Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1099/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_1099/2014
Urteil vom 19. August 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
1. Z.________,
2. M.________ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Theo Krummenacher,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ersatzforderung und Beschlagnahme (mehrfaches Bestechen); willkürliche
Beweiswürdigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 22. August 2014.
Sachverhalt:
A.
Die N.________ AG war im Bereich des Devisenhandels Mandatsträgerin der BVK
Personalvorsorge des Kantons Zürich (Versicherungskasse für das Staatspersonal,
BVK). Sie wurde im Jahre 2000 von Z.________ gegründet. Dieser beteiligte
X.________, Chef der Abteilung Asset Management der BVK, als Belohnung für die
pflichtwidrige Berücksichtigung der N.________ AG bei der Mandatsvergabe mit 7
% an den von der N.________ AG im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit mit der BVK
erwirtschafteten Bruttoerträgen. Z.________ übergab ab Januar 2005 bis zum 3.
Mai 2010 X.________ insgesamt Fr. 863'000.--.
B.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Z.________ am 26. November 2012 des
Bestechens schuldig. Vom Vorwurf des mehrfachen Bestechens in der Anklageziffer
II./19. (Golfferien in Irland, Marokko und Mallorca) sprach es ihn frei. Das
Bezirksgericht verurteilte Z.________ zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe
von 2 ½ Jahren. Den zu vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe legte es auf 12
Monate und die Probezeit auf 2 Jahre fest. Die Zivilklage des Kantons Zürich
als Privatkläger verwies es auf den Weg des Zivilprozesses. Z.________ und die
M.________ AG (frühere N.________ AG) wurden solidarisch verpflichtet, dem
Staat als Ersatz für nicht mehr vorhandene Vermögenswerte Fr. 1'500'000.-- zu
bezahlen. Das Bezirksgericht zog eine beschlagnahmte Barschaft von Fr.
56'000.-- zur Kostendeckung heran. Die Beschlagnahme eines allfälligen
Überschusses, weiterer Barschaften und die Sperre eines Kontos bei der Bank
O.________ (im hälftigen Betrag) sowie eine Grundbuchsperre hielt es zwecks
Sicherung der Ersatzforderung aufrecht.
Gegen dieses Urteil reichten Z.________, die Staatsanwaltschaft, der Kanton
Zürich als Privatkläger sowie die M.________ AG Berufung ein. Das Obergericht
des Kantons Zürich sprach Z.________ am 22. August 2014 des mehrfachen
Bestechens schuldig. Es bestätigte die erstinstanzlich ausgefällte
Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren und die zweijährige Probezeit, wobei es den zu
vollziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf 10 Monate festsetzte. Das
Obergericht reduzierte die Ersatzforderung auf Fr. 1'160'000.--. Im Übrigen
bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid.
C.
Z.________ und die M.________ AG führen Beschwerde in Strafsachen. Sie
beantragen im Wesentlichen, das Urteil des Obergerichts sei betreffend die
Ersatzforderung und die Beschlagnahme aufzuheben. Zudem ersuchen sie um
aufschiebende Wirkung.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerdeführer bestreiten die der Ersatzforderung zugrunde liegenden
tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Sie rügen unter Hinweis auf Art. 9
BV eine willkürliche Beweiswürdigung und stellen sich auf den Standpunkt, es
sei nicht bewiesen, dass die N.________ AG die durch die BVK-Mandate erzielten
Erträge ohne die Bestechungszahlungen nicht hätte erwirtschaften können. Die
Voraussetzungen für eine Einziehung respektive für eine Ersatzforderung seien
nicht gegeben. Bei der BVK sei es üblich gewesen, ein erteiltes Mandat jeweils
nach einem Jahr auf seine Wirksamkeit und Performance zu überprüfen. Die ab
Ende Januar 2005 erfolgten Zahlungen an X.________ seien nicht kausal dafür
gewesen, dass X.________ keine Vergleichsofferten eingeholt habe. Die
N.________ AG habe ein marktkonformes Honorar erhalten und sei durch die
P.________ AG laufend kontrolliert und beurteilt worden. Das Nichteinholen von
Vergleichsofferten habe nicht dazu geführt, dass die N.________ AG beim
Ausführen der BVK-Mandate bezüglich Kosten und Konditionen nicht mit Dritten
verglichen worden sei. Gewichtige Indizien sprächen dafür, dass die N.________
AG die aus den BVK-Mandaten generierten Erträge auch erwirtschaftet hätte, wenn
Z.________ (Beschwerdeführer 1) ab Ende Januar 2005 X.________ keine
Geldzahlungen geleistet hätte. In diesem Fall hätte die BVK das Mandat nicht
gekündigt. Die Beschwerdeführer verweisen in der Folge auf die im zweiten
Halbjahr 2003 und im Jahre 2004 von der N.________ AG für die BVK
erwirtschafteten Erträge. Der N.________ AG sei von der P.________ AG eine sehr
gute Arbeit attestiert worden. Seitens der BVK sei eine Kündigung externer
Mandate nur in Betracht gezogen worden, wenn die erwarteten Leistungen nicht
erbracht worden seien. Zwischen den Erträgen der N.________ AG einerseits und
den an X.________ ab Ende Januar 2005 geleisteten Zahlungen andererseits
bestehe kein hinreichend enger, adäquater Kausalzusammenhang (Beschwerde S. 10
ff.).
