Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.1068/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_1068/2014
Urteil vom 29. September 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer, Rüedi,
Gerichtsschreiber M. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Bänziger,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 20, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Willkür;
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht,
1. Kammer, vom 25. September 2014.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte X.________ am 5. Februar 2014 wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren,
unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von 351 Tagen. Auf
Berufung von X.________ hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Aargau am
25. September 2014 zweitinstanzlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von
2 Jahren, unter Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft von insgesamt
435 Tagen. In Bezug auf den Vorwurf der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten stellte es das Strafverfahren ein.
Das Obergericht geht von folgendem Sachverhalt aus:
X.________ hat am 15. September 2012 bei A.________ 5 Gramm Kokain bestellt und
dieses anschliessend an B.________ oder C.________ weitergegeben. Am 25.
September 2012 hat X.________ von C.________ 90 Gramm Kokain erhalten und
dieses am 26. Oktober 2012 an D.________ übergeben.
B.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen im Wesentlichen, er sei vom
Vorwurf der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
freizusprechen und wegen einfacher Widerhandlung gegen dasselbe mit einer
bedingten Freiheitsstrafe von 6 Monaten zu bestrafen. Die Untersuchungs- bzw.
Sicherheitshaft sei an die Strafe anzurechnen und die Überhaft gerichtsüblich
zu entschädigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das
Obergericht zurückzuweisen.
Mit Eingabe vom 6. November 2014 ersucht der Beschwerdeführer nachträglich um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das bundesgerichtliche
Verfahren.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau verzichtet mit Hinweis auf die
Ausführungen im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung. Das Obergericht
beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz würdige die Beweise
willkürlich und verletze den Grundsatz "in dubio pro reo", indem sie als
erstellt erachte, dass er am 15. September 2012 5 Gramm Kokain besorgt und
weitergegeben habe. Die Entgegennahme von 90 Gramm Kokain am 25. September 2012
bestreitet er demgegenüber nicht.
1.2. Unter Verweis auf das erstinstanzliche Urteil würdigt die Vorinstanz
ausführlich und sorgfältig den zeitlichen Ablauf der Ereignisse, die geführten
Telefongespräche, die nachgewiesenen Standorte der Mobiltelefone der
beteiligten Personen sowie die Aussagen des Beschwerdeführers und von
C.________. Sie legt schlüssig dar, wie sie zu dem von ihr als erstellt
erachteten Sachverhalt gelangt (Urteil, S. 9 ff.). Zusammengefasst erwägt sie,
B.________ habe am 15. September 2012 telefonisch 5 Gramm Kokain bei C.________
bestellt. Letzterer habe nur zwei Minuten nach diesem Gespräch den
Beschwerdeführer angerufen, um die Drogen zu organisieren. Zu deren Beschaffung
habe der Beschwerdeführer kurz darauf A.________ kontaktiert und diesen wenig
später getroffen, um das Kokain in Empfang zu nehmen. Anschliessend habe der
Beschwerdeführer die Drogen B.________ oder C.________ übergeben.
1.3. Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur
gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer
Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des
Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1
BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie
willkürlich ist (BGE 139 II 404 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. zum Begriff der
Willkür BGE 139 III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen). Eine
entsprechende Rüge muss klar und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs.
2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2; 137 IV 1 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
Dem Grundsatz "in dubio pro reo" kommt in seiner Funktion als
Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor Bundesgericht keine Bedeutung zu, die
über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgeht (BGE 138 V 74 E. 7 mit
Hinweisen).
1.4. Der Beschwerdeführer zeigt nicht auf, inwiefern Beweiswürdigung und
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz schlechterdings unhaltbar sein sollen.
Nicht zu beanstanden ist aufgrund der gesamten Umstände der Schluss der
Vorinstanz, dass es bei den fraglichen Telefongesprächen vom 15. September 2012
um die Bestellung von Kokain und die Organisation des Drogengeschäfts gegangen
sei. Sie legt willkürfrei dar, wie sie zur Überzeugung gelangt, dass unter
Verwendung von Codeworten zunächst B.________ bei C.________ 5 Gramm Kokain
bestellte und Letzterer kurz darauf den Beschwerdeführer anrief, um die Drogen
zu beschaffen. C.________ räumte ein, es könne sein, dass B.________ Kokain bei
ihm bestellt habe, welches der Beschwerdeführer hätte organisieren sollen (act.
