Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.795/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_795/2014
Urteil vom 6. Januar 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Fingerhuth,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
2. A.________ Versicherung,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Diebstahl; Verwertung von Zufallsfunden, rechtliches Gehör etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 14. Mai 2014.
Sachverhalt:
A.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 14. Mai 2014 in
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils wegen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1
StGB), Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), Hausfriedensbruchs (Art. 186
StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB) zu einer
Freiheitsstrafe von 24 Monaten.
Das Obergericht hält für erwiesen, dass X.________ an einem Einbruchdiebstahl
vom 16./17. Juni 2011 in Wettingen beteiligt war und dass er am 19. Mai 2011
unter falschem Namen das im Zusammenhang mit dem Einbruch verwendete Fahrzeug
gemietet hat.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 14. Mai
2014 aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Nicht einzutreten ist auf die Schreiben von C.________ und der Mutter des
Beschwerdeführers. Diese wurden nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht zudem nur so weit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Sicherstellung der Teppiche am 22.
Juni 2012 sei ein Zufallsfund im Sinne von Art. 278 StPO gewesen. Der die
Überwachungsmassnahme begründende Verdacht habe sich auf drei
Einbruchdiebstähle in Rifferswil und Samstagern bezogen. Der Verdacht auf
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl habe sich im weiteren Verlauf der
Untersuchung nicht erhärtet.
2.2. Die Vorinstanz erwägt, soweit der Beschwerdeführer einwende, der
Teppichfund hätte als Zufallsfund nicht gegen ihn verwendet werden dürfen,
bringe er eine Rüge im Sinne von Art. 278 Abs. 4 StPO vor, die in einem
allfälligen Beschwerdeverfahren zu klären gewesen wäre. In jenem Verfahren und
nicht vom Sachgericht sei zu prüfen, ob zu Unrecht keine Genehmigung für die
Verwertung eines Zufallsfunds eingeholt worden sei. Nachdem der
Beschwerdeführer gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 21. März 2013 keine
Beschwerde erhoben habe, könne diese Frage im Berufungsverfahren nicht mehr
aufgeworfen werden (Urteil E. 2.2.2.1. S. 9). Bei der Sicherstellung der
Teppiche handle es sich aber ohnehin nicht um einen Zufallsfund im Sinne von
Art. 278 StPO (Urteil E. 2.2.2.2. S. 9-11). Selbst wenn ein Zufallsfund gegeben
wäre, hätte dies nicht die Unverwertbarkeit der Beweise zur Folge. Bei der
Genehmigung von Zufallsfunden handle es sich um eine Gültigkeitsvorschrift im
Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO, wobei vorliegend die Schwere der Straftat
(Katalogtat nach Art. 269 Abs. 2 StPO) für die Verwertung spreche (Urteil E.
2.2.2.3. S. 11).
2.3.
2.3.1. Gegenüber dem Beschwerdeführer wurden verschiedene richterlich
genehmigte Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie mit technischen
Überwachungsgeräten angeordnet wegen des Verdachts auf gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahl. Der Beschwerdeführer wurde mit Mitteilung vom 21.
März 2013 über die Überwachungsmassnahmen formell in Kenntnis gesetzt (kant.
Akten, act. 29).
2.3.2. Sämtliche Überwachungsmassnahmen wurden nach Inkrafttreten der StPO am
1. Januar 2011 angeordnet. Die Genehmigung der Massnahmen und allfälliger
Zufallsfunde richtet sich daher nach der StPO.
2.3.3. Werden durch die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs andere
Straftaten als die in der Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt, so können
die Erkenntnisse gegen die beschuldigte Person verwendet werden, wenn zur
Verfolgung dieser Straftaten eine Überwachung hätte angeordnet werden dürfen
(Art. 278 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft muss gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO
unverzüglich das Genehmigungsverfahren einleiten. Anders als aArt. 9 Abs. 1
BÜPF verlangt Art. 278 Abs. 3 StPO die Durchführung eines
Genehmigungsverfahrens bezüglich aller Zufallsfunde, auch solcher gegen die
Zielperson der Überwachung (Roland Wolter, in: Kommentierte Textausgabe zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.],
2008, S. 267; Thomas Hansjakob, Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 17 zu
Art. 278 StPO; Marc Jean-Richard-dit-Bressel, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 278 StPO).
