut verfolgt oder
bestraft werden. Der Grundsatz ist zudem in Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II (SR
0.103.2) festgehalten. Er lässt sich auch aus der Bundesverfassung ableiten (
BGE 128 II 355 E. 5.2 S. 367; 125 II 402 E. 1b S. 404; je mit Hinweisen).
Schliesslich darf nach Art. 11 Abs. 1 StPO wegen der gleichen Straftat nicht
erneut verfolgt werden, wer in der Schweiz rechtskräftig verurteilt oder
freigesprochen worden ist (vgl. BGE 137 I 363 E. 2.1 S. 364 f. mit Hinweisen;
siehe auch Art. 300 Abs. 2 StPO). Die Anwendung des Prinzips "ne bis in idem"
setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die
Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen
tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (BGE 135 IV 6 E. 3.3 S. 10 mit
Hinweis).
5.3. Art. 4 Abs. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK lässt weitgehende
Ausnahmen vom Grundsatz "ne bis in idem" zu. Die Wiederaufnahme des Verfahrens
zu Ungunsten des Betroffenen ist danach möglich, wenn neue oder neu bekannt
gewordene Tatsachen vorliegen oder das vorausgegangene Verfahren schwere, den
Ausgang des Verfahrens berührende Mängel aufweist. Das gilt nach der Lehre auch
für bereits verurteilte Täter, wenn der Mangel des Verfahrens oder die
Unbekanntheit von Tatsachen eine (erheblich) schwerere Bestrafung verhindert
hatte (FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches:
Fragen des Übergangsrechts, in: AJP 12/2006, S. 1471 ff., S. 1477 und 1483 mit
weiteren Hinweisen; s.a. CHRIS LEHNER, Nachträgliche Anordnung stationärer
therapeutischer Massnahmen, Diss. Luzern 2015, S. 285 f. N. 419 und 420; STEFAN
TRECHSE l, Das verflixte Siebente, Bemerkungen zum 7. Zusatzprotokoll zur EMRK,
in: Festschrift für Felix Ermacora, 1988, S. 207; s.a. GRABENWARTER/PABEL,
Europäische Menschenrechtskonvention, 2012, 5. Aufl., S. 476 N. 151; a.M.
STRATENWERTH/KUNZ, Zum Bericht der Arbeitsgruppe Verwahrung, ZStrR 123/2005, S.
12 f.).
5.4. Das ist hier der Fall. Die Voraussetzungen der revisio in peius zu
Ungunsten des Beschwerdeführers sind vorliegend im Sinne der strafprozessualen
Regeln erfüllt (vgl. Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012). Es liegen neue
revisionserhebliche Tatsachen vor, welche das damalige Sachgericht
(Geschworenengericht) nicht kannte bzw. nicht kennen konnte und die belegen,
dass die Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB
bzw. Art. 64 StGB bereits im Zeitpunkt der damaligen Verurteilung vorgelegen
haben. Die Anlasstaten werden nicht doppelt sanktioniert. Mit der Aufhebung des
ursprünglichen Urteils aufgrund neuer Beweismittel/Tatsachen liegt kein
unzulässiges Zweitverfahren vor. Es wird (vielmehr) an die zum Zeitpunkt der
Tatbegehung und des ursprünglichen Urteils bereits vorgelegenen (aber in dieser
Form nicht erkannten bzw. nicht erkennbaren) tatsächlichen Voraussetzungen der
schweren psychischen Störung des Beschwerdeführers und dessen daraus folgende
qualifizierte Gefährlichkeit angeknüpft sowie an den Umstand, dass das
Geschworenengericht bei Kenntnis dieser Sachlage die auf unbestimmte Zeit
angelegte Verwahrung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB bzw. Art. 64 StGB)
angeordnet hätte (vgl. Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012). Die Wiederaufnahme
des Verfahrens stellt damit keine doppelte Bestrafung dar. Es besteht kein
Widerspruch zu Art. 4 Abs. 2 des Zusatzprotokolls Nr. 7 zur EMRK (ADRIAN
SCHEIDEGGER, Ausgewählte Bemerkungen aus Schweizer Sicht zum Verhältnis von
EMRK und strafrechtlicher Verwahrung, in: Menschenrechte, Demokratie und
Rechtsstaat, Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 738).
In Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt II ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zum
Nachteil des Täters nicht vorgesehen. Die Schweiz hat keinen Vorbehalt
angebracht. Bei Vorliegen von aussergewöhnlichen Umständen begründet die
Verfahrenswiederaufnahme (trotz Fehlens eines Vorbehalts) jedoch auch in diesem
Zusammenhang keine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" (RIKLIN, a.a.O.,
S. 1477, Fn. 42; MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafrecht, Band I, 3. Aufl.,
Basel 2013, Rz. 32 zu Art. 65 StGB mit Hinweisen; MANFRED NOWAK, a.a.O., Art.
14 CCPR N. 100 S. 357 sowie S. 1099 ff., S. 1102). Von solch aussergewöhnlichen
Umständen, die einer Verfahrenswiederaufnahme zu Lasten des Beschwerdeführers
nicht entgegenstehen, ist vorliegend auszugehen, zumal das Nichtkennen bzw. das
Nichtkennen-Können der tatsächlichen Sachlage betreffend die schwere psychische
Erkrankung und Gefährlichkeit des Beschwerdeführers im Ergebnis zur
Nichtanordnung der Verwahrung (deren Voraussetzungen bereits im Zeitpunkt der
ursprünglichen Verurteilung durch das Geschworenengericht vorlagen) führte. Es
kann an dieser Stelle auf die vorstehenden Erwägungen sowie auf die
Ausführungen im Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012 verwiesen werden.
6.
6.1. Ebenso wenig ist eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK
ersichtlich.
6.2. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK muss eine Sanktion auf einer gerichtlichen
Verurteilung beruhen (Urteil des EGMR vom 24. Juni 1982, Van Droogenbroeck
gegen Belgien, Ziff. 35; in Europäische Grundrechte-Zeitschrift [EuGRZ] 1984,
S. 7 f.). Die spätere Anordnung oder Anpassung einer Massnahme ist nur
rechtsgenügend abgestützt, wenn die ursprüngliche Verurteilung und der später
angeordnete beziehungsweise abgeänderte Freiheitsentzug hinreichend miteinander
zusammenhängen. Es bedarf mithin einer zeitlichen und inhaltlichen Verknüpfung
zwischen Verurteilung und (erneuter) Freiheitsentziehung. Entscheidend ist,
dass die spätere Sanktion vom ursprünglichen Zweck der ersten Verurteilung noch
getragen ist (BGE 136 IV 156 E. 3.3. mit Hinweisen).
6.3. Mit der Wiederaufnahme des Verfahrens zu Ungunsten des Beschwerdeführers
aufgrund von neuen Tatsachen und Beweismitteln zwecks strengerer Bestrafung
wird auf das ursprüngliche Urteil des seinerzeitigen Geschworenengerichts (in
Aufhebung seiner Rechtskraft) zurückgekommen und die nachträgliche Anordnung
der Verwahrung daran angebunden. Das ursprüngliche Urteil in der Sache bildet
mithin den Rechtsgrund (und nicht nur den Anlass) für die spätere
Freiheitsentziehung, weil die Gründe für die erneute Inhaftierung bzw. die
Voraussetzungen für die Verwahrung nicht erst nachträglich während des
Strafvollzugs entstanden, sondern bereits zum Zeitpunkt der Tatbegehung und der
ursprünglichen Verurteilung vorlagen, dem Sachgericht in dieser Form jedoch
nicht bekannt waren bzw. nicht bekannt sein konnten. Mit andern Worten ist mit
der konkreten Verfahrenswiederaufnahme aufgrund von neuen Tatsachen zwecks
strengerer Bestrafung und der dadurch erfolgten Aufhebung der Rechtskraft des
ursprünglichen Strafurteils eine Bezugnahme auf die frühere, abgeurteilte Tat
gegeben. Die nachträgliche Verwahrung wird durch die Anwendung des
Revisionsverfahrens nach Art. 410 StPO Teil des ursprünglichen Urteils und
steht damit in hinreichendem Zusammenhang mit der darin enthaltenen
strafrechtlichen Verurteilung (vgl. Botschaft 2005, BBl S. 4689 ff., 4714;
RIKLIN, a.a.O., S. 1483; HEER, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 65 StGB; LEHNER, a.a.O.,
S. 221 N. 323; SCHEIDEGGER, a.a.O., S. 737). Sie beruht damit auf dem
ursprünglichen Eingriffstitel im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK.
Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob sich die (erneute)
Freiheitsentziehung des Beschwerdeführers nach Art. 65 Abs. 2 StGB nicht auch
auf Art. 5 Abs. 1 lit. e EMRK stützen liesse. Diese Konventionsbestimmung sieht
den rechtmässigen Freiheitsentzug bei psychisch Kranken ausdrücklich vor (vgl.
hierzu MEYER-LADEWIG, EMRK, Europäische Menschenrechtskonvention,
Handkommentar, 3. Aufl. 2011, Rz. 41 ff. zu Art. 5 EMRK; siehe eingehend
LEHNER, a.a.O., S. 197 ff. N. 290 ff.). Immerhin ist in diesem Zusammenhang
darauf hinzuweisen, dass die schwere psychische Störung des Beschwerdeführers
ärztlich zuverlässig nachgewiesen ist (vgl. Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012
E. 2.5.2; siehe auch angefochtener Entscheid, S. 33 ff.). Ebenso ist erstellt,
dass von ihm aufgrund seiner schweren psychischen Störung eine sehr grosse
Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht (vgl. nachstehend E. 7.5; siehe auch
Urteil 6B_404/2011 vom 2. März 2012 E. 2.5.2 sowie angefochtener Entscheid, S.
35 ff.). Der Freiheitsentzug erscheint angesichts der Schwere der Erkrankung
des Beschwerdeführers und seiner Gefährlichkeit als notwendig.
6.4. Nach dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass die zu beurteilende
nachträgliche Anordnung der Verwahrung gegen den Beschwerdeführer (aufgrund
ihrer Ausgestaltung als Revision zu Ungunsten des Verurteilten) nicht im
Widerspruch mit der EMRK steht.
7.
7.1. Die dem Beschwerdeführer unter dem Gesichtswinkel seines Anspruchs auf
Freiheit und Vertrauensschutz dennoch verbleibenden Nachteile sind durch die
überwiegenden Schutzanliegen der Öffentlichkeit gerechtfertigt. Wie die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid gestützt auf die massgebenden
psychiatrischen Gutachten vom 13. Mai 2009 und 24. Juni 2013 zusammengefasst
feststellt, ist der Beschwerdeführer psychisch schwer gestört, erweist sich die
grundlegende Risikodisposition, also die Basis für die Anlassdelikte, als
grundsätzlich unverändert, und stehen seine Straftaten mit seiner psychischen
Störung im Zusammenhang. Trotz zeitlich weit zurückliegender Delinquenz sei
laut den Gutachtern davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in Freiheit mit
hoher Wahrscheinlichkeit weitere Gewaltdelikte im bisherigen Umfang begehen
werde. Anlasstaten und zukünftige Delikte seien kongruent (Entscheid, S. 36).
Der Beschwerdeführer ficht diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
nicht als willkürlich an, weshalb sie für das Bundesgericht verbindlich sind
(Art. 105 Abs. 1 BGG; BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445).
7.2. Art. 10 Abs. 1 und 2 BV gewährleisten den umfassenden Schutz menschlichen
Lebens und garantieren jedem Menschen den Anspruch auf Schutz körperlicher und
psychischer Unversehrtheit. Diese verfassungsrechtliche Bestimmung richtet sich
einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat. Dieser ist anderseits indessen auch
verpflichtet, den Grundrechten in der ganzen Rechtsordnung zum Durchbruch zu
verhelfen und damit das Leben seiner Bürger auch vor Angriffen Privater zu
schützen (Art. 35 BV). Damit ist der Staat grundsätzlich gehalten, potenzielle
Opfer von besonders schwerwiegenden Straftaten gegen hochgefährliche Täter zu
schützen. Die nachträgliche Verwahrung gemäss Art. 65 Abs. 2 StGB kann als
Ausdruck dieser - aus den Grundrechten der potenziellen Opfer hergeleiteten -
Schutzpflicht des Staates verstanden werden (vgl. Botschaft 2005, BBl 2005 S.