941 ff.). Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenso vertretbar erscheint
oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 139
III 334 E. 3.2.5; 138 I 49 E. 7.1; je mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer
konnte überdies gerade nicht erklären, welche andere Bedeutung den fraglichen
Telefongesprächen beizumessen wäre.
Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer soweit dieser vorbringt, die
Antennenstandorte seines Mobiltelefons und desjenigen von A.________ seien in
den Strafakten nicht dokumentiert. Die entsprechenden Daten sind auf einer CD
in elektronischer Form vorhanden (act. 424). Sodann trifft zwar zu, dass der
Beschwerdeführer entgegen der vorinstanzlichen Feststellung nicht explizit
aussagte, A.________ am 15. September 2012 getroffen zu haben. Allerdings
räumte er die Möglichkeit eines Treffens ein. Wenn die Vorinstanz ein solches
aufgrund der zeitlichen Abfolge der Telefonate und der aufgezeichneten
Standorte der Mobiltelefone annimmt, ist dies jedenfalls nicht willkürlich.
Der Beschwerdeführer bemängelt, es seien weder B.________ noch A.________
einvernommen worden. Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass der
Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren keinen entsprechenden Beweisantrag
gestellt habe und nicht ersichtlich sei, inwiefern deren Einvernahme am
Beweisergebnis etwas ändern könnte. Das Gericht kann in antizipierter
Beweiswürdigung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund
bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür
annehmen kann, diese werde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl.
Art. 139 Abs. 2 StPO; BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweisen). Dies war vorliegend
der Fall. Die Vorinstanz legt mit ihrer willkürfreien Beweiswürdigung dar, dass
die für einen Entscheid notwendigen Beweise erhoben wurden und zusätzliche
Abklärungen an ihrer Überzeugung nichts zu ändern vermöchten. Offenbleiben kann
damit, ob der Beschwerdeführer mit seinem Einwand vor Bundesgericht überhaupt
zu hören ist, da er es unterliess, rechtzeitig entsprechende Beweisanträge zu
stellen.
1.5. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von
einem Reinheitsgehalt von 36 % des Kokains ausgegangen. Es hätten zwei Personen
ausgeführt, das Kokain sei von sehr schlechter Qualität gewesen. Die Vorinstanz
verfalle in Willkür und verletze den Grundsatz in "dubio pro reo" wenn sie
dessen unbenommen auf den mittleren Reinheitsgehalt von Kokain gemäss der
Betäubungsmittelstatistik der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin
für das Jahr 2012 abstelle. Da Hinweise auf eine unterdurchschnittliche
Qualität des Kokains bestünden, sei von einem Reinheitsgrad von bloss 15 %
auszugehen.
Die Vorinstanz führt aus, hinsichtlich der Menge des reinen Drogenwirkstoffs
bestehe ein Beweisproblem, wenn - wie vorliegend - keine Betäubungsmittel
sichergestellt wurden. Sofern keine anderen Hinweise bestünden, sei diesfalls
von einer durchschnittlichen Qualität der Drogen auszugehen. Wie bereits das
erstinstanzliche Gericht, stellt sie auf den mittleren Reinheitsgehalt von
Kokain gemäss der Betäubungsmittelstatistik der Schweizerischen Gesellschaft
für Rechtsmedizin des Jahres 2012 ab, welcher 36 % betrug.
