II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.923/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_923/2014
Urteil vom 27. August 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Fink Winzap,
Beschwerdeführer,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller,
Beschwerdegegnerin,
C.________,
vertreten durch D.________.
Gegenstand
Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge (aArt. 298a Abs. 2 ZGB bzw. nArt.
298d Abs. 2 ZGB),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Zivilkammer, vom 15. Oktober 2014.
Sachverhalt:
A.
A.________ und B.________ sind die nicht verheirateten Eltern der 2009
geborenen Tochter C.________. Im Zeitpunkt der Geburt lebten die Eltern im
gleichen Haushalt. Bereits vor der Geburt hatte der Vater C.________ als sein
Kind anerkannt. Am 22. Juni 2009 schlossen die Eltern eine Vereinbarung, in
welcher sie sich u.a. auf die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge
einigten. In deren Genehmigung übertrug die Vormundschaftsbehörde S.________
mit Beschluss vom 23. Juli 2009 gestützt auf aArt. 298a Abs. 1 ZGB die
gemeinsame elterliche Sorge.
Wenige Monate später trennten sich die Eltern. Die Mutter zog mit C.________
nach T.________. Nach weiteren Stationen in U.________ und V.________ wohnt sie
seit Frühsommer 2011 in W.________. Laut einer Mitteilung des Bundesamtes für
Migration soll sich der Vater per 2. November 2009 ins Ausland abgemeldet
haben. Fakt ist jedoch, dass er nie für längere Zeit (landes-) abwesend war und
seit der Trennung regelmässig Kontakt zu seiner Tochter pflegt. Seit dem Auszug
aus der gemeinsamen Wohnung verfügt er über keine eigene Wohnung mehr. Er lebt
mal hier und mal da, aktuell bei seinem Bruder in S.________. Die Kontakte mit
der Tochter finden in der Regel bei der Grossmutter väterlicherseits statt,
welche im selben Haus wie der Bruder wohnt.
B.
Am 15. Juli 2011 beantragte die Mutter beim damals zuständigen Bezirksrat
X.________ die alleinige elterliche Sorge über C.________. Auf Ersuchen des
Bezirksrats bestellte die Vormundschaftsbehörde W.________ C.________ für das
Verfahren eine Vertretungsbeiständin. Das Jugendsekretariat erstattete am 7.
Mai 2012 seinen Bericht; es beantragte, der Mutter die alleinige elterliche
Sorge einzuräumen und für C.________ eine Beistandschaft im Sinn von Art. 308
ZGB zu errichten. Per 1. Januar 2013 überwies der Bezirksrat das Verfahren
zuständigkeitshalber der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk X.________
(KESB).
Nach persönlicher Anhörung der Eltern hob die KESB am 21. März 2013 die
gemeinsame elterliche Sorge wegen fehlender Kooperationsfähigkeit und
Kommunikationsschwierigkeiten gestützt auf aArt. 298a Abs. 2 ZGB auf und
übertrug die alleinige elterliche Sorge an die Mutter, unter Regelung des
Besuchsrechts des Vaters und Errichtung einer Beistandschaft gemäss Art. 308
ZGB mit konkreten Aufträgen.
Dagegen erhob der Vater am 26. April 2013 eine Beschwerde, welche der
Bezirksrat X.________ mit Entscheid vom 20. März 2014 abwies.
Die hiergegen vom Vater erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons
Zürich nach mündlicher Anhörung der Eltern und der Beiständin von C.________
sowie Stellungnahme der Kindesvertreterin mit Urteil vom 15. Oktober 2014 ab.
C.
Gegen das obergerichtliche Urteil hat A.________ am 21. November 2014 beim
Bundesgericht eine Beschwerde erhoben mit den Anträgen um dessen Aufhebung und
Festhaltung an der gemeinsamen elterlichen Sorge über C.________, eventualiter
um Rückweisung der Angelegenheit an das Obergericht mit der Auflage, ein
Gutachten anzuordnen; ferner verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege. Mit
Vernehmlassung vom 27. März 2015 hat die Beschwerdeführerin die Abweisung der
Beschwerde beantragt; ferner verlangt sie die unentgeltliche Rechtspflege. Am
8. und 23. April 2015 erfolgten Replik und Duplik, am 8. Mai und 9. Juni 2015
Triplik und Quadruplik. Die Kindesvertreterin hatte bereits mit Schreiben vom
25. Februar 2015 auf Stel-lungnahmen verzichtet. Die Sache wurde am 27. August
2015 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid (Art. 75 Abs. 1
und Art. 90 ZGB). Der angefochtene Entscheid stützt sich inhaltlich nicht auf
Art. 311 ZGB, sondern auf Art. 298d ZGB, weshalb entgegen der Annahme des
Beschwerdeführers eine normale Zivilsache im Sinn von Art. 72 Abs. 1 BGG und
nicht eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit in unmittelbarem Zusammenhang
mit dem Zivilrecht gemäss Art. 72 Abs. 2 Ziff. 6 BGG vorliegt. So oder anders
steht die Beschwerde offen.
