Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.845/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_845/2014
Arrêt du 16 mars 2015
Cour de droit pénal
Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Jacquemoud-Rossari,
Juge présidant, Oberholzer et Jametti.
Greffier : M. Vallat.
Participants à la procédure
X.________,
représenté par Me François Chaudet, avocat,
recourant,
contre
1. Ministère public central du canton de Vaud,
2. A.________,
représenté par Me François Roux, avocat,
intimés.
Objet
Gestion déloyale aggravée,
recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du
canton de Vaud du 30 avril 2014.
Faits :
A.
B.________ (décédé le 18 décembre 2008) était administrateur et actionnaire
unique de la société G.________ AG. Il était marié à C.________ avec qui il a
eu quatre enfants, D.________, A.________, E.________ et F.________. Par
décision du 2 août 2007, la Justice de paix du district de Vevey a désigné en
qualité de tuteur provisoire de B.________, X.________, gestionnaire de fortune
au sein de la société H.________ SA, entité membre de l'Association suisse des
gérants de fortune et dont le but social est la gérance de fortunes, les
conseils en placements et toutes autres prestations de conseils juridiques et
financiers dans le domaine de l'administration de biens. Par ordonnance de
mesures préprovisionnelles du 10 juillet 2008 (confirmée le 24 juillet 2008),
le Juge de paix a mis fin au mandat du tuteur provisoire et lui a substitué Me
K.________. Le 14 novembre 2008, cette dernière et son pupille ont porté
plainte contre X.________.
Par jugement du 7 novembre 2013, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement
de Lausanne a acquitté le prévenu des chefs d'accusation de faux dans les
titres et de gestion déloyale. Le séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant
au blocage du compte en banque de O.________ n° xxx de H.________ SA à
concurrence de 109'268 fr. 62 a été levé. X.________ a été reconnu débiteur de
l'exécuteur testamentaire A.________, lui devant paiement immédiat des sommes
de 109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l'an dès et y compris le 11 juillet 2008
ainsi que 21'200 fr., cette dernière somme à titre d'indemnité pour les
dépenses obligatoires occasionnées par la procédure. Les conclusions civiles de
l'exécuteur testamentaire ont été rejetées pour le surplus et les frais de
justice mis à la charge de X.________.
B.
La Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal vaudois a été saisie d'un appel du
Ministère public central. Ce dernier concluait à la réforme du jugement en ce
sens que X.________ soit condamné, pour gestion déloyale aggravée, à une peine
de 360 jours-amende à 150 fr. le jour avec sursis pendant 2 ans et à une peine
pécuniaire ferme de 120 jours-amende à 150 fr. le jour à titre de sanction
immédiate. Il demandait en outre le prononcé d'une créance compensatrice de
109'268 fr. 62, cette somme devant être allouée aux héritiers de B.________,
représentés par l'exécuteur testamentaire A.________, et que X.________ soit
condamné aux frais de justice.
Celui-ci a également formé appel de ce jugement, concluant, sous suite de
frais et dépens, à sa modification en ce sens que les chiffres III et IV du
dispositif le condamnant au paiement, en main de l'exécuteur testamentaire
A.________, de 109'268 fr. 62 avec intérêts à 5% l'an dès et y compris le 11
juillet 2008 ainsi que 21'200 fr. soient annulés.
A.________ a, pour sa part, formé appel joint, concluant, en substance, à la
condamnation de X.________ pour gestion déloyale aggravée et faux dans les
titres, à sa condamnation au paiement de 109'268 fr. 62 plus intérêts à 5% l'an
dès et y compris le 10 juillet 2008, à l'allocation à la succession d'une
créance compensatrice du même montant, au maintien du séquestre et à la
dévolution de la somme séquestrée à la succession. Il demandait en outre
qu'acte soit donné à la succession de ses réserves civiles et que la somme de
85'000 fr., majorée des frais d'audience de première instance, lui soit allouée
à titre de remboursement des frais engagés pour les opérations effectuées
jusqu'à l'audience de jugement de première instance. A titre subsidiaire, il
demandait l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à l'autorité de
première instance pour nouveau jugement au sens des considérants.
Par jugement sur appel du 1 ^er mai 2014, la Cour d'appel pénale a admis
l'appel du Ministère public et partiellement l'appel joint de A.________.
L'appel de X.________ a été rejeté. Ce dernier, libéré du chef d'accusation de
faux dans les titres, a été condamné pour gestion déloyale aggravée à une année
de privation de liberté, avec sursis pendant 2 ans, ainsi qu'à 90 jours-amende
à 150 fr. le jour à titre de sanction immédiate. Une créance compensatrice de
109'268 fr. 60 a été prononcée à l'encontre de H.________ SA et allouée aux
héritiers de B.________ représentés par l'exécuteur testamentaire A.________.
Le séquestre prononcé le 23 février 2009 tendant au blocage du compte xxx de
H.________ SA à concurrence de 109'268 fr. 60 a été levé et ce montant dévolu à
la succession, à laquelle réserve a été, pour le surplus, donnée de ses
prétentions civiles. L'exécuteur testamentaire a été renvoyé à agir dans cette
mesure devant l'autorité civile compétente. X.________ a également été condamné
au paiement de 40'000 fr. à l'exécuteur testamentaire à titre d'indemnités pour
les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure. Les frais d'appel
(3010 fr.) ont été répartis par deux tiers à la charge du condamné et un tiers
à la charge de l'exécuteur testamentaire. Cet arrêt repose, outre ce qui a été
exposé ci-dessus, sur l'état de fait pertinent suivant.