Die vorinstanzlichen Ausführungen entsprechen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung (vgl. BGE 138 IV 100 E. 3.5 mit Hinweisen). Entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers bestehen vorliegend keine genügenden Hinweise
auf eine besonders schlechte Qualität des Kokains. Dass zwei in die fraglichen
Drogengeschäfte ebenfalls verwickelte Personen dies behaupten, reicht mit Blick
auf deren Eigeninteressen nicht aus. C.________ sagte zudem nicht aus, das
Kokain sei "Schrott" gewesen, sondern "es könnte sein, dass es nur Schrott war,
überhaupt keine Drogen" (act. 1019). Damit versuchte er offenbar, dem Stoff die
Betäubungsmittelqualität gänzlich abzusprechen, was als reine Schutzbehauptung
zu werten ist. Selbst wenn man zugunsten des Beschwerdeführers von einem 20 %
tieferen Reinheitsgrad als dem Durchschnitt im Jahr 2012 ausgehen würde, was
gemäss der vorerwähnten Betäubungsmittelstatistik der Standardabweichung
entspricht, wäre bei einer Menge von total 95 Gramm Kokaingemisch der Grenzwert
von 18 Gramm reinem Wirkstoff für die Annahme eines qualifizierten Falles
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (vgl. BGE 120 IV 334 E. 2a; Urteil 6B_297/
2014 vom 24. November 2014 E. 2.3.2) klar überschritten. Wie der
Beschwerdeführer auf den von ihm geltend gemachten Reinheitsgrad von 15 %
kommt, ist nicht nachvollziehbar.
1.6. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung sind
nicht willkürlich. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" liegt
nicht vor. Die Rügen des Beschwerdeführers sind unberechtigt, soweit sie den
Begründungsanforderungen überhaupt genügen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Im Vergleich zum
erstinstanzlichen Gericht gehe die Vorinstanz von einer rund dreimal tieferen
Drogenmenge aus und werte sein Verschulden geringer. Zudem sei das
Strafverfahren in Bezug auf den Vorwurf der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten eingestellt worden. Dass die Vorinstanz die
erstinstanzliche Strafe dessen unbenommen bestätige, sei nicht nachvollziehbar.
2.2. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten
Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Es kann eine
Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann
eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abweisen (BGE 138 II 331 E. 1.3; 134 V 250 E. 1.2; je mit
Hinweisen). Unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht in der
Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) prüft es grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind (BGE 135 II 384 E. 2.2.1).
2.3. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt
dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit
Hinweisen). Das Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über
einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Vorinstanz
den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von
rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche
Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch Überschreitung oder Missbrauch
ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E.
5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht, sofern es sein Urteil zu begründen hat,
die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung
festzuhalten. Es hat seine Überlegungen in den Grundzügen wiederzugeben, so
dass die Strafzumessung nachvollziehbar ist (BGE 134 IV 17 E. 2.1; Urteil
6B_1224/2014 vom 9. April 2015 E. 1.2.2, zur Publikation vorgesehen; je mit
Hinweisen). Die Vorinstanz hat auch zu begründen, weshalb sie trotz teilweisem
Freispruch die gleiche Strafe ausspricht wie die erste Instanz (Urteil 6B_859/
2013 vom 2. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. auch WIPRÄCHTIGER/ECHLE,
in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013 N. 7 zu Art. 50 StGB).