2.
Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgehalten, dass die Eltern nur
kurze Zeit zusammengelebt und C.________ im gemeinsamen Haushalt betreut
hätten. Seit der Trennung bestünden zwischen ihnen massive Spannungen. Grund
für den Antrag der Mutter auf Alleinzuteilung der elterlichen Sorge sei
ursprünglich die Tatsache gewesen, dass der Vater keinerlei Unterhaltsbeiträge
geleistet habe, und sodann die Angst, dass er zufolge Abmeldung in der Schweiz
und des Y.________ Passes für C.________ diese ins Ausland entführen könnte. Im
Zusammenhang mit dem ersten Punkt sei der Vater mit Strafbefehl vom xx.xx.2012
wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten bestraft worden. Abgesehen davon
sei er seinen Pflichten immer nachgekommen, indem er sich um die Tochter
gekümmert habe und diese regelmässig auf Besuch (tageweise, Wochenenden und
Ferien) genommen habe, und sein Verhältnis zu C.________ sei gut. Hingegen
würden sich die Eltern an der Lebensführung des jeweils anderen stören. Die
Mutter beklage sich über das fehlende berufliche Engagement des Vaters und
dieser sich über die wiederholten Wohnorts- und Partnerschaftswechsel der
Mutter, von welchen er negative Auswirkungen auf C.________ befürchte. Im
Frühsommer 2012 habe die Taufe von C.________ Anlass zu Streit gegeben. Die
Mutter habe schliesslich die reformierte Taufe durchgeführt, ohne den Vater
darüber auch nur zu informieren. Ein Streitpunkt war z.B. auch, dass die Mutter
der Tochter Ohrlöcher stechen liess, wobei der Vater weniger am körperlichen
Eingriff an sich, sondern an dessen Lokalität Anstoss nahm, sowie das "Posten"
von Bildern von C.________ auf Facebook. Im Zusammenhang mit einer durch die
Tagesmutter und deren Familie begleiteten Reise von C.________ zur Grossmutter
in Z.________ erstattete der Vater Anzeige bei der Polizei wegen
Kindesentführung und gab sich dort unwissend über den Aufenthaltsort des
Kindes, obwohl er darüber informiert war, dass C.________ die Sommerferien 2013
bei ihrer Grossmutter verbringen und dabei von der Tagesmutter und deren
Familie begleitet würde. Umgekehrt sagte die Mutter dem Beschwerdeführer
kurzfristig einen seit längerem vereinbarten einwöchigen Ferienaufenthalt von
C.________ beim Beschwerdeführer ab. Das Obergericht hat weiter festgestellt,
dass die Eltern auch sonst in grossen und kleinen Entscheidungsbelangen
regelmässig aneinander geraten würden. Der Konflikt habe an Intensität
zugenom-men, was beide Elternteile bei der Anhörung bestätigt hätten. Sie
würden auch beide einräumen, nicht in der Lage zu sein, gemeinsam zu
kommunizieren und sich über grundlegende Fragen zu einigen. Die am 21. März
2013 errichtete Beistandschaft habe keine Verbesserung bewirkt. Die Beiständin
spreche von einer hohen Eskalationsstufe, was die Besuchsregelung schwierig
mache; das Mandat sei von der Emo-tionalität her fast nicht führbar und sehr
aufwändig, die Eltern bräuchten quasi einen Richter, der immer daneben stehe
und entscheide, das sei so und dies laufe so. Immerhin sei das Besuchsrecht
seit dem Entscheid der KESB vom 21. März 2013 geregelt und funktioniere.