1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn
sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des
Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs.
1 und 2 BGG). Offensichtlich unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die
Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 S.
445 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5 S.
339; 138 I 49 E. 7.1 S. 51; je mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung) muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen
Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden, anderenfalls
darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 139 I 229 E. 2.2 S.
232; 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136 I 65 E. 1.3.1 S. 68;
je mit Hinweisen).
1.3. Die Vorinstanz erwägt, es sei zu prüfen, ob zwischen der Anlasstat sowie
den zur Einziehung zur Diskussion stehenden Vermögenswerten und Erträgen ein
hinreichender Kausalzusammenhang bestehe. X.________ wäre verpflichtet gewesen,
bei anderen Marktteilnehmern Offerten einzuholen, was die N.________ AG einem
vermehrten Kostendruck ausgesetzt hätte. Aufgrund seiner Beteiligung an den
Bruttoerträgen der N.________ AG sei X.________ dieser Pflicht nicht
nachgekommen. Es sei offenkundig, dass die Erträge und Gewinne der N.________
AG im Deliktszeitraum bei korrektem Vergeben der BVK-Mandate weit weniger
markant ausgefallen wären (Entscheid S. 64 ff.).
1.4. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen erzielte die
N.________ AG aus den BVK-Mandaten in der deliktsrelevanten Periode einen
Bruttoertrag von Fr. 11'656'997.-- bei einem entsprechenden Aufwand von Fr.
8'475'889.--. X.________ war mit 7 % am genannten Bruttoertrag beteiligt und
unterliess es, weitere Offerten bei anderen Marktteilnehmern einzuholen. Die
Vorinstanz gelangt in tatsächlicher Hinsicht zur Überzeugung, dass die
N.________ AG die aus den BVK-Mandaten erzielten Einnahmen ohne die
Bestechungszahlungen nicht im gleichen Umfang erwirtschaftet hätte. Vielmehr
wären die fraglichen Erträge und Gewinne in diesem Fall wesentlich tiefer
ausgefallen. Die Vorinstanz bejaht damit einen natürlichen Kausalzusammenhang
zwischen den Bestechungszahlungen und den Einnahmen aus den BVK-Mandaten.
Was die Beschwerdeführer dagegen vorbringen, vermag keine Willkür bei der
Sachverhaltsfeststellung aufzuzeigen. Die Vorinstanz befasst sich eingehend mit
der durch X.________ missachteten Pflicht, vor der Mandatserteilung ein
Auswahlverfahren mit potentiellen Geschäftspartnern durchzuführen (Entscheid S.
32 ff. und S. 43 f. mit Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil S. 59 ff.).
Selbst wenn die jährliche Überprüfung eines von der BVK erteilten Mandats
üblich gewesen sein sollte, kann die vorinstanzliche Feststellung, wonach
X.________ aufgrund der Bestechungszahlungen und des dadurch hervorgerufenen
Interessenkonflikts von weiteren Offerten anderer Marktteilnehmer absah, nicht
als unhaltbar bezeichnet werden. Ebenso wenig vermag etwa die bereits im
kantonalen Verfahren vorgebrachte Argumentation, das Honorar der N.________ AG
sei marktkonform ausgefallen, das vorinstanzliche Beweisergebnis zu erschüttern
(vgl. dazu Entscheid S. 28 f.). Die Beschwerdeführer vertreten im Übrigen den
Standpunkt, die N.________ AG hätte die aus den BVK-Mandaten generierten
Erträge auch erwirtschaftet, wenn der Beschwerdeführer 1 ab Ende Januar 2005
X.________ keine Geldzahlungen geleistet hätte. In diesem Fall hätte die BVK
das Mandat nicht gekündigt. Damit stellen die Beschwerdeführer der Würdigung
der Vorinstanz einzig ihre eigene Sicht der Dinge gegenüber. Die Vorinstanz
stellt fest, dass die vereinbarte Ertragsbeteiligung auf mehrfaches Drängen
von X.________erfolgte. Sie verweist diesbezüglich auf das Zugeständnis des
Beschwerdeführers 1, wonach der Vorschlag einer Beteiligung von 7 % immer mit
der Befürchtung im Zusammenhang stand, X.________ mache die Geschäfte sonst mit
jemand anderem. Dieses Risiko habe er (der Beschwerdeführer 1) ausschliessen
wollen. Die Vorinstanz bezeichnet diese Aussagen als glaubhaft (Entscheid S.
