II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.926/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_926/2014
Urteil vom 28. August 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi,
nebenamtlicher Bundesrichter Th. Geiser,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
Beschwerdegegnerin,
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde U.________.
Gegenstand
Regelung des persönlichen Verkehrs,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6.
Oktober 2014.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ sind die Eltern von C.________ (geb. 1998). Sie
lebten im Zeitpunkt der Geburt von C.________ zusammen, trennten sich aber im
November 2000.
B.
Mit Beschluss vom 6. Februar 2002 errichtete die Vormundschaftsbehörde
V.________ für C.________ eine Besuchsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB.
Bereits als C.________ fünf Jahre alt war, wurden erste Abklärungen
durchgeführt. Ab dem 20. November 2006 wurde sie infolge des anhaltenden
Loyalitätskonfliktes am Ambulatorium des KJPD in W.________ betreut, an welches
sich die Mutter nach suizidalen Äusserungen des Kindes gewandt hatte.
Schliesslich wurde C.________ im Auftrag der Vormundschaftsbehörde X.________
im Juni 2007 vom Forensischen Institut Y.________ begutachtet. Die im Gutachten
empfohlene Mediation scheiterte.
Nachdem sich C.________ gegenüber der Beiständin schriftlich und mündlich
dahingehend geäussert hatte, dass sie im Moment nicht mehr zum Vater gehen
wolle, sistierte die Vormundschaftsbehörde X.________ am 20. Oktober 2008 das
Besuchs- und Ferienrecht des Vaters im Sinn einer vorsorglichen Massnahme bis
auf weiteres.
Nach einem erneuten Wohnsitzwechsel übernahm im Jahr 2009 die
Vormundschaftsbehörde Z.________ die Beistandschaft mit Entscheid vom 10.
November 2009 und ernannte einen neuen Beistand. Sie verfügte mehrere
Begutachtungen von C.________ und Beistandswechsel. Der neue Beistand
berichtete am 17. Februar 2010, das Besuchsrecht könne nicht realisiert werden;
die Mutter sträube sich aus Angst um die Gesundheit der Tochter dagegen.
Im Juli 2010 verfügte die Vormundschaftsbehörde einen erneuten Bestandswechsel
und veranlasste eine neue Begutachtung von C.________ beim Forensischen
Institut Y.________. Das Gutachten vom 17. November 2010 kam Schluss,
C.________ wolle den Vater aus freiem Willen nicht besuchen, und nannte als
Grund verschiedene mit Angst besetzte Kontakte der Tochter mit dem Vater. Die
ablehnende Haltung bestätigte sie bei der Anhörung durch die
Vormundschaftsbehörde am 18. März 2011.
Der im März 2011 neu eingesetzte Beistand berichtete am 10. August 2011,
C.________ wünsche nach wie vor keine Besuche und persönlichen Kontakte zu
ihrem Vater. Im Bericht vom 12. Oktober 2012 hielt der Beistand fest, er habe
mit C.________ zweimal persönlich ohne Beisein der Mutter gesprochen;
C.________ habe klar und deutlich geäussert, sie wolle ihren Vater nicht sehen
und wünsche keine telefonischen und brieflichen Kontakte.
Bei ihrer Anhörung am 8. Juli 2013 durch die zwischenzeitlich zuständige KESB
U.________ erklärte C.________, es bringe nichts, jeden zweiten Monat zum
Beistand zu gehen und zu erklären, dass sie keinen Kontakt mit ihrem Vater
wolle. Im Bericht vom 29. April 2014 bestätigte der Beistand, dass C.________
kein Besuchsrecht wolle.
C.
Mit Eingabe vom 30. Juni 2014 beantragte A.________ bei der KESB U.________ die
gemeinsame elterliche Sorge über C.________.
