Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1139/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_1139/2014
Urteil vom 28. April 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiberin Siegenthaler.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Advokat Dr. Stefan Suter,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Willkür, Verletzung des Konfrontationsanspruchs, rechtliches Gehör (mehrfache
Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des rechtswidrigen Aufenthalts
etc.),
Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt,
Ausschuss, vom 5. September 2014.
Sachverhalt:
A.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verurteilte X.________ mit Strafbefehl vom
15. August 2011 wegen mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise
oder des rechtswidrigen Aufenthalts, mehrfacher Beschäftigung von
Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, Widerhandlung gegen die
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs sowie mehrfacher
Übertretung des Gastgewerbegesetzes des Kantons Basel-Stadt zu einer bedingten
Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 80.-- sowie zu einer Busse von Fr.
2'400.--.
B.
Auf Einsprache hin bestätigte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt am 23.
Mai 2013 sämtliche Schuldsprüche und verurteilte X.________ zu einer bedingten
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 130.-- und zu einer Busse von Fr.
2'400.--.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt sprach X.________ am 5.
September 2014 frei von einer Übertretung des kantonalen Gastgewerbegesetztes
(Animierverbot) und bestätigte ansonsten die Schuldsprüche. Es verurteilte ihn
zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 130.-- sowie zu einer
Busse von Fr. 2'000.--.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 5. September 2014 sei
aufzuheben und er vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei das Verfahren
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt, er sei vor Erlass des Strafbefehls von der
Staatsanwaltschaft nie befragt worden (Beschwerde, S. 2 ff.). Gemäss Art. 157
StPO sei der beschuldigten Person das rechtliche Gehör zu gewähren und ihre
Einvernahme zwingend notwendig.
Die Vorinstanz vertrete die Auffassung, eine Einvernahme durch die
Staatsanwaltschaft sei nicht notwendig, weil das Migrationsamt ihn über die
gegen ihn erhobenen Vorwürfe informiert habe. Gemäss § 3 Abs. 2 der Verordnung
über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens könne eine
Verwaltungsbehörde die Kompetenz haben, beschuldigte Personen einzuvernehmen.
Somit gelte das Migrationsamt als Strafbehörde im Sinne von Art. 157 StPO.
Ohnehin müsse eine beschuldigte Person vor Erlass eines Strafbefehls nicht
gehört werden. Diese könne stattdessen Einsprache erheben, wenn sie sich
rechtliches Gehör verschaffen wolle. Anlässlich der Hauptverhandlung vor erster
Instanz habe er die Gelegenheit gehabt, sich zu äussern.
Der Beschwerdeführer macht geltend, mit diesen Ausführungen verletze die
Vorinstanz sowohl Art. 157 Abs. 2 StPO als auch seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör.
1.2. Der Strafbefehl beruht auf einer bloss summarischen Beurteilung von Täter
und Tat durch die Staatsanwaltschaft. Er kann schon vor der Eröffnung der
Untersuchung ergehen (Art. 309 Abs. 4 StPO) und setzt lediglich das
Eingeständnis des Beschuldigten oder eine anderweitig ausreichende Klärung des
Sachverhalts voraus (Art. 352 Abs. 1 StPO). Die Durchführung eines
Beweisverfahrens ist somit nicht unbedingt erforderlich, und insbesondere wird
keine staatsanwaltschaftliche Einvernahme des Beschuldigten verlangt. Auch ein
formeller Abschluss der Untersuchung vor Erlass des Strafbefehls ist nicht
vorgesehen (Art. 318 Abs. 1 StPO). Die Rechtsstaatlichkeit des
Strafbefehlsverfahrens ist dennoch gegeben, weil auf Einsprache hin ein Gericht
mit voller Kognition und unter Beachtung der für das Strafverfahren geltenden
Mindestrechte über den erhobenen Vorwurf entscheidet (vgl. Urteile 6B_152/2013
vom 27. Mai 2013 E. 3.1 und 3.2; 1B_66/2013 vom 23. Mai 2013 E. 4.2; je mit
Hinweisen).
1.3. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach eine Befragung der beschuldigten
Person vor Erlass des Strafbefehls nicht zwingend vorgeschrieben sei und diese
Einsprache erheben müsse, um sich volles rechtliches Gehör zu verschaffen,
erweist sich als zutreffend. Da der Beschwerdeführer anlässlich der
Hauptverhandlung vor erster Instanz Gelegenheit hatte, sich ausführlich zu den
gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern, wurden vorliegend weder Art. 157 Abs.
