Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.419/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_419/2014
Urteil vom 9. Januar 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Pierre-Henri Gapany,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Freiburg, Postfach 1638, 1701 Freiburg,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfacher Betrug; Rechtsverweigerung; Widerruf des bedingten Vollzugs,
Beschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Freiburg, Strafappellationshof,
vom 27. Januar 2014.
Sachverhalt:
A.
A.a. Der Strafappellationshof des Kantons Freiburg sprach X.________ am 27.
Januar 2014 in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils des mehrfachen Betrugs
(Art. 146 Abs. 1 StGB) sowie der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art.
217 StGB) schuldig und verurteilte ihn, als Teilzusatzstrafe zu den Urteilen
vom 4. Juli 2008 und 30. August 2010, zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten.
Zudem widerrief es den ihm mit Urteil vom 30. August 2010 für eine Geldstrafe
von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.-- gewährten bedingten Vollzug.
A.b. Dem Schuldspruch wegen Betrugs liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
X.________ logierte in der Zeit von Februar 2007 bis Februar 2011 in Begleitung
einer oder mehrerer Personen in fünf Hotels gehobener Klasse, ohne die
Rechnungen von jeweils mehreren Tausend Franken zu begleichen und ohne
zahlungswillig zu sein. Die Hotelzimmer buchte er über die nicht existierende
Gesellschaft A.________ in Bern, an welche er auch die Rechnungen richten
liess. Er machte gegenüber den Hotels zudem weitere falschen Angaben.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Vorwurf des
mehrfachen Betrugs freizusprechen, zu einer bedingten Geldstrafe von 30
Tagessätzen zu Fr. 20.-- zu verurteilen und auf den Widerruf des bedingten
Vollzugs der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu verzichten. Eventualiter sei ihm
für die Freiheitsstrafe von 11 Monaten der bedingte Vollzug zu gewähren bei
einer Probezeit von zwei Jahren. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz beurteile sein Verhalten zu
Unrecht als arglistig und verneine eine Opfermitverantwortung der Hoteliers.
Sein Fall sei mit dem in BGE 125 IV 124 beurteilten gleichgelagert. Um
Rückschlüsse auf die Zahlungsfähigkeit des Gastes zu ziehen, müssten die
Hoteliers - auch wenn dieser Zahlungsfähigkeit und -willigkeit vortäusche -
entweder eine Kreditkarte oder Vorauszahlungen verlangen. Unterlasse der
Hotelier diese minimalen Vorsichtsmassnahmen, liege kein Betrug vor. Dies gelte
auch für Luxushotels.
1.2.
1.2.1. Den Tatbestand des Betrugs von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den
Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen
andern am Vermögen schädigt.
1.2.2. Arglist ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein ganzes
Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient.
Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander
abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich selbst
eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere Machenschaften gelten
Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein
oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den Betroffenen
irrezuführen. Darüber hinaus wird Arglist auch bei einfachen falschen Angaben
bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder
nicht zumutbar ist, und wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung
abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der
Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde
(zum Ganzen BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 f. mit Hinweisen).
Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die Lage und
Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert der Tatbestand indes nicht,
dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle
erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist ist lediglich zu verneinen, wenn die
grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet wurden. Entsprechend
entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des
Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische
Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S.
80 f. mit Hinweisen). Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der falschen
Angaben erlangt auch bei einem Lügengebäude oder bei betrügerischen
Machenschaften Bedeutung. Auch in diesen Fällen ist das Täuschungsopfer zu
einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 82;
126 IV 165 E. 2a).
1.2.3. Die Vortäuschung des Leistungswillens ist grundsätzlich arglistig im
Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine innere Tatsache betrifft, die vom
Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht direkt überprüft werden kann. Arglist
scheidet indes aus, soweit die Behauptung des Erfüllungswillens mittels
Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit überprüfbar ist und sich aus der
möglichen und zumutbaren Prüfung ergeben hätte, dass der andere zur Erfüllung
nicht fähig ist (BGE 125 IV 124 E. 3a; 118 IV 359 E. 2).
1.3. Der Beschwerdeführer kreierte die Scheinfirma A.________, welche er über
Jahre aufrecht erhielt. Er liess sich Visitenkarten lautend auf die
Immobiliengesellschaft drucken und sorgte für einen professionell gestalteten
Internetauftritt der Gesellschaft. Die Hotelzimmer liess er durch die frei
erfundene Buchhalterin der A.________, B.________, auf den Namen der
angeblichen Immobiliengesellschaft buchen, und die Rechnungen an diese
adressieren. Er selber gab sich als wichtigen Kunden oder CEO der Gesellschaft
aus. Die Täuschung konnte er anlässlich der Aufenthalte in den Hotels durch
sein selbstsicheres und redseliges Auftreten aufrechterhalten. Weiter spiegelte
er in zwei Fällen das Interesse an der künftigen Buchung von 18 bzw. 20
Doppelzimmer für einen Geschäftsausflug bzw. ein mehrtägiges Firmenevent vor.