In rechtlicher Hinsicht hat das Obergericht ausgeführt, dass seit 1. Juli 2014
das neue Sorgerecht in Kraft stehe und die Abänderung einer bestehenden
Regelung unverheirateter Eltern neu in Art. 298d ZGB geregelt sei. Dabei sei zu
beachten, dass die gemeinsame elterliche Sorge die Regel und die alleinige die
Ausnahme sei. Unbestrittenermassen entspreche die gemeinsame elterliche Sorge
dann nicht dem Kindeswohl, wenn bei einem Elternteil ein Entziehungsgrund im
Sinn vom Art. 311 Abs. 1 ZGB vorliege. Unter Bezugnahme auf Äusserungen in der
parlamentarischen Beratung werde in der Lehre indessen die Auffassung
vertreten, dass auch weitere Gründe wie ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern
oder mangelnde Kooperationsfähigkeit die Alleinzuteilung zur Folge haben
könnten, wobei dies der Ausnahmefall bleiben müsse. Ein solcher sei gegeben,
wenn die Regelung der Betreuung des Kindes nicht ausreiche, um dem Konflikt zu
begegnen und die Alleinsorge den Dauerkonflikt aufhebe oder mildere. Blosse
Uneinigkeit der Eltern sei aber allein kein Grund zur Aufhebung der gemeinsamen
elterlichen Sorge. Im vorliegenden Fall würden sich die andauernden
Auseinandersetzungen der Eltern nachteilig auf C.________ auswirken. Im
Vordergrund stehe heute weniger ihre Angst vor polizeilichem Einschreiten,
welche sie nach den Sommerferien 2013 bedrückt habe, sondern der
Loyalitätskonflikt, der sich nach der Beurteilung der Kindesvertreterin bereits
abzuzeichnen beginne. In Übereinstimmung mit deren Ansicht sei von einer
Gefährdung des Kindeswohls auszugehen, indem angesichts der Fortsetzung der
elterlichen Streitigkeiten eine schwerwiegende Beeinträchtigung ihrer
gesundheitlichen Verfassung zu befürchten sei. Insgesamt hätten sich die
Verhältnisse seit der Festlegung des gemeinsamen Sorgerechts wesentlich und
dauerhaft verändert, was eine Anpassung mit den erforderlichen Massnahmen nötig
mache. Die Errichtung einer Beistandschaft habe die Konfliktpunkte zwar
reduziert, aber die Voraussetzungen einer Kooperationsmöglichkeit zwischen den
Eltern nicht zu beeinflussen vermocht. Angesichts des schweren und anhaltenden
Elternkonfliktes, insbesondere der fehlenden Kommunikations- und
Kooperationsbereitschaft, und den daraus resultierenden nachteiligen
Auswirkungen auf die fünfjährige Tochter sei die Basis für eine gemeinsame
elterliche Sorge nicht mehr gegeben. Deren Aufhebung sei jedoch nur
gerechtfertigt, wenn damit der Konflikt zumindest gemildert werden könne. Auch
wenn eine Prognose selbstredend schwierig sei, dürfe davon ausgegangen werden,
dass die Zahl der Streitpunkte bei klarer Zuweisung der Entscheidkompetenzen
abnehme. Der Entscheid der KESB erweise sich somit auch nach neuem Recht als
zutreffend.
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, es habe auf Sachverhalte
abgestellt, welche während des laufenden Verfahrens eingetreten seien; dies sei
unzulässig. Der Beschwerdeführer verkennt dabei, dass in Kinderbelangen - unter
Berücksichtigung verschiedener Einschränkungen - die Offizialmaxime vom
Grundsatz her auch im obergerichtlichen Verfahren zum Tragen kommt (vgl. BGE
137 III 617 E. 4.5.2 S. 620). Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht in
vorbildlicher Weise die Eltern und die Beiständin selbst angehört und sich
damit ein eigenes Bild über die aktuelle Lage gemacht. Sämtliche Erkenntnisse
durfte das Obergericht in Anwendung von Art. 296 ZPO verwenden.
In übergangsrechtlichem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer geltend, der
Betreff des obergerichtlichen Urteils "Aufhebung gemeinsame elterliche Sorge
nach Art. 298a Abs. 2 ZGB" zeige, dass sich der angefochtene Entscheid noch auf
einen Gesetzesartikel stütze, der seit dem 1. Juli 2014 nicht mehr in Kraft
sei; das Obergericht habe getan, wie wenn das neue Recht noch gar nicht
existieren würde. Diese Ausführungen sind unzutreffend. Das Obergericht hat die
per 1. Juli 2014 geänderte Gesetzeslage keineswegs verkannt, sondern
ausdrücklich das neue Recht angewandt, was angesichts der
intertemporalrechtlichen Regelung in Art. 12 Abs. 1 SchlT ZGB das zutreffende
Vorgehen war, und es hat als Grundlage der Abänderung den neuen Art. 298d ZGB
angewandt.
4.
In rechtlicher Hinsicht geht es um die Auslegung des im Rahmen der
Sorgerechtsnovelle (AS 2014 S. 357) per 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Art.