2 StPO noch sein rechtliches Gehör verletzt.
Die Frage, ob das Migrationsamt gestützt auf die kantonale Gesetzgebung als
"Verwaltungsbehörde mit Ermittlungsbefugnis" über die Kompetenz verfügt hätte,
den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 157 StPO einzuvernehmen, kann somit
offen gelassen werden. Auf die dagegen erhobenen Einwände des Beschwerdeführers
ist nicht einzugehen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung seines Konfrontationsanspruchs
geltend (Beschwerde, S. 4 f.). Zur Begründung führt er aus, die Vorinstanz
stelle zwar korrekt fest, dass die Befragung der Zeuginnen in Verletzung seines
Rechts auf Konfrontation erfolgt sei und ihre Aussagen folglich nicht
verwertbar seien. Zur Beweisführung berufe sie sich dann aber einfach auf
willkürlich aus dem Internet zusammengestellte Einträge, wo anonyme Personen
das Lokal " A.________ " als Kontaktbar bezeichnen und ausführen würden, man
müsse ein Glas Champagner trinken, bevor man mit einer Prostituierten auf das
Zimmer gehen dürfe. Durch dieses Abstellen auf anonyme Aussagen im Internet
verletze die Vorinstanz erneut sein Konfrontationsrecht. Es sei geradezu
willkürlich, wenn sie einerseits korrekt festhalte, dass sein Anspruch auf
Konfrontation mit den Zeuginnen verletzt worden sei, um dann andererseits aus
irgendwelchen Internetforen, die keinerlei Kontrolle unterlägen, Beweise
konstruieren zu wollen.
2.2. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Beschuldigten,
den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts
auf ein faires Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende
Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte
wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende
Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den
Belastungszeugen zu stellen (BGE 140 IV 172 E. 1.3; 133 I 33 E. 2.2; 131 I 476
E. 2.2; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, wenn die belastende Aussage
lediglich eines von mehreren Gliedern einer Indizienkette ist (Urteil 6B_510/
2013 vom 3. März 2014 E. 1.3.2 mit Hinweis).
Der Begriff des Zeugen im Sinne von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK ist autonom und
ohne formelle Bindung an das nationale Recht auszulegen. Als Aussagen von
Zeugen gelten all jene, die formell zugelassen sind, dem Gericht zur Kenntnis
kommen und von ihm verwendet werden können (BGE 131 I 476 E. 2.2; 125 I 127 E.
6a mit Hinweisen). Entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 3 lit. d
EMRK ist nicht die mündliche Einvernahme (unter Zeugnispflicht), sondern ob
sich eine Person im Strafverfahren schriftlich oder mündlich wie ein Zeuge
äussert und es dem Beschuldigten daher möglich sein muss, die Glaubhaftigkeit
der belastenden Aussage zu prüfen und deren Beweiswert in kontradiktorischer
Weise auf die Probe und infrage zu stellen.
2.3. Die Verfasser der anonymen Interneteinträge sind nicht als Zeugen in
diesem Sinn zu qualifizieren. Weder wurden sie als solche einvernommen, noch
haben sie sich in anderer Weise wie Zeugen im Strafverfahren gegen den
Beschwerdeführer geäussert. Ihre Angaben erfolgten unabhängig davon und in ganz
anderem Zusammenhang. Dass der Beschwerdeführer ihnen keine Fragen stellen
konnte, verletzt seinen Konfrontationsanspruch daher nicht.
Die Vorinstanz misst den fraglichen Interneteinträgen lediglich einen sehr
beschränkten Beweiswert bei und sieht in der Folge jenen Sachverhalt, der sich
nur auf sie abstützen liesse, als nicht bewiesen an (vgl. Urteil, S. 11).
Willkür in der Beweiswürdigung ist ihr somit ebenfalls nicht vorzuwerfen (vgl.
auch nachfolgend E. 3).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer bringt vor (Beschwerde, S. 5 ff.), es verletze sein
rechtliches Gehör und seinen Anspruch auf ein faires Verfahren, wenn die
vorinstanzliche Verurteilung letztlich einzig auf einem Polizeirapport beruhe,
wonach am 1. Dezember 2010 in der Bar " A.________ " mehrere leicht bekleidete
ausländische Frauen angetroffen worden seien. Dies sei offensichtlich kein
rechtsgenügender Beweis für die angeklagten Handlungen, denn weder eine
Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise noch die mehrfache Beschäftigung
von Ausländern ohne Bewilligung etc. gingen aus dem Polizeiprotokoll hervor.
Auch hier sei es willkürlich, behelfsmässig nur noch auf den Polizeirapport
abzustellen, weil die Aussagen der betreffenden Frauen nicht verwertbar seien.
Ausserdem nütze es wenig, wenn die Vorinstanz bekannt gebe, die Bar "
A.________ " gehöre gerichtsnotorisch zum Rotlichtmilieu. Ob dies zutreffe,
könne offen bleiben, zumal der unjuristische Terminus "Rotlichtmilieu" nicht
automatisch etwas mit den Straftatbeständen von Art. 116 und 117 AuG zu tun
habe. Weiter sei nicht klar, weshalb die Vorinstanz ihn nach Art. 116 und Art.