Aufzeichnungen, die nicht als Zufallsfunde verwendet werden dürfen, sind von
den Verfahrensakten gesondert aufzubewahren und nach Abschluss des Verfahrens
zu vernichten (Art. 278 Abs. 4 StPO).
2.3.4. Gemäss Art. 279 Abs. 1 StPO teilt die Staatsanwaltschaft der überwachten
beschuldigten Person spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und
Dauer der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs mit. Die Mitteilung muss
einen Hinweis auf die Beschwerdemöglichkeit nach Art. 279 Abs. 3 StPO enthalten
(Niklaus Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl.
2013, N. 6 zu Art. 279 StPO; Hansjakob, a.a.O., N. 11 zu Art. 279 StPO; Wolter,
a.a.O., S. 269; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., N. 5 zu Art. 279 StPO; Bacher
/Zufferey, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 4
zu Art. 279 StPO). Die förmliche Mitteilung im Sinne von Art. 279 Abs. 1 StPO
ist Voraussetzung für die Beschwerde nach Art. 279 Abs. 3 StPO. Erhält die
betroffene Person vor der Mitteilung Kenntnis von der Überwachungsmassnahme, so
beginnt die Beschwerdefrist nicht zu laufen und die Beschwerde ist nicht
zulässig (Urteile 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.3; 1P.15/2003 vom 14.
Februar 2003 E. 2, in: Pra 2003 Nr. 119; Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., N.
12 zu Art. 279 StPO; Schmid, a.a.O., N. 4 und 13 zu Art. 279 StPO; Wolter,
a.a.O., S. 269; Hansjakob, a.a.O., N. 15 und 25 zu Art. 279 StPO). Unterbleibt
die Mitteilung, kann die überwachte Person eine solche verlangen, wenn sie
anderweitig von der Überwachung Kenntnis erhält. Die Zulässigkeit der
Überwachung kann überdies auch noch vor dem Sachgericht gerügt werden
(Hansjakob, a.a.O., N. 15 und 25 zu Art. 279 StPO). Lehre und Rechtsprechung
stellten unter altem Recht für den Beginn des Fristenlaufs auch auf den
Zeitpunkt der umfassenden Einsicht in die Überwachungsakten ab, wenn eine
schriftliche Mitteilung zu Unrecht nicht erfolgte (Urteil 6B_582/2013 vom 20.
Februar 2014 E. 2.3; Thomas Hansjakob, BÜPF/VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz
und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2.
Aufl. 2006, N. 45 zu aArt. 10 BÜPF).
2.3.5. Die Art. 278 f. StPO gelangen auch beim Einsatz technischer
Überwachungsgeräte zur Anwendung (vgl. Art. 281 Abs. 4 StPO).
2.3.6. Gegen die Genehmigung von Zufallsfunden durch das
Zwangsmassnahmengericht steht der überwachten beschuldigten Person die
Beschwerde im Sinne von Art. 393 ff. StPO offen (vgl. Art. 279 Abs. 3 StPO; BGE
140 IV 40 E. 1.1; Urteil 1B_220/2014 vom 3. November 2014 E. 1.1).
Genehmigungsentscheide über die Verwertbarkeit von Zufallsfunden sind
Zwischenentscheide. Die betreffenden Fragen können gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nach Eintritt der Rechtskraft dieser im
StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Entscheide vor dem Sachgericht nicht
nochmals aufgeworfen werden. Das Bundesgericht bejaht bezüglich solcher
Entscheide daher einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art.