Anlässlich diverser Check-ins machte er zudem falsche Angaben zu seiner Adresse
oder seiner Person, um seine betreibungsrechtliche Belangbarkeit zu vereiteln
(Urteil S. 12 ff. und 19 f.).
1.4. Der Beschwerdeführer täuschte demnach nicht nur konkludent über seine
Zahlungsfähigkeit und seinen Zahlungswillen, sondern machte auch aktiv falsche
Angaben. Bei einer erfolgreichen Unternehmung, wie der Beschwerdeführer seine
Scheingesellschaft präsentierte, wird in der Regel davon ausgegangen, sie werde
Zahlungspflichten im hier zu beurteilenden Rahmen nachkommen, ansonsten sie den
Konkurs riskiert. Indem der Beschwerdeführer die Immobiliengesellschaft
vorschob, erweckte er bei den Hotels bewusst den Eindruck, die
Rechnungsempfängerin sei zahlungsfähig und zahlungswillig. Mittels seiner
Inszenierung anlässlich der Buchungen prüfte er zudem, ob ihn die Hotelbetriebe
ohne Vorleistung bzw. Garantie beherbergen würden. Durch die fiktive
Gesellschaft als Rechnungsempfängerin hielt er diese gezielt davon ab, von ihm
eine Anzahlung oder Garantie zu verlangen (vgl. Urteil S. 20). Damit bediente
er sich besonderer, Arglist begründender Machenschaften.
Dem Hotelpersonal kann nicht zum Vorwurf gemacht werden, es hätte merken
müssen, dass die Immobiliengesellschaft in Wirklichkeit nicht existierte. Für
dieses war nicht ohne Weiteres erkennbar, dass die Gesellschaft frei erfunden
war. Daran ändert entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers nichts, dass
die A.________ ohne einen Zusatz (Hinweis auf die Rechtsform) auftrat und auf
der Visitenkarte und der Internetseite nur ein Postfach als Adresse sowie eine
"bluewin"-E-Mail-Adresse zu finden waren (vgl. Beschwerde S. 8). Ein
leichtfertiges Verhalten der Täuschungsopfer, das die besonderen Machenschaften
des Beschwerdeführers in den Hintergrund treten lassen könnte, liegt nicht vor.
Die Täuschung war damit arglistig.
1.5. Der Beschwerdeführer kann aus BGE 125 IV 124 nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Zu beurteilen war damals, ob die durch die Buchung der Hotelzimmer
und die Inanspruchnahme der Beherbergung und Verköstigung konkludent erfolgte
Erklärung, zahlungsfähig und zahlungswillig zu sein, Arglist begründet. Dem
Entscheid lagen die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen zugrunde, wonach
es zu keinen zusätzlichen Täuschungsmanövern kam. Die beschuldigte Person habe
mit der Anzahlung und der Verlängerung des Hotelaufenthalts ihrem Willen
Ausdruck verliehen, die beanspruchten Leistungen entsprechend ihren
Möglichkeiten mindestens teilweise zu bezahlen (BGE 125 IV 124 E. 3b). Dieser
fehlte der Zahlungswille demnach nicht gänzlich. Das Bundesgericht erwog, es
wäre möglich gewesen, vom Beschuldigten eine Kreditkarte oder eine
Vorauszahlung zu verlangen, um Rückschlüsse auf dessen Zahlungsfähigkeit ziehen
zu können. Es verneinte Arglist, weil sich der Beschuldigte keiner besonderen
Machenschaften bediente und die Hoteliers die zumutbaren Vorsichtsmassnahmen
nicht trafen (BGE 125 IV 124 E. 3b). Ob Arglist angesichts des Verzichts der
Hoteliers auf Sicherheiten bei besonderen Machenschaften zu bejahen gewesen
wäre, war nicht zu beurteilen.
1.6. Die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Der
Schuldspruch wegen Betrugs verletzt kein Bundesrecht.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine formelle Rechtsverweigerung
vor, da sie nicht geprüft habe, ob ihm für die Freiheitsstrafe von 11 Monaten
der bedingte Vollzug gewährt werden könne.
2.2. Der Beschwerdeführer beantragte in seiner Berufungserklärung und
anlässlich der zweitinstanzlichen Verhandlung einen Freispruch vom Vorwurf des
Betrugs und eine bedingte Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.--.
Eventualanträge stellte er nicht. Auf Anfrage des Gerichts gab sein
Rechtsvertreter an, die Strafzumessung sei nicht selbständig angefochten,
sondern die Strafe sei als Folge des Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs neu
festzusetzen (Urteil E. 5 S. 22; Beschwerde S. 16).