Mit Entscheid vom 7. August 2014 genehmigte die KESB den Bericht des Beistands,
hob die Sistierung des Besuchs- und Ferienrechts auf und stellte fest, dass
derzeit kein praktisch umsetzbares Besuchsrecht zwischen C.________ und dem
Vater bestehe. Die Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB für C.________ werde
weitergeführt und der Beistand beauftragt, den Informationsfluss zwischen
C.________ (bzw. der Mutter) und dem Vater sowie allfällige Kontakte und
Übergabe von Geschenken zu koordinieren. Die Mutter wurde angehalten, in Bezug
auf den Informationsfluss wirkungsvoll mit dem Beistand zusammenzuarbeiten. Den
Antrag des Vaters auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge für
C.________ lehnte die KESB ab.
Am 6. Oktober 2014 wies das Obergericht des Kantons Thurgau die Beschwerde des
Vaters ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Vater am 20. November 2014 eine
Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, mit welcher er u.a das gemeinsame
elterliche Sorgerecht verlangt. Es wurden keine Vernehmlassungen, aber die
kantonalen Akten eingeholt. Der Beschwerdeführer hat am 8. April 2015 und nach
Versand des Urteilsdispositivs nochmals am 31. August 2015 ein längeres
Schreiben eingereicht.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Endentscheid in einer nicht
vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90
BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen ist somit grundsätzlich gegeben.
Der Beschwerdeführer stellte eine ganze Palette von Rechtsbegehren, teilweise
in Form von Fragen oder Statements. Soweit diese über den Regelungsgegenstand
des angefochtenen Entscheids hinausgehen, kann darauf nicht eingetreten werden;
dies gilt insbesondere für die verschiedenen Anträge auf allerlei Anordnungen
und Untersuchungen bezüglich behördlicher Handlungen. Ebenfalls nicht
einzutreten ist auf die in der Beschwerdebegründung verstreuten
strafrechtlichen Vorwürfe und sinngemässen Strafanträge gegenüber den
Gutachterinnen, den Beiständen und Regierungsräten sowie diversen Behörden;
hierfür sind die kantonalen Strafverfolgungsorgane zuständig, bei denen der
Beschwerdeführer offenbar auch eine grosse Anzahl von Strafanzeigen bereits
gemacht hat. Zulässig und nachfolgend zu prüfen ist hingegen das Rechtsbegehren
auf Zuweisung eines geteilten elterlichen Sorgerechtes über C.________ (dazu E.
3). Nicht ganz klar wird, was der Beschwerdeführer in Bezug auf das
Besuchsrecht verlangt; einerseits stellt er den Antrag, dieses sei im Interesse
und entsprechend dem Willen der Tochter weiterhin zu sistieren, andererseits
verlangt er Aufklärung, wieso dieses grundlos sistiert und ein zweites Mal
verweigert worden sei (dazu E. 4). Ferner wird die unentgeltliche Rechtspflege
verlangt (dazu E. 5).
2.
Im Zusammenhang mit dem Sorgerecht erhebt der Beschwerdeführer Gehörsrügen
(Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Abs. 1 EMRK). Diese sind aufgrund der formellen
Natur des rechtlichen Gehörs (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1 S. 390; 135 I 187 E.
2.2 S. 190; 137 I 195 E. 2.2 S. 197) vorab zu prüfen. Allerdings erhebt der
Beschwerdeführer seine Vorwürfe direkt gegen die KESB (diese habe ihn nicht
angehört und sie hätte die Eltern zu einem Gespräch einladen sollen; sie habe
ihm die Stellungnahme der Mutter erst mit ihrem Entscheid vom 7. August 2014
zugestellt). Dies ist nicht zulässig, weil nur der kantonal letztinstanzliche
Entscheid das Anfechtungsobjekt bilden kann (Art. 75 Abs. 1 BGG). Der
Beschwerdeführer müsste deshalb aufzeigen, dass er die entsprechenden
Vorbringen bereits vor Obergericht vorgebracht und damit den Instanzenzug
ausgeschöpft hat (zur Substanziierung von Verfassungsrügen vgl. BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246; 137 II 305 E. 3.3 S. 310 f.; 140 III 264 E. 2.3 S. 266).