B.a. X.________ a eu la maîtrise du patrimoine financier de son pupille à
compter du 21 septembre 2007. Il a alors réparti la fortune mobilière de
B.________ dans trois établissements bancaires, soit M.________, N.________ et
O.________. Dans ce contexte, l'intéressé a délégué la gestion de ces valeurs
patrimoniales à la société H.________ SA, malgré le caractère éminemment
personnel du mandat provisoire qui lui avait été confié et sans avoir demandé
l'autorisation de la Justice de paix. Il a formalisé les rapports contractuels
à l'égard des banques concernées en agissant à la fois comme représentant de
son pupille et de H.________ SA. Le statut de gérant de fortune indépendant a
été attesté dans la documentation bancaire qu'il a signée les 27 septembre
2007, 2 octobre 2007 et 19 mars 2008.
B.b. Par décision du 2 août 2007, la Justice de paix a imparti à X.________ un
délai au 15 octobre de la même année pour produire en mains de l'assesseur
L.________ un inventaire d'entrée des biens de son pupille. L'intéressé n'ayant
pas respecté ce délai, il a été prié, par lettre du 22 octobre 2007, de faire
le nécessaire jusqu'au 15 novembre 2007 au plus tard. Le 23 octobre 2007,
X.________ a établi ledit inventaire et l'a adressé à l'assesseur, le 5
novembre suivant. Ce document fait état d'un actif net de 42'057'240 fr., à
savoir des espèces et des titres déposés auprès des banques M.________ et
N.________ pour un montant de respectivement 13'255'303 fr. (espèces) et
20'754'247 fr. (titres), ainsi que des immeubles estimés à 8'047'690 fr.
X.________ n'a toutefois pas inventorié la fortune pupillaire au jour de son
entrée en fonction ni mentionné de " date de valeur " sur le formulaire
d'inventaire. Cette manière de faire lui a permis de cacher à l'autorité
tutélaire des transferts de fonds importants. En effet, lorsque X.________ a
pris ses fonctions de tuteur, son pupille était titulaire de dépôts totalisant
environ 12'000'000 fr. auprès de la Banque P.________. Les 8 et 12 octobre
2007, il a transféré ces avoirs auprès de M.________ sans solliciter l'accord
de la Justice de paix. Ce transfert de valeurs patrimoniales a permis à
H.________ SA, respectivement à X.________, d'encaisser une commission
d'apporteur d'affaires d'un montant de 22'341 fr. 95. Au total, les
rétributions perçues par X.________, par l'intermédiaire de sa société,
s'élèvent à 109'268 fr. 62, soit 22'341 fr. 95 (commissions d'apport
M.________), 35'829 fr. 60 (rétrocessions M.________), 47'868 fr. 99
(rétrocessions N.________) et 3228 fr. 08 (rétrocessions O.________). Ni
X.________, ni sa société, n'ont renseigné B.________, respectivement
l'autorité tutélaire, sur ces rémunérations spécifiques. Par ailleurs, aucune
renonciation formelle à la restitution des commissions d'apport et/ou des
rétrocessions n'a été établie. L'intéressé a agi à l'insu de l'autorité
tutélaire afin de lui cacher les rémunérations (rétrocessions et commissions
d'apporteur d'affaires) qu'il allait percevoir par l'entremise de sa société
H.________ SA.
C.
X.________ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre ce jugement sur
appel. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme
en ce sens que son appel soit admis, les appel et appel joint du Ministère
public et A.________ rejetés, et le jugement de première instance annulé en
tant qu'il porte condamnation de X.________ au paiement de 109'268 fr. 62 et
21'200 fr. A titre subsidiaire, le recourant conclut à l'annulation du jugement
du 1 ^er mai 2014 et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle
décision au sens des considérants.
Considérant en droit :
1.
Le recourant critique les constatations de fait de la décision querellée et
invoque la violation de son droit d'être entendu, respectivement la violation
de son droit à un procès équitable (art. 29 al. 1 et 2 Cst. ; art. 6 par. 1
CEDH).
Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision
entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), sous les réserves
découlant des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de
l'arbitraire dans la constatation des faits (sur la notion d'arbitraire : ATF
140 III 16 consid. 2.1 p. 18 s. et 138 III 378 consid. 6.1 p. 379 s.). Ce grief
se confond, par ailleurs, avec celui de violation de la présomption d'innocence
en tant que ce dernier porte sur l'appréciation des preuves (ATF 127 I 38
consid. 2a p. 41 ; 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). La recevabilité de tels griefs,
ainsi que de ceux déduits du droit constitutionnel et conventionnel, suppose
l'articulation de critiques circonstanciées (ATF 136 II 101 consid. 3 p. 105),
claires et précises, répondant aux exigences de motivation accrues déduites de
l'art. 106 al. 2 LTF (ATF 133 IV 286 consid. 1.4 p. 287). Les critiques
appellatoires sont, en particulier, irrecevables (cf. ATF 137 II 353 consid.
5.1 p. 356).
On examinera tout d'abord le grief relatif au caractère équitable du procès.
Dans la suite, les moyens touchant plus précisément la constatation ou
l'absence de constatation de certains faits seront examinés en relation avec
les points de droit pertinents. A cet égard, en tant que le recourant, au motif
de la violation de son droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst. ; mémoire de
recours, p. 18 à 20), se borne à reprocher à la cour cantonale de n'avoir pas
retenu certains faits, d'avoir ignoré à tort divers moyens de preuve et d'avoir
méconnu l'application du droit de fond, ses développements n'ont pas de portée
propre par rapport aux critiques relatives à l'établissement des faits et à
l'application du droit elles-mêmes.
2.
Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé son droit d'être
entendu et méconnu la maxime d'instruction (art. 6 al. 2 CPP) ainsi que le
principe de l'oralité des débats (art. 405 CPP) en renonçant à toute mesure
d'instruction à l'audience " alors qu'elle s'apprêtait à contredire totalement
le premier jugement ". Soulignant que l'audience d'appel (quelque 3 heures
contre 3 jours en première instance) a, en grande part, été consacrée aux
plaidoiries et que l'instruction s'est limitée à lui demander, sans autre
précision, s'il confirmait ses précédentes déclarations, le recourant objecte
qu'il n'aurait pas été en mesure de faire valoir ses droits faute d'avoir été
informé des faits et preuves que la cour cantonale entendait retenir à charge
ou à décharge en s'écartant des motifs du premier jugement. Bien qu'interpellé
formellement par l'autorité cantonale sur d'éventuelles réquisitions de
preuves, il n'aurait pas été en mesure de formuler celles-ci, faute de savoir
précisément sur quoi allaient porter les débats d'appel. Selon le recourant,
une telle manière de procéder ne serait pas conforme à un fonctionnement loyal
de la justice. Si la cour estimait n'avoir plus à instruire oralement à
l'audience, c'est qu'elle aurait formé, avant celle-ci, sa conviction sur le
nouvel état de fait qu'elle allait adopter, la délibération ayant suivi
immédiatement les débats d'appel. Le recourant relève, dans ce contexte, que la
cour cantonale a retenu à sa charge qu'il avait agi par appât du gain, point de
fait non constaté en première instance, de sorte qu'il n'aurait jamais été en
mesure de s'exprimer sur cette question.
2.1. Conformément à l'al. 1 de l'art. 405 CPP (procédure orale), les
dispositions sur les débats de première instance s'appliquent par analogie aux
débats d'appel. Cette norme consacre certes le principe de l'oralité de la
procédure d'appel (par opposition aux hypothèses limitatives dans lesquelles la
procédure d'appel peut être menée de manière écrite ; art. 406 CPP). Elle
n'impose cependant pas que cette procédure constitue la répétition devant une
autorité supérieure de l'intégralité de la procédure de première instance, aux
règles de laquelle il n'est renvoyé que " par analogie ". L'exigence de la
forme orale des débats, si elle n'est pas sans rapport avec le contenu de
ceux-ci et s'impose notamment lorsque, comme en l'espèce, des questions de fait
et d'appréciation des preuves doivent être tranchées (art. 406 al. 1 let. a CPP
a contrario), ne détermine pas quelles opérations d'instruction doivent être
réalisées dans cette forme par l'autorité d'appel. Ce point relève de
l'immédiateté des preuves.
Selon la systématique du CPP, c'est en premier lieu au ministère public qu'il
incombe d'administrer les preuves nécessaires. En vertu de l'art. 308 al. 3
CPP, il lui appartient en effet, dans le cas d'une mise en accusation, de
fournir au tribunal les éléments essentiels lui permettant de juger de la
culpabilité du prévenu et de fixer la peine. Le ministère public porte ainsi la
responsabilité principale de l'établissement des faits ; le système de
l'immédiateté des preuves limitée en première instance donne à l'instruction
durant la procédure préliminaire une importance particulière (arrêt 1B_302/2011
du 26 juillet 2011 consid. 2.2.1 et les références citées). Cette conception
restreinte de l'immédiateté des preuves influence la procédure jusqu'en appel.
Conformément à l'art. 389 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves
administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première
instance (al. 1). L'administration des preuves du tribunal de première instance
n'est répétée que si les dispositions en matière de preuves ont été enfreintes
(al. 2 let. a) ; l'administration des preuves était incomplète (al. 2 let. b) ;
les pièces relatives à l'administration des preuves ne semblent pas fiables
(al. 2 let. c). L'autorité de recours administre, d'office ou à la demande
d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours
(al. 3). Par ailleurs, selon l'art. 343 al. 3 CPP, applicable aux débats
d'appel par le renvoi de l'art. 405 al. 1 CPP, le tribunal réitère
l'administration des preuves qui, lors de la procédure préliminaire, ont été
administrées en bonne et due forme lorsque la connaissance directe du moyen de
preuve apparaît nécessaire au prononcé du jugement. Afin de déterminer quel
moyen de preuve doit être réadministré en appel, le juge dispose d'un pouvoir
d'appréciation (arrêts 6B_200/2013 du 26 septembre 2013 consid. 2.3 ; 6B_484/
2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.2 et les références citées).
2.2. Le recourant ne précise d'aucune manière de quelles preuves il aurait été
privé, soit quelles preuves auraient dû être répétées ou administrées à titre
complémentaire par l'autorité d'appel et pour quel motif. Il n'incombe pas au
Tribunal fédéral, juge du droit, de se livrer à des supputations sur ce point.
Le recourant ne peut donc rien déduire en sa faveur de la durée des débats
d'appel (par opposition à ceux de première instance), étant précisé que rien
n'empêche le juge d'appel de prendre connaissance du dossier, soit en
particulier des pièces et procès-verbaux, avant l'audience des débats. Seule
doit donc être examinée la question de savoir si, comme le soutient le
recourant, il a été empêché de requérir l'administration de preuves devant la
cour cantonale faute d'avoir été informé de ce sur quoi porteraient précisément
les débats.
2.3. Contrairement à ce qu'affirme le recourant, le jugement sur appel ne
réforme pas " du tout au tout " en sa défaveur le jugement de première instance
mais rejette partiellement l'appel joint de la partie plaignante et confirme,
dans cette mesure, l'acquittement des chefs d'accusation de faux dans les
titres. Quoi qu'il en soit, il s'agit moins d'examiner a posteriori, soit au
vu de l'issue de la procédure cantonale, si le recourant a été privé de moyens
de défense que de déterminer ex ante (entre la déclaration d'appel et la
clôture des débats d'appel), si le recourant a été empêché de faire valoir
efficacement ses moyens.