23). Sie verwirft zudem willkürfrei den Erklärungsversuch des Beschwerdeführers
1, wonach die Bestechungszahlungen keinerlei Wirkungen hatten und einzig aus
privater Freundschaft ohne jegliche Gegenleistung erfolgten, und zitiert den
Beschwerdeführer 1 wie folgt (Entscheid S. 27) : "[...] Ich ging immer davon
aus, das Mandat erhält sich von allein aufrecht, wenn man einen guten Job
macht. Aber darauf konnte ich mich nicht verlassen. Und die Zahlungen sind ja
nicht freiwillig erfolgt, in dem Sinne. Sie geben ja niemandem Fr. 780'000.--
freiwillig."
Dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach der Bruttoertrag
von Fr. 11'656'997.-- respektive der Gewinn von Fr. 3'181'108.-- der N.________
AG ohne die Bestechungszahlungen von Fr. 863'000.-- wesentlich kleiner
ausgefallen wäre, schlechterdings nicht mehr vertretbar sein sollte, zeigen die
Beschwerdeführer nicht auf, und solches ist auch nicht ersichtlich. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet.
2.
2.1. Die Vorinstanz bejaht einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der
Anlasstat und den der Einziehung unterliegenden Vermögenswerten, während die
Beschwerdeführer einen solchen Zusammenhang in Abrede stellen. Zur Bemessung
der Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB erwägt die Vorinstanz, die
Ertragshöhe aus den BVK-Mandaten sei nicht nur von der korrumpierten
Mandatserteilung, sondern auch von der erfolgreichen Arbeit der N.________ AG
abhängig gewesen. Der mit den Mandaten erwirtschaftete Ertrag stelle aus diesem
Grund einen bloss teilweise deliktischen Vermögenswert dar. Deshalb sei die
Höhe der Ersatzforderung zu schätzen. Vom Bruttoertrag der N.________ AG aus
den BVK-Mandaten für den Deliktszeitraum bis Mai 2010 von Fr. 11'656'997.-- sei
der entsprechende Aufwand in Abzug zu bringen. In Anlehnung an die
erstinstanzlichen Erwägungen sei dieser Aufwand unter Berücksichtigung des
Gesamtbruttoertrages und des Gesamtaufwands auf Fr. 8'475'889.-- zu bemessen,
was einen geschätzten Gewinn der N.________ AG mit den BVK-Mandaten von Fr.
3'181'108.-- ergebe (Fr. 11'656'997.-- ./. Fr. 8'475'889.--). Nach Abzug der
Bestechungszahlungen von Fr. 863'000.-- resultiere ein Nettogewinn der
N.________ AG aus den BVK-Mandaten von Fr. 2'318'108.--. Der Nettogewinn wäre
ohne die Beteiligungsvereinbarung, die Bestechungszahlungen und die gute
Arbeitsleistung der N.________ AG nicht zu erzielen gewesen, weshalb es sich
rechtfertige, die Ersatzforderung auf Fr. 1'160'000.-- (mithin auf rund die
Hälfte des Nettogewinns) festzulegen. Diese sei einbringlich (Entscheid S. 62
ff.).
2.2. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs.
1 StGB). Lässt sich der Umfang der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur
mit unverhältnismässigem Aufwand ermitteln, so kann das Gericht ihn schätzen
(Art. 70 Abs. 5 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des
Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer
Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich
uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich
behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB).
Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden
sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (BGE
139 IV 209 E. 5.3 S. 211 f.; 137 IV 305 E. 3.1 S. 307; je mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hielt fest, es sei unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil
rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare
Handlung erlangt worden sei (BGE 125 IV 4 E. 2a/bb S. 7 mit Hinweisen, ebenso
120 IV 365 E. 1d S. 367 und Urteil 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 7.4).
Das Erwerbseinkommen einer ausländischen Arbeitnehmerin respektive die
Einnahmen einer Prostituierten ohne Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung sind
nicht einziehbar, weil die Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen
Rechtsgeschäft" stammen (BGE 137 IV 305 E. 3 S. 307 ff.; Urteil 6B_188/2011 vom
26. Oktober 2011 E. 2). Wo der Schutzgedanke der schwächeren Vertragspartei
nicht zum Tragen kommt, steht einer Einziehung grundsätzlich nichts im Wege (
BGE 137 IV 305 E. 3.5 S. 311 f.). Nach BGE 137 IV 79 können auch
Vermögenswerte, die aus einem mittels Korruption abgeschlossenen Rechtsgeschäft
erlangt wurden, Einziehungs- und damit Geldwäschereiobjekt sein, ohne dass sie
notwendigerweise direkte und unmittelbare Konsequenz der Korruption sind. Die
aus einem auf Korruption beruhenden Rechtsgeschäft erhaltenen Vermögenswerte
müssen in einem natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang mit der Straftat
stehen. Nicht relevant war bei diesem Entscheid die objektive Legalität des
mittels Korruption erlangten Rechtsgeschäftes. Die Einziehung erfasst auch
Deliktserlös, dessen Erwerb jenseits der eigentlichen Tatbestandsformulierung
liegt. Der Einziehbarkeit bloss mittelbar erworbener Vermögenswerte steht
nichts Prinzipielles im Wege (Mark Pieth, Korruptionsgeldwäsche, in: Wirtschaft
und Strafrecht, Festschrift für Niklaus Schmid [...], 2001, S. 449; Bernard
Bertossa, Confiscation et corruption [...], SJ 131/2009, S. 378).
Besteht der Erfolg in der Beeinflussung eines Ermessensentscheids, bleibt nur
eine sich an den gesamten Umständen orientierende Schätzung gemäss Art. 70 Abs.
5 StGB (vgl. FLORIAN BAUMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl.
2013, N. 42 und N. 73 zu Art. 70/71 StGB).
2.3. Die Vorinstanzen haben zu Recht eine Vermögenseinziehung im Sinne von Art.
70 StGB ausgeschlossen und auf eine Ersatzforderung nach Art. 71 StGB erkannt.
Die N.________ AG erwirtschaftete gestützt auf die mittels Korruption
abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nach Abzug der Bestechungszahlungen (welche bei
der Ersatzforderung gegen X.________ berücksichtigt wurden, vgl.
vorinstanzliches Urteil gegen X.________, Geschäfts-Nr. SB130239, S. 191 ff.
und Urteilsdispositiv-Ziffer 10) einen Nettogewinn von (geschätzt) Fr.
2'318'108.--. Dieser fusst auf einem Umrechnungsschlüssel, den die Vorinstanz
in Anlehnung an die erste Instanz übernimmt (E. 2.1 hievor). Die Schätzung ist
vertretbar und wird von den Beschwerdeführern nicht kritisiert. Zu Gunsten der
Beschwerdeführer stellen die Vorinstanzen auf das Nettoprinzip ab (vgl. dazu
Urteile 6B_988/2014 vom 23. Juni 2015 E. 5.8, zur Publikation vorgesehen;
6P.236/2006 vom 23. März 2007 E. 11, nicht publ. in BGE 133 IV 112; 6B_728/2010
vom 1. März 2011 E. 4.5.3; 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2; Baumann,
a.a.O., N. 34 f. zu Art. 70/71 StGB; Niklaus Schmid, in: Kommentar Einziehung,
organisiertes Verbrechen und Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, Art. 70-72 N.
36c; Daniel Jositsch, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht: Art. 322ter bis
Art. 322octies StGB, 2004, S. 426 f.).
Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz betreffend die deliktisch
erlangten Vermögenswerte nicht allein die Bestechungszahlungen berücksichtigt,
sondern zu Gunsten der Beschwerdeführer ebenso die erfolgreiche Arbeit der
N.________ AG und damit den Nettogewinn als bloss teilweise (hälftigen)
deliktischen Vermögenswert qualifiziert. Die Vorinstanz reduziert die mit
Urteil vom 26. November 2012 erhobene Ersatzforderung von Fr. 1'500'000.-- auf
Fr. 1'160'000.--. Dass diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die
Wiedereingliederung des Beschwerdeführers 1 ernstlich behindern würde, wird in
der Beschwerde nicht behauptet und eine Ermessensverletzung ist nicht
ersichtlich. Indem die Vorinstanz die Beschwerdeführer solidarisch
verpflichtet, dem Staat Fr. 1'160'000.-- zu bezahlen, verletzt sie kein
Bundesrecht.
3.
Die Rechtsbegehren betreffend die Beschlagnahme sind abzuweisen, da sie mit
dem Verzicht auf die Ersatzforderung begründet werden.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Beschwerdeführer werden ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte
und unter solidarischer Haftung auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 19. August 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Faga
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