Ferner macht der Beschwerdeführer auch eine Befangenheit der Oberrichter
geltend. Allerdings fehlt es bei dieser Rüge an einer konkreten Begründung - es
wird einzig das Wort "Filzokratie" angeführt -, so dass darauf ebenfalls nicht
einzutreten ist (Art. 42 Abs. 2 BGG).
3.
Materiell verlangt der Beschwerdeführer in erster Linie die gemeinsame
elterliche Sorge.
3.1. Das Obergericht hat auf die parlamentarische Diskussion zum neuen
Sorgerecht verwiesen und festgehalten, dass von einem gemeinsamen Sorgerecht
insbesondere bei einem Dauerkonflikt zwischen den Eltern abgesehen werden
könne. Dies stehe in Einklang mit Stimmen aus der Psychologie, wonach die
gemeinsame elterliche Sorge dort ihre Grenze finden müsse, wo aufgrund
eindeutiger und objektiver Kriterien von einem unauflösbaren
Nachtrennungskonflikt auszugehen sei und das Kind in einen seine Entwicklung
beeinträchtigenden Loyalitätskonflikt geraten könne. Vorliegend sei der
Konflikt langjährig und massiv; ein konstruktives Gespräch der Eltern sei
unmöglich. Sodann sei auch die deutliche Haltung von C.________ zu beachten
sowie die Tatsache, dass sie in weniger als eineinhalb Jahren volljährig werde.
Vor diesem Hintergrund habe die KESB das Begehren des Beschwerdeführers zu
Recht abgewiesen.
Der Beschwerdeführer führt in erster Linie an, gegen wen er in diesem
Zusammenhang Strafanzeigen erheben will, macht Ausführungen zum Begriff des
Kindeswohls und erhebt Vorwürfe an die Mutter, welche einfach nicht wolle und
ihm die Tochter immer mehr entfremde. Aus dem Verweis auf das Urteil des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) Nr. 22028/04 vom 3.
Dezember 2009Zaunegger gegen Deutschland lässt sich aber sinngemäss auch
herauslesen, dass der Beschwerdeführer im obergerichtlichen Entscheid eine
Rechtsverletzung sieht.
3.2. Was zunächst den Hinweis auf das Urteil des EGMR Nr. 22028/04 anbelangt,
so ist es nicht (mehr) topisch. In jenem Urteil ging es um die damalige
Rechtslage in Deutschland, wonach bei unverheirateten Eltern die Mutter das
Sorgerecht hatte und sie die Zustimmung zu einem gemeinsamen Sorgerecht
verweigern konnte. Genau diese Situation, wie sie unter dem früheren Recht auch
in der Schweiz bestand, hat der Gesetzgeber mit dem per 1. Juli 2014 in Kraft
getretenen neuen Sorgerecht beseitigt. Grundsätzlich steht den Eltern die Sorge
über ihre Kinder gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2, Art. 298a Abs. 1, Art. 298b
Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB). Indes sind Ausnahmen zulässig, wenn das
Kindeswohl solche gebietet (vgl. Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB).
Vorliegend ist die Frage, ob ein solcher Fall gegeben ist; dabei ist gestützt
auf Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB der Art. 298b Abs. 2 ZGB sinngemäss zur Anwendung
zu bringen. Diese Prüfung und die hierauf gestützte Zuteilung bzw. Belassung
eines alleinigen Sorgerechtes ist mit Art. 8 EMRK vereinbar (vgl. Urteil des
EGMR Nr. 9929/12 vom 27. Mai 2014Buchs gegen die Schweiz ).