117 StGB verurteile, wenn sie umgekehrt hinsichtlich der Verletzung des
kantonalen Animationsverbots zum Schluss gelange, er sei mangels Beweisen
freizusprechen. Es gebe keinen Beweis, dass er unberechtigt Zimmer an
ausländische Frauen vermietet habe, die angeblich der Prostitution nachgingen.
Die Vorinstanz stelle selbst fest, es sei nicht erstellt, dass er den Frauen
Kleidervorschriften oder Vorgaben zu Präsenzzeiten gemacht habe. Wenn er nun
aber keine Forderungen bezüglich Kleidern, Präsenzzeiten und Getränkekonsum
gestellt habe, sei nicht nachvollziehbar, weshalb er dann als Arbeitgeber der
Frauen gelten solle. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass infolge
Verletzung des Konfrontationsrechts keine Beweise vorlägen, um eine
Verurteilung gemäss Art. 116 und 117 AuG zu begründen. Sein rechtliches Gehör
sei offensichtlich verletzt worden bzw. die daraus resultierende
Begründungspflicht und der Anspruch auf ein faires Verfahren. Es sei
offensichtlich unfair, wenn jemand für etwas verurteilt werde, wofür es keine
Beweise gebe (in dubio pro reo/Unschuldsvermutung).
3.2. Damit rügt der Beschwerdeführer im Ergebnis eine ungenügende Beweislage
und willkürliche Sachverhaltsfeststellung. Zwar macht er darüber hinaus
wiederholt eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs sowie seines Anspruchs auf
ein faires Verfahren geltend. Inwiefern genau eine solche vorliegen soll, ist
seinen Ausführungen allerdings nicht zu entnehmen. Eine diesbezügliche (Art. 42
Abs. 2 und 106 Abs. 2 BGG genügende) Begründung fehlt. Darauf ist nicht
einzutreten.
3.3. Die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz kann gemäss Art. 97
Abs. 1 BGG nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne
von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des
Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit,
als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substanziiert begründet
worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der
angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das
Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E.
1.4; je mit Hinweisen). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in der vom
Beschwerdeführer angerufenen Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren
vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende
selbstständige Bedeutung zu (BGE 138 V 74 E. 7; 127 I 38 E. 2a; je mit
Hinweisen).
Soweit das Urteil auf der Grundlage von Indizien ergeht, ist nicht die
isolierte Betrachtung jedes einzelnen Beweises, sondern deren gesamthafte
Würdigung massgeblich. Erforderlich ist, dass bei objektiver Würdigung des
ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu
unterdrückende Zweifel an der Täterschaft zurückbleiben (Urteil 6B_768/2014 vom
24. März 2015 E. 1.3 mit Hinweisen).
3.4. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 9 ff.), aus den Akten gehe hervor, dass
das Lokal " A.________ " in verschiedenen einschlägigen Foren im Internet als
"Kontaktbar" aufgeführt werde und dass von den Teilnehmern in diesen Foren
berichtet werde, es seien jeweils mehrere Prostituierte anwesend. Diesen müsse
zuerst ein Glas Champagner offeriert werden, bevor man mit ihnen auf das Zimmer
gehen könne. Diese Interneteinträge stützten die Erkenntnisse des
Fahndungsdienstes der Kantonspolizei und des Migrationsamts, wonach sich im
besagten Lokal Ausländerinnen aufhielten, die Kunden anwerben sollen, denen sie
in den eigens angemieteten Wohnungen sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt
anbieten. Anlässlich einer Kontrolle durch die Kantonspolizei am 1. Dezember
2010 seien in der Bar mehrere leicht bekleidete ausländische Frauen angetroffen
worden, die alle über keine gültige Arbeitsbewilligung verfügt hätten. Trotz
winterlicher Temperaturen hätten sie keine Wintergarderobe bei sich gehabt.
Eine dieser Frauen sei inzwischen aufgrund ihrer Tätigkeit im " A.________ "
wegen mehrfacher Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung mittels Strafbefehl
rechtskräftig verurteilt worden. Bei verschiedenen Frauen hätten zudem Einträge
in der Hotelkontrolle auf Aufenthalte in anderen, vergleichbaren Kontaktbars
hingewiesen. Aufgrund der stadtbekannten und damit gerichtsnotorischen
Zugehörigkeit des Lokals zum Rotlichtmilieu, den eindeutigen und
übereinstimmenden Kommentaren in einschlägigen Internetforen, sowie der
Situation der dort angetroffenen Frauen stehe insgesamt ohne Zweifel fest, dass
die neun Ausländerinnen im " A.________ " sexuelle Dienstleistungen gegen
Entgelt angeboten und zu diesem Zweck die Zimmer im gleichen Gebäude gemietet
hätten. Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer an die betreffenden Frauen
Zimmer im " A.________ " vermietet habe. Als Geschäftsführer der B.________
GmbH, die Pächterin des gesamten Gebäudes sei, in dem sich der " A.________ "
befinde, obliege ihm die Verantwortung für die Einhaltung der Rechtsordnung in
seinem Betrieb.