93 Abs. 1 lit. a BGG (BGE 140 IV 40 E. 1.1 mit Hinweisen).
2.4. Vorliegend geht es nicht um die Frage, ob die Genehmigung für eine
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs oder für die Verwertung eines
Zufallsfunds aus einer solchen Überwachung rechtmässig erteilt wurde. Zu
beurteilen ist, ob überhaupt ein Zufallsfund vorliegt und ob das
Genehmigungsverfahren im Sinne von Art. 278 Abs. 3 StPO zu Unrecht unterblieb.
Die Mitteilung vom 21. März 2013 bezog sich auf die verschiedenen
Überwachungsmassnahmen wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls (kant.
Akten, act. 29). Eine Genehmigung für die Verwertung von Zufallsfunden wurde
nicht eingeholt, weshalb diese nicht Gegenstand der Mitteilung war. Dem
Beschwerdeführer kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er die Frage
der Verwertbarkeit der Ergebnisse der Überwachungen in einem Verfahren wegen
einfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB nicht in einem
Beschwerdeverfahren aufwarf. Da keine Genehmigung eingeholt wurde und demnach
gar kein anfechtbarer Entscheid vorliegt, kann für den Fristenlauf auch nicht
auf den Zeitpunkt der umfassenden Einsicht in die Überwachungsakten abgestellt
werden. Dass sich Überwachungsergebnisse betreffend Zufallsfunde bei den
Verfahrensakten befinden und nicht ausgesondert wurden, deutet zwar auf eine
Verwertung hin (vgl. Art. 278 Abs. 4 StPO), verpflichtet die beschuldigte
Person aber nicht, im Vorverfahren einen Genehmigungsentscheid zu erwirken. Der
Einwand, eine Genehmigung für die Verwertung von Zufallsfunden sei zu Unrecht
nicht eingeholt worden, kann entgegen der Vorinstanz und einem Teil der Lehre
(vgl. HANSJAKOB, a.a.O., N. 32 f. zu Art. 279 StPO) daher auch vor dem
Sachgericht noch vorgebracht werden. Auf die Rüge, es liege ein
genehmigungspflichtiger Zufallsfund vor, ist auch im bundesgerichtlichen
Verfahren einzutreten, da der Beschwerdeführer diese bereits im erst- und
zweitinstanzlichen Verfahren erhob.
2.5. In der Sache verneint die Vorinstanz zu Recht einen Zufallsfund. Ein
solcher liegt vor, wenn durch eine Überwachung andere Straftaten als die in der
Überwachungsanordnung aufgeführten bekannt werden (vgl. Art. 278 Abs. 1 StPO).
Die Überwachungsmassnahmen gegen den Beschwerdeführer wurden angeordnet und
genehmigt wegen Verdachts auf gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl. Der
Verdacht wurde durch Einbruchdiebstähle in Rifferswil und Samstagern ausgelöst,
war aber nicht auf diese beschränkt (Urteil S. 10). Der gewerbsmässige
Diebstahl ist ein sog. Kollektivdelikt. Bei der Überwachung wegen
Kollektivdelikten liegt nach zutreffender herrschender Lehre kein Zufallsfund
vor, wenn erst nach der Anordnung der Überwachung begangene und zuvor noch
nicht bekannte Einzeltaten entdeckt werden, da auch diese im Gesamtdelikt
aufgehen (Hansjakob, a.a.O., N. 5 zu Art. 278 StPO; ders., Die ersten
Erfahrungen mit dem Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 3/2002, S. 279; Jean-Richard-dit-Bressel,
a.a.O., N. 16 zu Art. 278 StPO; Niklaus Schmid, Verwertung von Zufallsfunden
sowie Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des
Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 3/2002, S. 288). Der
Einbruchdiebstahl in Wettingen betraf daher keine andere Straftat. Vielmehr
sollten mit der Überwachung aufgrund des Verdachts der Gewerbsmässigkeit gerade
auch künftige Diebstähle aufgedeckt werden. Die Behörden sind auf den Diebstahl
in Wettingen nicht zufällig gestossen.