Dans cette perspective, l'argumentation du recourant méconnaît que l'étendue
des débats d'appel était, tout d'abord, circonscrite par l'acte d'accusation
(art. 325 CP). Elle l'était également par l'art. 404 al. 1 CPP aux points du
jugement attaqués. Au plan pénal, compte tenu des conclusions prises par le
Ministère public appelant et la partie plaignante, le recourant, une fois
écartée sa demande de non-entrée en matière sur les conclusions de la partie
plaignante, ne pouvait ignorer que la cour cantonale se prononcerait tant sur
les infractions de faux dans les titres que celle de gestion déloyale, telles
qu'elles étaient décrites dans l'acte d'accusation. S'agissant de cette
infraction, le jugement de première instance constatait déjà que le recourant
assumait un devoir de gestion et de sauvegarde des biens de son pupille et,
sous l'angle civil, l'existence d'un préjudice (chiffré à 109'268 fr. 62)
correspondant aux commissions d'apport et aux rétrocessions sur commissions qui
auraient dû être restituées au mandant à défaut d'accord contraire. Le jugement
de première instance se prononçait ainsi également en défaveur du recourant,
sous l'angle civil, quant à l'existence d'un dommage et la violation d'un
devoir de gestion (qui constituent deux autres conditions objectives de
l'infraction de gestion déloyale). Le recourant ayant lui-même contesté le
point civil en appel, il ne pouvait ignorer que ces deux questions seraient
examinées en seconde instance cantonale et rien ne l'empêchait de formuler les
réquisitions de preuve nécessaires à ses yeux. La déclaration d'appel du
Ministère public était, par ailleurs, restreinte à la question de la gestion
déloyale aggravée et au prononcé d'une créance compensatrice du même montant
que le préjudice constaté en première instance. Le Ministère public y indiquait
sans ambages qu'il entendait faire porter les débats sur la définition du
devoir de gestion violé (l'obligation de restituer à B.________ les commissions
et rétrocessions perçues des banques par la société du recourant et non la
question du choix de la stratégie de placement dans la perspective d'obtenir
lesdites commissions et rétrocessions). Le Ministère public indiquait
précisément les éléments qui permettaient, à ses yeux, de démontrer l'existence
de ce devoir fondé sur la qualité de gestionnaire de fortune indépendant et de
tuteur, sa violation, l'existence du dommage et d'un rapport de causalité ainsi
que les circonstances fondant la qualification aggravée (dessein
d'enrichissement illégitime ; art. 158 ch. 1 al. 3 CP). Il est vrai que la cour
cantonale n'était liée ni par les motifs ni par les conclusions du Ministère
public (art. 391 al. 1 let. a et b CPP). Toutefois, le recourant, qui n'en
devait pas moins compter avec l'éventualité que la cour cantonale suive le
Ministère public appelant dans ses développements, ne démontre pas non plus que
la cour cantonale se serait fondée, de manière totalement inattendue, sur
d'autres faits, d'autres preuves ou un raisonnement juridique sans rapport
aucun avec les motifs justifiant l'appel du Ministère public. On ne saurait
ainsi reprocher à la cour cantonale d'avoir privé le recourant d'un procès
équitable, respectivement d'avoir violé son droit d'être entendu, en ne
l'informant pas plus précisément, d'une autre manière, avant la clôture des
débats, des faits et preuves sur lesquels elle entendait fonder sa décision.
2.4. En tant que le recourant soutient n'avoir jamais été en mesure de
s'exprimer sur la question de l'appât du gain, on peut se limiter à souligner,
à ce propos également, que la circonstance aggravante du dessein
d'enrichissement illégitime ressortait de l'acte d'accusation. Le recourant a
été en mesure de s'exprimer en première instance et de requérir, cas échéant,
l'administration de preuves. Dans son mémoire d'appel, le Ministère public a,
de même, indiqué qu'il demandait l'application de l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP et
pour quels motifs, tous éléments auxquels la déclaration d'appel joint de la
partie plaignante (qui conclut également à la condamnation du recourant pour
gestion déloyale aggravée) renvoie. Le grief est infondé sous cet angle
également.
3.
L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un
acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de
veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté
atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le
cas est aggravé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de
procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
3.1. Cette infraction ne peut être commise que par une personne qui revêt la
qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui
incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe
patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui (ATF 129 IV 124 consid. 3.1
p. 126). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un
pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut
aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la
défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes
matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir
de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui,
sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 123 IV 17
consid. 3b p. 21).
La cour cantonale a retenu qu'il ne faisait aucun doute que le recourant
devait être considéré comme gérant au sens de l'art. 158 CP, disposant de toute
l'indépendance de gestion conférée par son mandat officiel de tuteur provisoire
et par son activité de gérant de fortune indépendant, agissant par le
truchement de sa société H.________ SA, membre de l'Association suisse des
gérants de fortune.
Le recourant ne conteste pas avoir revêtu la qualité de gérant tant comme
tuteur que comme gérant de fortune. On peut se limiter à souligner que
l'appréciation de la cour cantonale n'apparaît manifestement pas contraire au
droit fédéral et renvoyer aux anciens art. 407 et 413 CC, dans leur version en
vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, quant au devoir de gestion du tuteur ainsi
qu'aux art. 394 ss CO en ce qui concerne le gérant de fortune (ATF 137 III 393
consid. 2.1 p. 395 ; 132 III 460 consid. 4.1 p. 464 ; 124 III 155 consid. 2b p.
161), qui constitue un exemple type de gérant au sens de l'art. 158 CP (ATF 120
IV 190 consid. 2b p. 193).
3.2. Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une
obligation liée à la gestion confiée (ATF 123 IV 17 consid. 3c p. 22). Le
comportement délictueux consiste à violer le devoir de gestion ou de
sauvegarde. Pour dire s'il y a violation, il faut déterminer concrètement le
contenu du devoir imposé au gérant. Cette question s'examine au regard des
rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires
qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles
applicables (arrêt 6B_223/2010 du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2 ; arrêt 6B_446/
2010 du 14 janvier 2010 consid. 8.4.1).