298d Abs. 1 ZGB, wonach die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln ist,
wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des
Kindeswohls nötig ist. Unbestrittenermassen sind veränderte Verhältnisse
gegeben. Zu prüfen ist hingegen die Frage, ob im Zusammenhang mit der Wahrung
des Kindeswohls für die Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts die
Messlatte von Art. 311 ZGB gilt.
4.1. Im Entwurf fehlte eine Regelung für veränderte Verhältnisse vollständig.
Zwar sah Art. 134 Abs. 1 E ZGB, welcher dem schliesslich verabschiedeten Art.
134 Abs. 2 ZGB entsprach, eine Verweisnorm vor; es fehlte aber an der
verwiesenen Norm im achten Titel. Diese Lücke wurde von der ständerätlichen
Kommission erkannt und durch Einfügung des Art. 298d ZGB geschlossen (Ständerat
AB 2013 S. 12; Zustimmung durch Nationalrat AB 2013 S. 703).
Was diese Auslegung von Art. 298d Abs. 1 ZGB anbelangt, ist die Botschaft
nicht restlos klar. Im Zusammenhang mit Art. 298 ZGB wird keine
Interventionsschwelle für die Alleinzuteilung diskutiert, erst bei Art. 298b
ZGB erfolgen Ausführungen. Dabei wird zunächst festgehalten, der Entwurf
spreche bewusst von den Interessen - in der verabschiedeten Fassung: Kindeswohl
- und nicht vom Schutz des Kindes. Dieser Begriff sei besetzt, indem er im
Randtitel von Art. 307 ZGB erscheine und dabei einer Situation zugewiesen sei,
die danach verlange, dass die Kindesschutzbehörde von Amtes wegen einschreite.
Es gelte zu verhindern, dass ein Konflikt der Eltern untereinander voreilig mit
der Notwendigkeit einer solchen Intervention in Zusammenhang gebracht werde.
Unmittelbar im nächsten Absatz wird jedoch festgehalten, ungeachtet der
vorgeschlagenen Terminologie dürfe einem Elternteil die (gemeinsame) elterliche
Sorge nur dann vorenthalten werden, wenn die Kindesschutzbehörde Anlass hätte,
sie ihm andernfalls gleich wieder zu entziehen. Der Massstab, den die
Kindesschutzbehörde ihrem Entscheid zugrunde legen müsse, decke sich damit neu
mit jenem von Art. 311 ZGB (BBl 2011 9105). Ferner wird auch in der
einleitenden Übersicht auf Art. 311 ZGB verwiesen und festgehalten, dass dem
einen Elternteil die elterliche Sorge unter den gleichen Voraussetzungen
vorenthalten werden könne (BBl 2011 9087).
4.2. Die Unschärfe der Botschaft pflanzte sich in den parlamentarischen
Beratungen fort. So wurde die Alleinzuteilung des Sorgerechts zur Wahrung des
Kindeswohls mit Art. 311 ZGB in Verbindung gebracht bzw. gleichgesetzt (vgl. AB
2012 N 1625 und 1644), aber gleichzeitig von verschiedenen Parlamentariern
festgehalten, dass Raum für weitere Fälle bestehe (vgl. AB 2012 N 1644-1646)
bzw. diese nicht drastisch sein müssten (vgl. AB 2012 N 1638) bzw. Ausnahmen
bei schwierigen Verhältnissen möglich seien (vgl. AB 2012 N 1636; sinngemäss
auch AB 2012 N 1627 und 1628 sowie AB 2013 S 5). Die ambivalente
Herangehensweise spiegelt sich auch in den bundesrätlichen Ausführungen im
Parlament, indem eine Verbindung mit Art. 311 ZGB hergestellt, aber
gleichzeitig der Charakter einer Generalklausel betont und festgehalten wurde,
auch andere als die Gründe von Art. 311 ZGB könnten eine Alleinzuteilung
rechtfertigen (vgl. AB 2012 N 1638 und 1646).
4.3. Insgesamt lässt sich aufgrund der widersprüchlichen Botschaft und der
nicht abschliessend klaren Voten in den Beratungen nicht mit letzter Sicherheit
eruieren, was der präzise wirkliche Wille des Gesetzgebers war. Immerhin ist
die Stossrichtung im Parlament erkennbar, dass das Kindeswohl im Vordergrund
stehen soll. Ferner lässt sich der Botschaft entnehmen, dass für Art. 298 Abs.