2.3. Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil nur in den
angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Mangels eines Eventualantrags
musste die Vorinstanz daher nicht prüfen, ob die Strafe von 11 Monaten bedingt
auszusprechen ist, für den Fall, dass es beim Schuldspruch wegen Betrugs und
der Freiheitsstrafe von 11 Monaten bleibt. Das erstinstanzliche Urteil war in
diesem Punkt nicht angefochten. Der Beschwerdeführer macht auch nicht geltend,
er habe sich zur Frage des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe von 11
Monaten in seinem mündlichen Parteivortrag geäussert und der ersten Instanz in
diesem Punkt eine Rechtsverletzung oder eine Überschreitung ihres Ermessens
vorgeworfen. Einen Anwendungsfall von Art. 404 Abs. 2 StPO verneint die
Vorinstanz zu Recht (Urteil E. 5 S. 22). Die Rüge des Beschwerdeführers ist
unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Widerruf des bedingten Vollzugs der
Geldstrafe von 60 Tagessätzen.
3.1.
3.1.1. Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird,
so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe
(Art. 46 Abs. 1 StGB). Ist nicht zu erwarten, dass der Verurteilte weitere
Straftaten begehen wird, so verzichtet das Gericht auf einen Widerruf. Es kann
den Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im
Urteil festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
3.1.2. Ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen führt
nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafaufschubs. Dieser soll nach Art.
46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine
eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.2 f. mit Hinweisen).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer
Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 140 E.
4.4). In die Beurteilung der Bewährungsaussichten im Falle des Widerrufs des
bedingten Strafvollzugs einer Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung
auch miteinzubeziehen, ob die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen
wird. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB für den
bedingten Strafaufschub bei entsprechender Vorverurteilung verlangt, sind für
den Widerrufsverzicht nicht erforderlich. Art und Schwere der erneuten
Delinquenz bleiben jedoch auch unter neuem Recht für den Entscheid über den
Widerruf insoweit von Bedeutung, als diese Rückschlüsse auf die Legalbewährung
des Verurteilten erlauben. Die Prognose für den Entscheid über den Widerruf
kann umso eher negativ ausfallen, je schwerer die während der Probezeit
begangenen Delikte wiegen (BGE 134 IV 140 E. 4.5 mit Hinweisen).
3.1.3. Dem Richter steht bei der Prüfung der Prognose des künftigen
Legalverhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein,
wenn der Richter sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und
damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 140 E. 4.2).
3.2. Die Vorinstanz stellt dem Beschwerdeführer eine negative Prognose. Sie
erwägt, dieser sei trotz seiner rechtskräftigen Verurteilungen wegen
Vernachlässigung der Unterhaltspflichten vom 4. Juli 2008 und 30. August 2010
in der Probezeit für dieselben Straftaten rückfällig geworden. Auch nach dem
erstinstanzlichen Urteil habe er sich nicht einsichtig gezeigt und sich
weiterhin geweigert, seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Erst nach
Festsetzung des Termins der zweitinstanzlichen Verhandlung habe er zwei
Unterhaltszahlungen geleistet, die bei der Festsetzung seines
betreibungsrechtlichen Existenzminimums berücksichtigt worden seien, so dass er
deswegen keine Einkommenseinbusse habe hinnehmen müssen (Urteil E. 5d S. 23).
3.3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet überzeugt nicht. Nicht
einzusehen ist, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, den
Unterhaltspflichten nachzukommen (vgl. Beschwerde S. 20). Eine allfällige
Unmöglichkeit, für die Zahlungen aufzukommen, wäre bei der Beurteilung der
Strafbarkeit zu berücksichtigen gewesen (vgl. Art. 217 StGB; BGE 126 IV 131 E.
3a). Der Hinweis, er habe sich nach dem erstinstanzlichen Urteil in
Sicherheitshaft befunden und habe nach seiner Freilassung seine Verhältnisse
regeln müssen (Beschwerde S. 20), vermag die unterlassenen Zahlungen nicht zu
entschuldigen.
Wenn die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vorwirft, er habe durch die zwei
geleisteten Zahlungen "keine Einkommenseinbusse erlitten", geht sie davon aus,
die ihm verbleibenden Einkünfte seien angesichts der laufenden
Einkommenspfändungen dadurch nicht geringer gewesen. Der Beschwerdeführer
bestreitet dies zu Recht nicht. Inwiefern die Vorinstanz damit die
(ökonomische) Realität verkannt haben könnte (vgl. Beschwerde S. 20 f.), ist
nicht ersichtlich. Die erneute einschlägige Straffälligkeit in der Probezeit
ist bei der Prognose klar negativ zu bewerten (vgl. BGE 134 IV 140 E. 5.2).
Dass die Unterhaltspflicht gegenüber seiner Tochter zwischenzeitlich
weggefallen ist, schliesst entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers eine
negative Prognose nicht aus (vgl. Beschwerde S. 21), da diejenige gegenüber
seinem Sohn nach wie vor besteht. Der Widerruf des bedingten Vollzugs der
Geldstrafe von 60 Tagessätzen liegt im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der
Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Der finanziellen Lage des
Beschwerdeführers ist bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen
(Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Freiburg,
Strafappellationshof, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Januar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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