4713).
7.3. Auch Art. 2 Ziff. 1 Satz 1 EMRK verpflichtet den Staat und insbesondere
die Judikative, das Recht auf Leben jedes Menschen aktiv zu schützen
("obligation positive"; vgl. MEYER-LADEWIG, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 2 EMRK; siehe
auch Urteil des Bundesgerichts 6B_664/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3.4 im
Zusammenhang mit dem Strafvollzug und der Frage nach der Gewährung von
Vollzugsöffnungen).
7.4. Diese Schutzpflicht des Staates ist den Rechten des Beschwerdeführers
entgegenzusetzen. Es ist eine Abwägung zwischen dessen Freiheitsanspruch und
dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit vor zu erwartenden schwerwiegenden
Rechtsgutverletzungen vorzunehmen. Der durch die nachträglich angeordnete
Verwahrung konkret erfolgte Eingriff in die Freiheitsrechte und in das
Vertrauen des Beschwerdeführers, nach Verbüssen der in den Urteilen vom 6./12.
Mai 1993 und 4. Juli 1995 ausgefällten Freiheitsstrafe von 20 Jahren endgültig
in die Freiheit entlassen zu werden, wiegt ausserordentlich schwer. Die
Schutzanliegen der Allgemeinheit können bei einer solchen Eingriffsschwere in
die Rechte des Betroffenen nur dann Vorrang beanspruchen, wenn von diesem eine
hochgradige Gefahr für schwerste Gewaltverbrechen ausgeht, es also um die
Verhütung schwerster Kriminalität geht. Wie bereits ausgeführt, stellt die
Vorinstanz auf der Grundlage der psychiatrischen Gutachten vom 13. Mai 2009 und
24. Juni 2013 eine qualifizierte Gefährlichkeit des Beschwerdeführers fest. Es
bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit für die Begehung weiterer Gewaltdelikte im
bisherigen Umfang. Anlasstaten und zukünftige Delikte seien kongruent
(Entscheid, S. 36). Der Beschwerdeführer wurde am 6./12. Mai 1993 und 4. Juli
1995 u.a. wegen Mordes und vorsätzlicher Tötung verurteilt. Nach Massgabe der
Gefährlichkeitsprognose drohen von ihm in Freiheit somit schwere, wenn nicht
schwerste Straftaten gegen Leib und Leben. Mit andern Worten handelt es sich
bei ihm um einen hochgefährlichen Straftäter, von welchem in Freiheit
erhebliche Straftaten zu erwarten sind, durch welche die Opfer seelisch oder
körperlich schwerst geschädigt werden. Unter diesen Umständen darf vorliegend
von einem Überwiegen der Schutzanliegen der Allgemeinheit ausgegangen werden.
7.5. Die nachträgliche Anordnung der Verwahrung verhindert aufgrund des
überwiegenden Sicherheitsinteresses der Öffentlichkeit die Entlassung des
Beschwerdeführers in die Freiheit. Aufgrund der ausserordentlichen Tragweite
dieses Entscheids für den Beschwerdeführer ist im weiteren Vollzug der
Verwahrung deshalb aktiv und mit allen Mitteln darauf hinzuwirken, die vom
Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für weitere schwere Straftaten zu minimieren
und auf diese Weise die Dauer der Freiheitsentziehung auf das unbedingt
erforderliche Mass zu reduzieren. Ziel des Vollzugs muss die Eröffnung einer
realen Perspektive im Hinblick auf eine mögliche Entlassung und eine
Wiedererlangung der Freiheit sein.
8.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der Vorinstanz
nicht gegen die als verletzt gerügten Garantien der EMRK verstösst. Die
Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen, da die diesbezüglichen
Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Es sind keine
Kosten zu erheben. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der
Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Lorenz Erni, wird
aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Dezember 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Arquint Hill
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