1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB der gleiche Massstab gelte (BBl 2011 9103). Aufgrund
der analogen Norminhalte darf davon ausgegangen werden, dass auch Art. 298d
Abs. 1 ZGB, welcher erst im Parlament ins Spiel kam und über welchen keine
Diskussion stattfand, die gleiche Intensität an Beeinträchtigung des
Kindeswohls im Auge hat. Einzig die Ausgangslage ist nicht bei allen drei
Normen die gleiche: So ist etwa bei der Scheidung zu berücksichtigen, dass es
im Zuge des gerichtlichen Verfahrens naturgemäss zu Streitigkeiten kommen kann,
die jedoch in den meisten Fällen mit der Zeit abklingen. Solche einem fast
jeden Scheidungsverfahren mehr oder weniger inhärenten Differenzen sind
selbstredend kein Grund für eine Alleinzuteilung (dazu unten); erweist sich die
Annahme, dass die Konflikte mit der Zeit beigelegt werden können und sich die
gemeinsame Ausübung des Sorgerechts einpendelt, im Nachhinein als falsch,
können allenfalls veränderte Tatsachen und damit Abänderungsgründe im Sinn von
Art. 298d Abs. 1 ZGB gegeben sein.
4.4. Was nun die Frage anbelangt, ob im Zusammenhang mit den drei genannten
Normen die Interventionsschwelle von Art. 311 ZGB gilt, geht die Lehre unter
Verweis auf die parlamentarische Beratung übereinstimmend - wenn auch in
unterschiedlichem Ausmass - davon aus, dass andere bzw. weniger gravierende
Gründe die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge ebenfalls rechtfertigen können
( SCHWENZER/COTTIER, in: Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 298 ZGB, N. 10 zu Art.
298b ZGB, N. 4 zu Art. 298d ZGB; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5.
Aufl., Genf 2014, S. 343 f. und 358 ff.; BUCHER, Elterliche Sorge im
schweizerischen und internationalen Kontext, in: Familien in Zeiten
grenzüberschreitender Beziehungen, Zürich 2013, S. 10 f.; FELDER/ HAUSHEER/
AEBI-MÜLLER/DESCH, Gemeinsame elterliche Sorge und Kindeswohl, in: ZBJV 2014,
S. 892 ff., insb. S. 902; BÜCHLER/MARANTA, Das neue Recht der elterlichen
Sorge, in: Jusletter vom 11. August 2014, S. 15 ff; GLOOR/SCHWEIGHAUSER, Die
Reform des Rechts der elterlichen Sorge - eine Würdigung aus praktischer Sicht,
in: FamPra 2014, S. 6 f.; GEISER, Wann ist Alleinsorge anzuordnen und wie ist
diese zu regeln?, in: ZKE 2015, S. 240 ff.; HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das
Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl., Bern 2014, vgl.
Rz. 17.88 und Rz. 17.168, allerdings Rz. 17.128 a.E.).
4.5. Dieser Ansicht ist aus mehreren Gründen zuzustimmen. Zwar ist das
rechtliche Ergebnis in beiden Konstellationen der Entzug elterlicher
Sorgerechte, was vordergründig eine parallele Auslegung der jeweils
einschlägigen Normen als angezeigt erscheinen liesse. Indes ist nicht zu
übersehen, dass die Thematik eine völlig andere ist. Dies zeigt sich schon an
der sprachlichen Unterscheidung, welche das Gesetz trifft: Während in Art. 298
ff. ZGB durchwegs vom "Kindeswohl" die Rede ist, sprechen Art. 307 ff. ZGB von
dessen "Gefährdung". Bei den Kindesschutzmassnahmen geht es nämlich um das von
Amtes wegen erfolgende Eingreifen der Kindesschutzbehörde bei einer Gefährdung
des Kindes, wobei je nach Gefährdungsgrad eine Stufenfolge vorgesehen ist. Kann
der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, d.h. sind Massnahmen
nach Art. 307 f. ZGB ungenügend, ist das Kind gemäss Art. 310 ZGB den Eltern
wegzunehmen und angemessen unterzubringen (sog. Fremdplatzierung). Wenn selbst
diese einschneidende Massnahme zur Wahrung des Kindeswohls nicht ausreicht,
kann den Eltern unter den in Art. 311 Abs. 1 ZGB genannten Bedingungen das
Sorgerecht entzogen werden. Es handelt sich dabei um eine ultima ratio, welche
nur Platz greift, wenn alle anderen Massnahmen keinen Erfolg versprechen
(Prinzip der Subsidiarität). In der Regel findet in diesen Fällen nach dem
Entzug auch gar kein persönlicher Verkehr zwischen Eltern und Kindern statt,
während bei der Alleinzuteilung des Sorgerechtes nach Art. 298 ff. ZGB dem
nicht (mehr) sorgeberechtigten Elternteil grundsätzlich (weiterhin) die
normalen Besuchsrechte zustehen, so dass das Kind von der rechtlichen Änderung
faktisch kaum etwas spüren wird, ausser dass die Eltern nicht mehr über die
Entscheidungen streiten können, welche sie vorher gemeinsam zu fällen hatten.