2.4. Die Vorinstanz verweist hinsichtlich der Tat- und Täterkomponenten
grundsätzlich auf die erstinstanzlichen Ausführungen, die trotz der Einstellung
des Strafverfahrens in Bezug auf den Vorwurf der Vernachlässigung von
Unterhaltspflichten ihre Gültigkeit behielten. Die erste Instanz sah den Handel
mit einer Gesamtmenge von 305 Gramm Kokain (110 Gramm reiner Wirkstoff) als
erwiesen an und stufte das Verschulden des Beschwerdeführers als mittelschwer
ein. Demgegenüber geht die Vorinstanz lediglich von einer Gesamtmenge von 95
Gramm Kokain (34,2 Gramm reiner Wirkstoff) aus und stuft das Verschulden des
Beschwerdeführers geringer ein. Die Betäubungsmittelmenge ist ein wichtiger
Strafzumessungsfaktor, auch wenn ihr keine vorrangige Bedeutung zukommt (BGE
121 IV 202 E. 2d/cc; 118 IV 342 E. 2c mit Hinweisen; Urteil 6B_297/2014 vom 24.
November 2014 E. 2.3.2). Wenn die Vorinstanz pauschal ausführt, die
erstinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten erscheine nach
wie vor angemessen und könne nicht vermindert werden, genügt dies den
Begründungsanforderungen von Art. 50 StGB nicht. Ohne weitere Ausführungen ist
nicht nachvollziehbar, weshalb die vom erstinstanzlichen Gericht ausgefällte
Gesamtstrafe weiterhin verschuldensadäquat sein soll, obwohl die Vorinstanz von
einer erheblich kleineren Drogenmenge sowie einem geringeren Verschulden des
Beschwerdeführers ausgeht und das Strafverfahren in Bezug auf den Vorwurf der
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten einstellt.
Unklar ist sodann, welche Variante (n) des Grundtatbestands von Art. 19 Abs. 1
BetmG die Vorinstanz ihrer Strafzumessung zugrunde legt. Gemäss Dispositiv
stützt sie ihr Urteil einzig auf Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. Der
Beschwerdeführer bestreitet, Drogenhandel betrieben zu haben und macht geltend,
er habe insbesondere die am 25. September 2012 erhaltenen 90 Gramm Kokain
lediglich für C.________ aufbewahrt. Im Rahmen ihrer Beweiswürdigung lässt die
Vorinstanz explizit offen, ob der Beschwerdeführer die 90 Gramm Kokain
weiterverkauft hat. Demgegenüber nimmt sie bei der Strafzumessung offenbar an,
dieser habe mit den Drogen gehandelt. Sofern sie diesen Umstand wie bereits das
erstinstanzliche Gericht straferhöhend berücksichtigt, geht sie unzulässig und
zu Ungunsten des Beschwerdeführers von einem anderen als dem von ihr
festgestellten Sachverhalt aus. Ihre Ausführungen sind auch diesbezüglich nicht
verständlich.
Insgesamt genügen die vorinstanzlichen Ausführungen zur Strafzumessung den
Anforderungen von Art. 50 StGB nicht. Daran vermögen die Ausführungen der
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nichts zu ändern. Entgegen ihrem Vorbringen
geht aus ihrem Urteil nicht hervor, dass und aus welchen Gründen sie die
erstinstanzlich ausgesprochene Gesamtstrafe von 2 Jahren als "viel zu tief"
erachtet und das Strafmass trotz der von ihr zugunsten des Beschwerdeführers
angenommenen Umstände nach wie vor verschuldensadäquat sein soll. Dies ergibt
sich auch nicht aus der vorinstanzlichen Erwägung, wonach Verschulden und
Einsatzstrafe gemäss erstinstanzlichem Urteil nicht im Einklang stehen. Unklar
bleibt schliesslich auch nach Vernehmlassung der Vorinstanz, ob sie im Rahmen
ihrer Strafzumessung von einem Betäubungsmittelhandel ausgeht.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen und die Sache zur neuen
Festsetzung und Begründung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.5. Nachdem die Vorinstanz eine neue Strafzumessung vorzunehmen hat, wird sie
sich erneut zur Frage der Legalprognose äussern müssen. Ausführungen zu dem vom
Beschwerdeführer beantragten Aufschub der Strafe erübrigen sich daher. Gleiches
gilt für dessen Antrag um gerichtsübliche Entschädigung einer allfälligen
Überhaft.
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben
und die Sache zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im
Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
im Umfang seines Obsiegens angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2
BGG). Die Entschädigung ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird insofern
gegenstandslos. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, ist es zufolge
Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Im
Umfang seines Unterliegens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66
Abs. 1 BGG). Seiner finanziellen Lage ist bei der Festsetzung der
Gerichtskosten Rechnung zu tragen (Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau vom 25. September 2014 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen, soweit es nicht
gegenstandslos geworden ist.
3.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 800.-- auferlegt.
4.
Der Kanton Aargau hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- auszurichten.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. September 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: M. Widmer
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