3.2.1. La cour cantonale a considéré qu'il n'y avait pas de doute que le
recourant avait violé ses devoirs de gestion consacrés par les art. 413 al. 1
aCC et 400 al. 1 CO. En d'autres termes, elle a retenu que le recourant avait
violé l'obligation de rendre en tout temps compte de sa gestion et de restituer
tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit, en application
des règles du mandat, lui incombant en tant que gérant de fortune et en tant
que tuteur par le renvoi de l'art. 413 al. 1 aCC. Elle a relevé, dans ce
contexte, qu'il résultait clairement des faits retenus que le recourant avait
encaissé diverses commissions et rétrocessions à concurrence de 109'268 fr. 62
devant revenir à son pupille, sans en informer ce dernier ni, dans un premier
temps, les autorités tutélaires. Il était donc établi que le recourant avait
dissimulé l'ampleur de sa rémunération et qu'en aucun cas, sur la base des
informations qu'il avait données, il n'était possible de considérer qu'il avait
été renoncé, sur la base d'une information complète et exacte, à la restitution
des commissions et rétrocessions au mandant. L'encaissement de ces montants
était ainsi illicite et il en était résulté un appauvrissement du lésé à
concurrence de 109'268 fr. 62.
3.2.2. Selon la jurisprudence, la seule violation du devoir de restituer (par
exemple à un employeur) un pot-de-vin ou une commission reçue d'un tiers ne
constitue pas encore un acte de gestion déloyale. Encore faut-il que la somme
reçue ait déterminé l'auteur à adopter un comportement dommageable aux intérêts
patrimoniaux du lésé (ATF 129 IV 124 consid. 4.1 p. 127 s). Aussi la doctrine
récente, qui s'est, ensuite de la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 137
III 393 ; 132 III 460), penchée sur les aspects pénaux de la problématique de
l'obligation faite aux gestionnaires de fortune indépendants de restituer à
leurs mandants les commissions et rétrocessions perçues des banques,
considère-t-elle, majoritairement, que, dans ce cas également la
non-restitution au mandant ne constitue pas encore, à elle seule, un acte de
gestion déloyale. Le comportement punissable réside, en revanche, dans la
violation du devoir de rendre compte ( SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten :
Retrozessionnen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtssprechung, in :
Anlagerecht, 2007, p. 59 ss, spéc. p. 99 ; MARTIN SCHUBARTH, Retrozession und
ungetreue Geschäftsbesorgung, in Anlagerecht, 2007, p. 169 ss, spéc. p. 170 ;
MARC ENGLER, Retrozessionnen aus strafrechtlicher Perspektive, ungetreue
Geschäftsbesorgung, Privatbestechung, Veruntreuung, Betrug, Der Schweizer
Treuhänder 2010 p. 137 ss, spéc. p. 138). Pour les motifs qui seront exposés
ci-dessous, il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si la jurisprudence
pénale précitée, développée en relation avec les obligations d'un employé,
s'applique telle quelle au gérant de fortune indépendant en relation avec les
devoirs que lui impose désormais la jurisprudence civile.
3.2.3. Le recourant ne peut, en effet, rien déduire en sa faveur, en l'espèce,
de la jurisprudence publiée aux ATF 129 IV 124. En tant que gérant de fortune,
agissant sur la base d'un mandat ou d'une gestion d'affaires (v. infra consid.
3.4.3), le recourant, respectivement sa société, était tenu de rendre compte de
l'existence des commissions et rétrocessions et de restituer les sommes ainsi
perçues à la personne dont il gérait la fortune, sauf renonciation de cette
dernière (ATF 137 III 393 ; 132 III 460). Simultanément tuteur de cette
personne, le recourant, en raison de cette union personnelle, était au fait du
versement de ces sommes. En administrateur diligent (ancien art. 413 al. 1 CC),
auquel incombait non seulement la conservation du patrimoine de son pupille,
mais même son accroissement (ATF 136 III 113 consid. 3.2.1 p. 119 s.) et plus
généralement les obligations d'un mandataire (v. la formulation de l'art. 413
al. 1 CC dans sa teneur en vigueur depuis le 1 ^er janvier 2013 ; v. aussi, en
relation avec l'ancien art. 413 al. 1 CC : ALBERT GULER, Basler Kommentar, ZGB
I, 4 ^e éd. 2010, art. 413 CC, ch. 4), il assumait aussi la tâche de recouvrer
les créances du pupille envers des tiers, y compris celle en restitution des
commissions et rétrocessions perçues par la société gérante de fortune. Faute
de toute démarche en ce sens (et de surcroît en s'opposant activement à ce
recouvrement, comme le montre encore les développements du recourant dans la
présente procédure), le recourant a simultanément violé ses obligations
d'administrateur diligent, soit de mandataire, au sens du droit de la tutelle.
Au reste, se trouvant, sur ce point, dans un conflit d'intérêts manifeste, le
recourant, qui ne pouvait plus représenter son pupille (ancien art. 392 ch. 2
CC ; ATF 107 II 105 consid. 4 p. 109 s.), devait tout au moins informer
l'autorité tutélaire de cette situation afin que celle-ci désigne un curateur
ad hoc (v. infra consid. 3.4.3). Il s'ensuit que la cour cantonale n'a pas
méconnu le droit fédéral en jugeant que le recourant avait violé ses
obligations de gérant, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus précisément à
quelles conditions le comportement d'un gérant de fortune indépendant qui a
perçu des commissions remplit (hors de tout contexte de tutelle) les conditions
de la gestion déloyale.