Nebst der systematischen Stellung und dem unterschiedlichen Regelungsinhalt
ist für die Abgrenzung zwischen der Sorgerechtszuteilung nach Art. 298 ff. ZGB
und dem Sorgerechtsentzug gemäss Art. 311 ZGB weiter zu beachten, dass das
Gesetz bei den Kindesschutzmassnahmen durchwegs "die Eltern" aufführt (Art. 307
Abs. 1, Art. 308 Abs. 1, Art. 310 Abs. 1 und Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2
ZGB). Zwar ist theoretisch auch der Sorgerechtsentzug gegenüber einem
Elternteil möglich, was indirekt aus Art. 311 Abs. 2 ZGB hervorgeht; das Gesetz
hat aber als Hauptanwendungsfall das Unvermögen des Elternpaares und mithin den
Fall vor Augen, dass die Elternteile mögliche Defizite des anderen nicht
gegenseitig auszugleichen vermögen, so dass das Kind insgesamt gefährdet ist.
Sodann bedarf es keiner vertieften Erläuterung, dass die Fremdplatzierung eines
Kindes gestützt auf Art. 310 ZGB jedenfalls von der Auswirkung her ein ungleich
grösserer Eingriff ist als die Alleinzuteilung des Sorgerechtes gestützt auf
Art. 298 ff. ZGB. Bei dieser bleibt das Kind in aller Regel beim
hauptbetreuenden Elternteil und es wird oft gar nicht wahrnehmen, dass die
rechtliche Entscheidzuständigkeit eine Änderung erfahren hat. Wenn aber ein
Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 ZGB eine noch entschieden
einschneidendere Massnahme ist als die Fremdplatzierung gemäss Art. 310 ZGB,
kann für die auf Art. 298 ff. ZGB gestützte Alleinzuteilung der elterlichen
Sorge schon allein von der Logik her nicht der gleiche Massstab wie für den
Sorgerechtsentzug gemäss Art. 311 ZGB gelten.
Das Gleichsetzen der Alleinzuteilung des Sorgerechts mit dem als
Kindesschutzmassnahme verfügten Entzug der elterlichen Sorge würde aber auch in
praktischer Hinsicht keinen Sinn machen. Eine Massnahme gemäss Art. 311/312 ZGB
wird schweizweit rund 50 bis 100 Mal pro Jahr angeordnet (gegenüber rund 1000
Fremdplatzierungen, vgl. Statistik in: Zeitschrift für Kindes- und
Erwachsenenschutz 2012, S. 456), was ihren absoluten Ausnahmecharakter deutlich
hervortreten lässt. Es wäre nicht sachgerecht und würde auch nicht mit den
Voten im Parlament übereinstimmen, wenn die Alleinzuteilung des Sorgerechtes
bei Trennung oder Scheidung ebenfalls nur bei ganz krassen Ausnahmefällen
erfolgen würde. Im Parlament wurde mehrmals auf den offenen und
generalklauselartigen Wortlaut von Art. 298 ff. ZGB hingewiesen, welcher
angemessene Lösungen im Sinn des Kindeswohles zulasse.
4.6. Nach dem Gesagten können für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge
gemäss Art. 298 ff. ZGB nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art.
311 ZGB gestützten Entzug des Sorgerechts gelten. Vielmehr kann beispielsweise
auch ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende
Kommunikationsunfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn
sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer
Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann. Das gemeinsame
elterliche Sorgerecht wird zur inhaltslosen Hülse, wenn ein Zusammenwirken
nicht möglich ist, und es liegt in aller Regel nicht im Kindeswohl, wenn die
Kindesschutzbehörde oder gar der Richter andauernd die Entscheidungen treffen
muss, für welche es bei gemeinsamer Sorge der elterlichen Einigung bedarf. Die
bloss formale Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge über das Kindeswohl zu
stellen, liesse sich nicht mit dem Grundgedanken des Kindesrechts vereinbaren
und würde auch nicht mit den parlamentarischen Voten übereinstimmen.