3.3. Das Obergericht ist unter Hinweis auf die parlamentarische Debatte davon
ausgegangen, dass nicht die gleichen Kriterien wie beim Entzug der elterlichen
Sorge als Kindesschutzmassnahme gestützt auf Art. 311 ZGB zur Anwendung kommen,
und es hat befunden, dass angesichts des langjährigen massiven elterlichen
Konfliktes und der Tatsache, dass C.________ kurz vor der Volljährigkeit stehe,
kein gemeinsames Sorgerecht zuzusprechen sei, weil dies die jungendliche
Tochter nur gefährden würde und somit nicht im Kindeswohl sei.
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, welche Kriterien für die
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge massgebend sind, im zur Publikation
bestimmten Urteil 5A_923/2014 an der öffentlichen Sitzung vom 27. August 2015
eingehend auseinandergesetzt. Es ist zum Schluss gekommen, dass für die Frage
der Alleinzuteilung nicht die gleichen Voraussetzungen gelten wie für den
Entzug im Sinn einer Kindesschutzmassnahme gestützt auf Art. 311 ZGB.
Insbesondere kann auch ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die
anhaltende Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts
gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und die
Alleinzuteilung diesem besser gerecht wird; für Einzelheiten wird auf die
Erwägung 4 des betreffenden Urteils verwiesen. Die dortigen Ausführungen zur
Alleinzuteilung des Sorgerechts gelten umso mehr für die Frage, ob die
Alleinsorge zu belassen ist.
3.4. Vorliegend besteht zwischen den Eltern seit dem Auseinandergehen ein
unüberwindbarer Nachtrennungskonflikt, welcher sich in gänzlicher
Kommunikationsunfähigkeit manifestiert. Die Mutter blockt den Zugang des Vaters
zur Tochter seit diesem Zeitpunkt vollständig ab und auch die Tochter selbst
will keinen Kontakt mit dem Vater. Dies hat dazu geführt, dass sich Vater und
Tochter seit mindestens dem Jahr 2008 nie mehr gesehen haben. Der Vater weiss
einzig aufgrund der vom Beistand weitergeleiteten Eckpunkte in groben Umrissen
über das Leben der Tochter Bescheid. Dass sich an dieser Situation bis zur
zwischenzeitlich nahe bevorstehenden Volljährigkeit der Tochter irgendetwas
ändern könnte, ist nicht aktenkundig.
Vor diesem Hintergrund ist der vorliegend gestützt auf Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB
analog anwendbare Art. 298b Abs. 2 ZGB nicht verletzt, wenn das Obergericht
keine gemeinsame elterliche Sorge zugesprochen hat. Der gänzlich aus dem Leben
der Tochter ausgeschlossene Vater könnte das Sorgerecht mangels genügender
Kenntnisse über die Tochter momentan gar nicht ausüben. Er müsste sich diese
zuerst verschaffen, was angesichts der vollständigen Blockade zwischen den
Eltern und der verweigernden Haltung der Tochter höchstens mit einem äusserst
invasiven Vorgehen des Beschwerdeführers möglich wäre. Dies wiederum wäre in
der vorliegenden Situation mit dem Kindeswohl nicht vereinbar. Ferner hat das
Obergericht kein Bundesrecht verletzt, wenn es mitberücksichtigt hat, dass
C.________ kurz vor ihrer Volljährigkeit steht.
4.
Die KESB hat in ihrem Entscheid die Sistierung des Besuchsrechts aufgehoben,
aber auf dessen Regelung verzichtet und die Besuchsbeistandschaft belassen. Das
Obergericht hat diese Anordnungen geschützt und erwogen, dass kein Grund für
eine Unterbindung des Besuchsrechts bestehe. Es sei aber der Wille der nunmehr
17-jährigen Tochter zu respektieren, dass sie zurzeit keinen Kontakt mit dem
Vater wolle. Mit Blick auf diese klare Willensäusserung wäre - wie auch die
Vorgeschichte zeige - ein angeordnetes Besuchsrecht gar nicht vollstreckbar.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Kontaktabbruch nicht dem freien
Willen der Tochter entspreche. Wie in E. 1 erwähnt, wird indes aus den
Rechtsbegehren nicht klar, was für eine Anordnung er genau beantragen möchte.