3.2.4. Il résulte, par ailleurs, de ce qui précède que le recourant ne peut
rien déduire en sa faveur de son argumentation selon laquelle, en raison de
l'incapacité de discernement de B.________, la cour cantonale aurait retenu
arbitrairement que le recourant avait violé son obligation d'informer son
pupille des mouvements de fond ainsi que de l'existence des commissions et
rétrocessions. Le recourant reproche également en vain à la cour cantonale de
n'avoir pas retenu que l'importance des dépenses du pupille entraînait un
besoin de rendement important de la fortune de ce dernier, qui avait poussé le
recourant à modifier l'allocation d'actifs d'une partie du portefeuille titres
du pupille. Ces deux griefs ne sont, en effet, pas en rapport avec les
obligations violées par le recourant telles que décrites ci-dessus.
3.3. La notion de " dommage " au sens de l'art. 158 CP doit être comprise comme
pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier l'escroquerie
(ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281). Ainsi, le dommage est une lésion du
patrimoine sous la forme d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du
passif, d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif,
mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en
diminuer la valeur du point de vue économique (ATF 129 IV 124 consid. 3.1 p.
125 s. ; 123 IV 17 consid. 3d p. 22). Un dommage temporaire ou provisoire est
suffisant (ATF 122 IV 279 consid. 2a p. 281 ; arrêt 6B_1054/2010 du 16 juin
2011 consid. 2.2.1). Il n'est, par ailleurs, pas nécessaire que le dommage
corresponde à l'enrichissement de l'auteur, ni qu'il soit chiffré ; il suffit
qu'il soit certain (arrêt 6B_986/2008 du 20 avril 2009, consid. 4.1).
3.3.1. La cour cantonale a jugé que le dommage résultait, en l'espèce, de
l'appauvrissement du lésé à concurrence du montant de 109'268 fr. 62. On
recherche en vain, dans les écritures du recourant, toute discussion spécifique
sur ce point. Il convient toutefois de préciser ce qui suit.
3.3.2. En tant qu'il est aussi reproché au recourant de n'avoir informé que
tardivement la justice de paix des commissions et rétrocessions perçues par la
société de gestion de fortune, le recourant a, par son comportement,
manifestement causé un dommage tout au moins temporaire à concurrence du
montant des commissions et rétrocessions, en ce sens que le silence du
recourant a empêché, durant un certain temps, quiconque d'obtenir l'exécution
de la restitution des commissions et rétrocessions. Cela suffit à fonder la
qualification pénale, mais n'épuise pas la question du dommage.
3.4. Le recourant soutient que ces commissions et provisions auraient pu ou dû
constituer une rémunération adéquate de son activité de tuteur, respectivement
de l'activité de gestion de fortune de sa société, ce qui exclurait un
enrichissement illégitime. Il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas
constaté qu'il n'a facturé ni reçu la moindre somme au titre de ses honoraires
de tuteur. La cour cantonale aurait retenu arbitrairement que les commissions
et rétrocessions constituaient une " rémunération supplémentaire " de son
activité. Le recourant souligne, à ce propos, l'importance de la fortune
mobilière à gérer de son pupille et qu'il a été désigné tuteur en raison de ses
qualifications professionnelles, soit du fait qu'il exploite une société de
gestion de fortune. Selon lui, considérée globalement, sa rémunération (109'268
fr. 62 de commissions et rétrocessions représentant 0,36% de la fortune
mobilière sous gestion ; respectivement, quelque 183'000 fr. [commissions et
rétrocessions ainsi que 74'454 fr. d'honoraires de gestion facturés à 0,25% de
la fortune mobilière sous gestion], représentant 0,6% de la fortune sous
gestion) aurait été modeste. La cour cantonale n'aurait, à tort, pas constaté
que cette rémunération n'avait rien d'excessif.
3.4.1. Ces développements reposent, implicitement tout au moins, sur la
prémisse que le recourant, respectivement sa société, pouvait prétendre au
versement d'une rémunération. Contrairement à l'approche " globale " adoptée
par le recourant, il convient de distinguer les différents titres auxquels il
aurait pu y prétendre.
3.4.2. En ce qui concerne tout d'abord la rémunération du tuteur, il convient
de relever qu'au moment où la Justice de paix a été informée de l'existence et
de l'importance des commissions et rétrocessions, le recourant prétendait
encore au versement d'une rémunération de tuteur dont il entendait laisser à
l'autorité de tutelle le soin d'apprécier le montant (rapport final du tuteur
du 8 octobre 2008 ; dossier cantonal, pièce N° 73/8). On ne saurait, dès lors,
faire grief à la cour cantonale d'avoir retenu que le recourant entendait bel
et bien cumuler diverses rémunérations. Pour le surplus, compte tenu de la
manière dont a été établi l'inventaire d'entrée, puis des circonstances dans
lesquelles les comptes de fin de tutelle ont dû être établis aux frais du
recourant (v. arrêts 5A_596/2011 du 1 ^er décembre 2011 et 5A_665/2013 du 24
juin 2014), on ne perçoit pas concrètement ce que le recourant entend déduire
en sa faveur du fait qu'il n'a, en définitive, rien perçu à ce titre.
3.4.3. Quant aux honoraires de gestion (afférents à l'activité de gestion de
fortune de H.________ SA mais perçus par le recourant lui-même en raison d'un
accord passé avec sa propre société), il ressort certes du dossier que le
recourant a toujours invoqué que par 0,25% de la fortune mobilière sous
gestion, ils avaient été facturés à un tarif " préférentiel " se situant en bas
de l'échelle des rémunération autorisées au sein de l'Association suisse des
gérants de fortune (plafond de 1,5%). Il reste qu'une telle rémunération aurait
supposé l'existence d'un contrat de gestion de fortune en bonne et due forme.
Or, le jugement entrepris constate que le recourant a délégué son obligation de
gestion de tuteur à sa propre société " malgré le caractère éminemment
personnel du mandat de tuteur provisoire [...] sans avoir demandé
l'autorisation de la Justice de paix " et qu'il a formalisé les rapports
contractuels à l'égard des banques concernées en agissant à la fois comme
représentant de son pupille et de sa propre société (jugement entrepris,
consid. 2.2 p. 12). On comprend ainsi que la cour cantonale a jugé,
implicitement tout au moins, que le contrat de gestion de fortune n'avait pas
été valablement conclu. Cette appréciation n'apparaît, en tous les cas, pas
critiquable.