4.7. Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des
Konflikts oder der gestörten Kommunikation; punktuelle Auseinandersetzungen
oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen und
insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung einhergehen können, können
angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten
Paradigmenwechsels - der Minderheitsantrag II auf eine freie richterliche
Sorgerechtszuteilung (AB 2012 N 1635) wurde verworfen - nicht Anlass für eine
Alleinzuteilung des elterlichen Sorgerechts sein. Ist sodann ein Konflikt zwar
schwerwiegend, erscheint er aber singulär, ist im Sinn der Subsidiarität zu
prüfen, ob nicht ein richterlicher Entscheid über einzelne Inhalte des
Sorgerechts bzw. eine richterliche Alleinzuweisung spezifischer
Entscheidungsbefugnisse in den betreffenden Angelegenheiten (beispielsweise
über die religiöse Erziehung, in schulischen Belangen oder in Bezug auf das in
Art. 298 Abs. 2 und Art. 298d Abs. 2 ZGB genannte Aufenthaltsbestimmungsrecht)
ausreicht, um Abhilfe zu schaffen. Die Alleinzuteilung des elterlichen
Sorgerechts muss eine eng begrenzte Ausnahme bleiben.
5.
Im Licht der dargestellten Grundsätze sind die noch verbleibenden Vorbringen
des Beschwerdeführers zu prüfen.
5.1. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, das Obergericht schiebe ihm
einseitig die Verantwortung zu, obwohl primär die Mutter Urheberin der
Konflikte sei, einseitig Entscheidungen treffe und nicht bereit sei, sich auf
fachliche Hilfe einzulassen, während er immer kooperations- und
kommunikationsbereit gewesen sei. Es gehe nicht an, dass die
Verweigerungshaltung der Mutter zum Entzug seiner Elternrechte führe.
Im Zusammenhang mit der Sorgerechtsregelung ist nicht die "Schuldfrage" auf
Elternebene, sondern das Kindeswohl entscheidend, wie dies auch direkt in Art.
298d Abs. 2 ZGB zum Ausdruck kommt. Geht die Blockade einseitig auf das Konto
des einen Elternteils, was in der Praxis eher selten der Fall sein dürfte, aber
durchaus vorkommen kann, und ist das Kindeswohl beeinträchtigt, steht die
Prüfung der Alleinzuteilung des Sorgerechts an den kooperativen Elternteil im
Vordergrund, insbesondere wenn dieser auch eine gute Bindungstoleranz aufweist,
während die Kooperations- oder Kommunikationsunfähigkeit des anderen Teils mit
der Tendenz einhergeht, das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden.
Von einer solchen Konstellation kann aber vorliegend nicht die Rede sein, und
es mangelt auch an entsprechenden Rechtsbegehren. Zwar erwähnt der
Beschwerdeführer eine Alleinzuteilung an sich selbst noch beiläufig, er stellt
aber vor Bundesgericht keine entsprechenden Begehren mehr. Sodann widerspricht
die Behauptung, ausschliesslich die Mutter sei für die Kooperations- bzw.
Kommunikationsunfähigkeit verantwortlich, den für das Bundesgericht
verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid, ohne dass
in diesem Zusammenhang einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend
gemacht wird (vgl. dazu E. 3). Für die nachfolgenden Ausführungen sind deshalb
die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen massgeblich, welche dahin
gehen, dass den Parteien in genereller und dauerhafter Weise die Fähigkeit
abgeht, in den für die Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts notwendigen Fragen
tragfähige Lösungen zu finden.
5.2. Nebst dem anhaltenden Konflikt als solchem hat das Obergericht auch eine
konkrete Beeinträchtigung des Kindeswohls festgestellt, indem C.________ nach
den Aussagen der Beiständin zunehmend in einen Loyalitätskonflikt gerate und
durch die fortschreitende Eskalation verunsichert sei. So habe sie
beispielsweise im Anschluss an die Anzeige wegen Kindesentführung anlässlich
eines Besuchs der Kindesvertreterin besorgt gefragt, ob jetzt die Polizei komme
und sie wegnehme. Angesichts des sich zunehmend verfestigenden Streites der
Eltern sei eine schwerwiegende Beeinträchtigung der gesundheitlichen Verfassung
von C.________ zu befürchten.
Wenn der Beschwerdeführer behauptet, es bestehe keine konkrete Gefährdung, so
wendet er sich wiederum gegen die obergerichtlichen Sachverhaltsfeststellungen,
ohne diesbezüglich eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte zu rügen.