Daran ändert nichts, dass sich der Verdacht der Gewerbsmässigkeit im Sinne von
Art. 139 Ziff. 2 StGB nicht bestätigte und es nur zu einem Schuldspruch wegen
Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB kam. Art. 278 StPO spricht von Straftaten
und nicht von Tatbeständen (Hansjakob, a.a.O., N. 5 zu Art. 278 StPO). Bei
einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung liegt kein
genehmigungspflichtiger Zufallsfund vor (vgl. Wolter, a.a.O., S. 267).
Entscheidend ist, dass es sich beim neuen Straftatbestand, vorliegend Art. 139
Ziff. 1 StGB, ebenfalls um eine Katalogtat gemäss Art. 269 Abs. 2 StPO handelt
und eine Überwachung hierfür ebenfalls zulässig gewesen wäre. Eine
gleichzeitige Anordnung der Überwachung wegen einfachen Diebstahls, für den
Fall, dass es nicht zu einem Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Begehung kommen
sollte, war nicht notwendig. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
2.6. Damit kann offenbleiben, ob es sich bei Art. 278 Abs. 3 StPO um eine
Gültigkeitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO handelt (vgl.
Jean-Richard-dit-Bressel, a.a.O., N. 30 zu Art. 278 StPO; ähnlich Bacher/
Zufferey, a.a.O., N. 18 zu Art. 278 StPO) oder ob Zufallsfunde, obschon
grundsätzlich genehmigungsfähig, ohne Genehmigung absolut unverwertbar sind
(vgl. BGE 133 IV 329 E. 4.4 für die Rechtslage vor Inkrafttreten der StPO).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 147 StPO und des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die "Aussagen diverser einvernommener
Personen" seien nicht verwertbar, da sein Teilnahmerecht und dasjenige seiner
Verteidigung missachtet worden sei.
3.2. Die Parteien haben das Recht, bei Beweiserhebungen durch die
Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen
Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO). Das Bundesgericht hat sich
in BGE 139 IV 25 ausführlich mit der Tragweite dieser Bestimmung befasst.
Beweise, die in Verletzung von Art. 147 Abs. 1 StPO erhoben worden sind, dürfen
nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147
Abs. 4 StPO).
Ein Verstoss gegen Art. 147 Abs. 1 StPO führt nicht zwingend zu einem
Freispruch. Die Folgen einer Verletzung dieser Bestimmung sind vielmehr in Art.
147 Abs. 4 StPO geregelt. Der Beschwerdeführer kann daher nur rügen, die
Vorinstanz habe auf nicht verwertbare Beweise abgestellt. Hierfür muss er sich
zumindest im Ansatz auch mit der Beweiswürdigung auseinandersetzen und
darlegen, welche Beweise zu Unrecht herangezogen wurden.
3.3. Der Beschwerdeführer rügt pauschal, diverse Einvernahmen seien nicht
verwertbar. Er zeigt nicht auf, welche angeblich unverwertbaren Aussagen die
Vorinstanz gegen ihn heranzog und inwiefern dies einen Einfluss auf das
Beweisergebnis hatte. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, in den Akten nach
unverwertbaren Einvernahmen zu forschen. Auf die ungenügend begründete Rüge ist
nicht einzutreten.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer beanstandet, es habe bereits zu Beginn der
Voruntersuchung ein Fall von notwendiger Verteidigung vorgelegen. Indem die
Vorinstanz das Gegenteil behaupte, verstosse sie gegen Art. 130 lit. b StPO und
seinen Anspruch auf rechtliches Gehör.
4.2. Der Beschwerdeführer hatte im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren einen
amtlichen Verteidiger. Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar
notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein
Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die
beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO).
Der Beschwerdeführer kann daher auch diesbezüglich nur rügen, die Vorinstanz
stelle zu Unrecht auf nicht verwertbare Aussagen ab. Dies macht er allerdings
nicht geltend. Ebenso wenig legt er dar, welche Aussagen unverwertbar sein
könnten und dass bzw. wie sich diese auf das Beweisergebnis ausgewirkt haben.
Inwiefern die Vorinstanz mit ihren Erwägungen den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt haben soll, ist nicht
ersichtlich und wird von diesem auch nicht näher begründet.
Die Rügen genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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