3.5. Was der Beschwerdeführer vorbringt, vermag weder Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung noch eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro
reo" zu begründen. Wenig zielführend ist insbesondere, wenn er jedes von der
Vorinstanz verwendete Indiz aus dem Gesamtzusammenhang reisst und geltend
macht, dieses allein vermöge die ihm zur Last gelegten Straftaten nicht zu
belegen. Es ist gerade nicht das einzelne Indiz, das als Beweis genügen muss,
sondern die Gesamtheit aller vorhandenen Anhaltspunkte. Und diese lässt, wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, keine erheblichen und schlechterdings nicht
zu unterdrückenden Zweifel am festgestellten Sachverhalt zu. Die den
Schuldsprüchen wegen Art. 116 und 117 AuG sowie Art. 32a VEP zugrunde liegende
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung erweist sich als willkürfrei, eine
Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt nicht vor.
4.
4.1. Schliesslich wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Schuldspruch wegen
Verletzung des kantonalen Rauchverbots (Beschwerde, S. 7 f.).
4.2. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts -
von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur unter dem beschränkten
Gesichtswinkel der Willkür (BGE 138 IV 13 E. 2). Wird eine willkürliche
Anwendung kantonalen Rechts gerügt, gelten qualifizierte Anforderungen an die
Begründung. Eine solche Rüge prüft das Bundesgericht nicht von Amtes wegen,
sondern nur, wenn sie in der Beschwerde vorgebracht und substanziiert begründet
worden ist. Das bedeutet, dass klar und detailliert anhand der Erwägungen des
angefochtenen Entscheids darzulegen ist, inwiefern dieser an einem
qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138
I 171 E. 1.4; 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV 286 E. 1.4; je mit Hinweisen).
4.3. Die Vorinstanz erwägt (Urteil, S. 15), aufgrund des Berichts der
Kantonspolizei sei zweifelsfrei erstellt, dass die Gäste im Lokal des
Beschwerdeführers geraucht hätten. Indem er als Geschäftsführer der B.________
GmbH, die ihrerseits Betriebsinhaberin des fraglichen Lokals sei, das
Rauchverbot nicht durchgesetzt habe, habe er sich entsprechend strafbar
gemacht. Er habe selber ausgesagt, die Geschäftsführerin mehrfach instruiert zu
haben, dass das Rauchverbot durchgesetzt werden müsse. Daraus könne geschlossen
werden, dass er der Geschäftsführerin durchaus konkrete Weisungen erteilt und
ihr bei der Führung des Restaurationsbetriebs nicht vollkommen freie Hand
gelassen habe. Dass diese denselben Vorwurf treffe, ändere an seiner
Verantwortung nichts.
4.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit diesen Erwägungen verletze die
Vorinstanz sein rechtliches Gehör, seinen Anspruch auf ein faires Verfahren
(Unschuldsvermutung) sowie ihre Begründungspflicht. Inwiefern dies konkret der
Fall sein soll, zeigt er nicht auf. Seine Ausführungen beschränken sich auf die
in appellatorischer Weise vorgebrachte Argumentation, er habe sich am besagten
Abend gar nicht im Lokal aufgehalten und das Rauchen im Lokal weder selbst
toleriert, noch die Geschäftsführerin dazu angestiftet. Einen qualifizierten
und offensichtlichen Mangel des vorinstanzlichen Entscheids vermag er damit
nicht aufzuzeigen.
4.5. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Anklagegrundsatzes mit der
Begründung, im Strafbefehl heisse es "Am 29.11.10 duldete er, dass im Innenraum
der Bar geraucht wurde". Er sei aber gar nicht vor Ort anwesend gewesen,
weshalb er auch nichts geduldet haben könne. Wenn die Staatsanwaltschaft ihm
mittelbare Täterschaft oder Anstiftung vorwerfe, hätte diese Handlung
entsprechend beschrieben werden müssen.
Mit dieser Argumentation übersieht der Beschwerdeführer, dass auch in
Abwesenheit etwas geduldet werden kann. Dem Strafbefehl war der gegen ihn
erhobene Vorwurf genügend genau zu entnehmen, und mit dem entsprechenden
Schuldspruch weicht die Vorinstanz nicht vom angeklagten Sachverhalt ab. Eine
Verletzung des Anklagegrundsatzes ist nicht auszumachen.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
bundesgerichtlichen Kosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
1 BGG). Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung
gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt, Ausschuss, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. April 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Siegenthaler
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