Tout à la fois représentant légal de son pupille et organe de la société
censée percevoir l'honoraire de gestion (ainsi que les commissions et
rétrocessions), le recourant se trouvait manifestement en prise à un conflit
d'intérêts. Or, une telle situation, même si le risque n'est qu'abstrait,
annihile de lege le pouvoir de représentation du tuteur. L'acte effectué, en
particulier par un double représentant, ne peut lier le pupille, vice que la
ratification de l'autorité de tutelle elle-même ne peut guérir (ATF 118 II 101
consid. 4 p. 103 s. ; 107 II 105 consid. 5 p. 112 ss ; ERNST LANGENEGGER,
Basler Kommentar ZGB I, 4 ^e éd. 2011, art. 392 CC, ch. 26 et 27 ; BERNHARD
SCHNYDER/ERWIN MURER, Berner Kommentar, ZGB II.3.1, 3 ^e éd. 1984, art. 392 CC,
ch. 84, 101 et 103). Il s'ensuit que le recourant ne peut rien déduire en sa
faveur de ses développements relatifs à la passivité de l'autorité tutélaire,
qui n'est, quoi qu'il en soit, pas de nature à guérir le vice affectant le
contrat passé au nom du pupille. L'affirmation selon laquelle l'autorité de
tutelle aurait implicitement autorisé un mode de rémunération incluant la
non-restitution au mandant de commissions et rétrocessions, ne lui est, de
même, d'aucun secours. Le recourant ne peut, en effet, invoquer le droit de sa
société à une rémunération, mais, tout au plus, en application des règles sur
la gestion d'affaires, prétendre au remboursement de la personne morale, en
principal et intérêts, de toutes ses dépenses nécessaires, des dépenses utiles
justifiées par les circonstances ainsi qu'à l'indemnisation de tout autre
dommage (art. 422 al. 1 CO). Or, pour répondre à l'argumentation du recourant
selon laquelle l'activité de sa société aurait généré un coût (dépenses de
gestion résultant de l'activité d'un comité de gestion et de l'utilisation du
système informatique de l'entreprise) allégué de 183'841 fr., la cour cantonale
a retenu que ces frais étaient manifestement englobés par les honoraires de
gestion (74'454 fr. ; jugement entrepris, consid. 3.2.2 p. 19 s.). Faute pour
le recourant de critiquer ce point précis, la décision cantonale constate de
manière à lier la cour de céans (art. 105 al. 1 LTF) que la société du
recourant a été pleinement désintéressée des prétentions qu'elle pourrait
élever en relation avec son activité de gestion de fortune.
3.4.4. Quant aux rétrocessions et commissions, le recourant reproche à
l'autorité cantonale d'avoir passé sous silence la présentation complète et
objective de la relation triangulaire créée entre le pupille, la banque
dépositaire et le gérant de fortune. En substance, il invoque que, dans ce
contexte, la rétrocession, respectivement la commission, constitue un partage
de la commission perçue par la banque avec le gérant de fortune externe,
correspondant à un partage des tâches, ce qui exclurait tout enrichissement
illégitime. Le recourant souligne aussi que ces versements ne coûtent rien au
client du gérant de fortune.
La jurisprudence publiée aux ATF 132 III 460 repose sur l'application des
règles du mandat, sur la conception de ce contrat, en particulier, selon
laquelle, hors des honoraires convenus, l'exécution du contrat ne doit conduire
ni à un enrichissement ni à un appauvrissement du mandataire (Fremdnützigkeit
des Auftrages)et ce, s'agissant plus précisément des commissions et
rétrocessions, indépendamment de la volonté du tiers qui fait l'attribution
(consid. 4.1 p. 464). Cette jurisprudence ne méconnaît ainsi d'aucune façon le
caractère triangulaire de la relation, ni même les causes fondant le versement
des rétrocessions et commissions. L'argumentation du recourant ne contient
ainsi aucun motif justifiant de réexaminer cette question. Cela étant, on peut
se limiter, en renvoyant pour le surplus à la décision cantonale, à relever que
le conflit d'intérêts dans lequel se trouvait le recourant l'empêchait non
seulement de conclure, au nom de son pupille, un mandat avec sa propre société
de gestion de fortune mais, a fortiori, de renoncer, au nom de son pupille, à
l'application de l'art. 400 al. 1 CO en relation avec les commissions et
rétrocessions perçues par la société du recourant.
3.4.5. Il résulte de ce qui précède que l'on ne saurait reprocher à la cour
cantonale d'avoir considéré que le montant des commissions et rétrocessions non
restituées au pupille du recourant par la société de ce dernier constituait un
dommage à concurrence de 109'268 fr. 62, en rapport de causalité avec le
comportement du recourant. On peut, tout au plus relever que ce dommage résulte
moins d'un " appauvrissement " du pupille que d'une non-augmentation de son
patrimoine.
3.5. Au plan subjectif, il faut que l'auteur ait agi intentionnellement. La
conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la
violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit ; vu
l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la
jurisprudence se montre toutefois restrictive, soulignant que le dol éventuel
doit être strictement caractérisé (ATF 123 IV 17 consid. 3e p. 23).
La question de savoir ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté, de
même que la détermination de ses mobiles et de son but, relèvent de
l'établissement des faits (ATF 135 IV 152 consid. 2.3.2 p. 156). Le dessein
d'enrichissement illégitime peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32
consid. 2a p. 34).
3.5.1. La cour cantonale retient que le recourant a agi intentionnellement,
pour s'approprier les montants litigieux, dans un dessein manifeste
d'enrichissement illégitime.