Von daher scheint es fraglich, ob auf die Vorbringen überhaupt einzutreten ist.
Die Frage kann indessen offen bleiben, weil die Kritik am angefochtenen Urteil
ohnehin nicht begründet wäre.
An sich ist die Beziehung des Kindes zu beiden Eltern von hohem Wert, zumal sie
bei der Identitätsfindung eine bedeutende Rolle spielen kann (BGE 126 III 219
E. 2b S. 221; 127 III 295 E. 4a S. 298; 130 III 585 E. 2.2.2 S. 590). Es ist
weiter festzustellen, dass sich der Vater durch all die Jahre hindurch um einen
Kontakt bemüht hat, dies allerdings erfolglos. An dieser faktischen
Ausgangslage kann auch das Gericht nichts ändern. Vielmehr hat es zu
entscheiden, wie das Besuchsrecht in einer solchen Situation zu regeln ist.
Diesbezüglich besteht die gefestigte Rechtsprechung, dass zu respektieren ist,
wenn fast volljährige Kinder den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater ablehnen
(BGE 126 III 219 E. 2b S. 221 f.; Urteile 5C.250/2005 vom 3. Januar 2006 E.
3.2.1; 5A_107/2007 vom 16. November 2007 E. 3.2; 5A_716/2010 vom 23. Februar
2011 E. 4). Es wäre sinnlos, in einem solchen Fall eine konkrete
Besuchsrechtsregelung zu treffen, welche nicht durchgesetzt werden kann. Es
muss vielmehr dem Kind überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls wann es bereit
ist, einen Kontakt wieder aufzunehmen. Der persönliche Verkehr dient in erster
Linie dem Kindeswohl. Dieses Ziel ist mit einem erzwungenen Kontakt bei einer
fast volljährigen Tochter, die seit Jahren einen festen Willen äussert, nicht
zu erreichen.
Vor diesem Hintergrund kann auch offen bleiben, was die genauen Gründe für die
ablehnende Haltung der Tochter sind. Insbesondere könnte im heutigen Zeitpunkt
gegenüber der 17-jährigen C.________ auch dann kein Besuchsrecht durchgesetzt
werden, wenn die - im Gegensatz zu den Gutachten stehende - Behauptung des
Beschwerdeführers zuträfe, dass die Tochter nicht aus freiem Willen den Kontakt
verweigere. Im Übrigen versteht sich von selber, dass auch der Entscheid
urteilsfähiger Menschen nie völlig unbeeinflusst von der Umgebung und den
bisherigen Wahrnehmungen erfolgt. Darauf kommt es aber nicht an; entscheidend
ist, dass eine normal entwickelte Jugendliche mit 17 Jahren bezüglich der
Frage, ob sie mit einem Elternteil Kontakt pflegen will oder nicht, sehr wohl
urteilsfähig ist und sich mit Zwang kein erspriesslicher Kontakt mehr
herstellen lässt. Vielmehr entspricht es dem Kindeswohl, in einer solchen
Situation auf eine autoritative Besuchsregelung zu verzichten. Dennoch ist es
sinnvoll, die Beistandschaft zu belassen, damit bis zur Volljährigkeit ein
Mindestmass an gegenseitiger Information sichergestellt werden kann.
Der angefochtene Entscheid würde mithin auch bezüglich des Besuchsrechts in
keiner Weise gegen Bundesrecht verstossen.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie
einzutreten ist. Die Gerichtskosten sind bei diesem Verfahrensausgang dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dieser hat ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Indes belegt er seine Bedürftigkeit
nicht, weshalb es bereits an den formellen Voraussetzungen für die Gutheissung
dieses Begehrens fehlt (Art. 64 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein
entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der KESB U.________ und dem Obergericht des
Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. August 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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