3.5.2. Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu qu'il n'avait
pas inventorié la fortune de son pupille au jour de son entrée en fonction et
d'en avoir conclu que cela lui aurait permis de cacher à l'autorité tutélaire
des transferts de fonds importants de la Banque P.________ vers M.________. Il
en conclut que la thèse de la " tromperie volontaire " retenue par la cour
cantonale serait infirmée par le fait que les pièces justificatives produites à
l'appui de l'inventaire d'entrée indiquaient clairement l'existence de ces
transferts.
Il ne ressort pas du jugement entrepris que la cour cantonale aurait considéré
ces faits comme déterminants en relation avec la condamnation du recourant pour
gestion déloyale, mais au contraire que l'intention de dissimuler à la Justice
de paix le transfert des fonds de la Banque P.________ à M.________ avait trait
à l'accusation de faux dans les titres (jugement entrepris, consid. 5 p. 22),
dont le recourant a été acquitté. Tout au plus, le jugement entrepris
indique-t-il au stade de la fixation de la peine " Il n'a pas hésité à profiter
de l'indépendance de gestion que lui conférait son mandat de tuteur et de
gérant de fortune pour répartir la fortune pupillaire dans des établissements
bancaires partenaires et s'assurer, de cette manière, des rétrocessions et des
commissions, à l'insu de son pupille et de l'autorité tutélaire " (jugement
entrepris, consid. 8.2.1 p. 26). On comprend cependant que, dans ce contexte,
l'ignorance du pupille et de la justice de paix portait moins sur les
transferts opérés que sur la perception des rétrocessions et commissions. Les
développements du recourant ne démontrent pas en quoi la décision querellée
serait arbitraire dans son résultat.
3.5.3. Cela étant, le recourant ne conteste pas avoir connu les obligations qui
lui incombaient en sa double qualité de gérant de fortune indépendant et de
tuteur. Il ne prétend pas expressément non plus avoir ignoré qu'il violait ces
obligations. Même s'il objecte n'avoir jamais bénéficié d'une séance de mise en
oeuvre de la tutelle par la Justice de paix, on peut se limiter à relever
qu'avocat et notaire de formation, exerçant l'activité de gérant de fortune
depuis de nombreuses années et disposant, à ce titre, de connaissances pointues
de son domaine d'activité (jugement entrepris, consid. C.1 p. 10 et consid.
8.2.1 p. 25 s.), le recourant connaissait manifestement toute l'étendue des
obligations incombant au mandataire, respectivement au tuteur et au gérant de
fortune. Il ne pouvait pas ignorer non plus les conséquences que la
jurisprudence (ATF 137 III 393 ; 132 III 460) en a tirées en matière de gestion
de fortune indépendante, cette jurisprudence, qui touche au coeur même des
activités du recourant, ayant de surcroît, notoirement, été largement commentée
bien au-delà du cercle des gérants de fortune. Il s'ensuit que l'on ne saurait
reprocher à l'autorité cantonale, ni sur le plan des faits ni quant à
l'application du droit, d'avoir retenu que le recourant remplissait, au plan
subjectif, toutes les conditions de la gestion déloyale et que, ayant agi dans
l'intention de faire bénéficier sa société de 109'268 fr. 62, il réalisait
également le dessein d'enrichissement visé par l'art. 158 ch. 1 al. 3 CP.
4.
Sous réserve de ce qui a été exposé en relation avec l'aggravante du dessein
d'enrichissement, le recourant ne discute d'aucune manière la quotité de la
peine qui lui a été infligée. On peut se limiter à renvoyer (art. 109 al. 3
LTF) aux considérants de la cour cantonale, qui n'apparaissent procéder ni d'un
abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation étendu dont dispose le juge en la
matière.
5.
Le recourant conteste, pour terminer, la levée du séquestre sur le compte xxx
au nom de H.________ SA à concurrence de 109'268 fr. 60 et la dévolution de
cette somme à la succession de feu B.________. Soulignant n'être pas au
bénéfice de la signature individuelle pour cette société, le recourant soutient
que cette dernière, qui n'a pas été formellement citée à comparaître en appel,
n'y aurait pas été représentée et que son droit d'être entendue aurait,
partant, été violé.
L'écriture de recours émane, à l'exclusion de la société H.________ SA, du
seul recourant, qui précise de surcroît ne pouvoir engager seul cette personne
morale. Le recourant n'indique d'aucune manière en quoi il serait touché
personnellement dans ses intérêts juridiques protégés (art. 81 al. 1 let. b LTF
; cf. ATF 131 IV 191 consid. 1.2.1 p. 193) par la levée du séquestre et
l'allocation de la somme de 109'268 fr. 60 à la partie plaignante. Il ne
démontre, partant, pas avoir qualité pour soulever ce moyen, qui est
irrecevable. Pour le surplus, il ne fait aucun doute que la société du
recourant a été informée de la procédure d'appel et de son issue tout au moins
par la notification du jugement sur appel au recourant,
administrateur-président de cette entité (art. 85 al. 3 CPP). Or, une partie
peut renoncer à invoquer la violation de son droit d'être entendue. Il s'ensuit
que, contrairement à l'opinion du recourant, un tel vice ne peut être considéré
comme un cas de nullité absolue qui devrait être corrigé d'office par le
Tribunal fédéral même en l'absence d'un recours formellement recevable (cf. ATF
136 II 383 consid. 4.1 p. 389 s.). Ce qui précède vaut également pour la
créance compensatrice, dont le recourant ne discute, au demeurant, d'aucune
manière la mise à la charge de H.________ SA.
6.
Le recourant succombe. Il supporte les frais de la procédure (art. 65 al. 2 et
66 al. 1 LTF). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens aux intimés, qui n'ont
pas été invités à formuler des observations (art. 68 al. 1 et 3 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du
Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 16 mars 2015
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant : Jacquemoud-Rossari
Le Greffier : Vallat
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