Ebenfalls appellatorisch ist die Kritik an der Feststellung eines zunehmenden
Loyalitätskonfliktes von C.________. Abgesehen davon dürfte, ausgehend von der
festgestellten Situation permanenter Uneinigkeit in sämtlichen Lebensbelangen
des Kindes und der vom Obergericht als hoch bezeichneten Eskalationsstufe, auch
aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung geschlossen werden, dass das jetzt
knapp sechsjährige Kind zunehmend in einen Loyalitätskonflikt gerät.
Ebenso wenig ist die Annahme des Obergerichts zu beanstanden, dass eine
Alleinzuteilung den Konflikt zumindest zu entschärfen vermöchte. Es handelt
sich auch hier primär um eine Sachverhaltsprognose, wobei sich die Annahme auf
die konkreten Feststellungen stützt: Die Eltern sind primär in den Belangen der
Sorgerechtsausübung blockiert, während das Besuchsrecht, welches von der
Zuteilungsfrage unberührt bleibt, nach den obergerichtlichen Feststellungen
seit dem diesbezüglichen Entscheid der KESB relativ gut funktioniert. Damit
stimmt im Übrigen die Ansicht der Beiständin überein, es brauche gewissermassen
einen Richter, welcher bei jeder Frage sage, dies sei jetzt so oder so.
5.3. Im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer konkreten Beeinträchtigung des
Kindeswohls bringt der Beschwerdeführer ferner vor, während der ganzen
dreijährigen Verfahrenszeit sei der Beschwerde nie die Suspensivwirkung
entzogen worden. Dies belege klar, dass keine Gefährdung des Kindeswohls
gegeben sei.
Nach dem in E. 4 Gesagten geht es bei der Frage der Alleinzuteilung gemäss
Art. 298 ff. ZGB nicht um die gleiche Interventionsschwelle wie beim Entzug der
elterlichen Sorge als Kindesschutzmassnahme. Der Entzug der aufschiebenden
Wirkung würde aber nur dann in Frage kommen, wenn eine so akute Gefährdung des
Kindeswohls vorliegen würde, dass nicht die Rechtskraft des materiellen
Entscheides über das Sorgerecht abgewartet werden könnte.
Soweit der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung des
Kindeswohls schliesslich bemängelt, es sei kein Gutachten angeordnet worden,
unterlässt er wiederum Verfassungsrügen; ausserdem zeigt er nicht auf, dass er
vor Obergericht einen entsprechenden Beweisantrag gestellt hätte.
5.4. Es bleibt die Frage nach milderen Mitteln, welche das Obergericht entgegen
den Vorwürfen des Beschwerdeführers durchaus geprüft hat. Es ist dabei zum
Schluss gekommen, dass unter Mitwirkung der Beiständin einzig das Besuchsrecht
klappe, während es sich als unmöglich erwiesen habe, dass sie die Eltern in
Bezug auf die Ausübung des Sorgerechts unterstützen könne. Die Alleinzuteilung
der elterlichen Sorge sei deshalb unumgänglich. Dieser rechtliche Schluss ist
angesichts der Sachverhaltsfeststellung, eine Unterstützung der Eltern in
Belangen der gemeinsamen Sorgerechtsausübung durch die Beiständin erweise sich
als nicht durchführbar, bundesrechtskonform.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das Obergericht hätte die Parteien
zu einem Mediationsversuch im Sinn von Art. 314 Abs. 2 ZGB auffordern oder eine
solche - bei vermuteter Weigerung der Mutter - gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB
sogar anordnen können. Er weist jedoch in der Beschwerde selbst darauf hin,
dass nicht einmal Vergleichsverhandlungen vor Obergericht möglich waren. Dies
bestätigt die grundsätzliche Blockade in Sorgerechtsangelegenheiten, wie sie
vom Obergericht festgestellt worden ist. Wenn sich bereits informelle Gespräche
während eines laufenden Verfahrens als unmöglich erweisen, so verspricht eine
Mediation keinen Erfolg. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend,
dass er eine solche im obergerichtlichen Verfahren verlangt hätte.
5.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Konflikt mit Ausnahmecharakter
vorliegt, welcher in den vergangenen Jahren nicht abgeklungen ist, sondern sich
zunehmend verhärtet hat. Wenn das Obergericht in dieser Situation die
Alleinzuteilung des Sorgerechts an die hauptbetreuende Mutter geschützt (bzw.
aufgrund der während des Rechtsmittelverfahrens eingetretenen Rechtsänderung
letztlich angeordnet) hat, so ist damit auch eine gewisse Ermessensausübung
verbunden (Art. 4 ZGB), bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht
Zurückhaltung auferlegt (BGE 132 III 97 E. 1 S. 99; 135 III 121 E. 2 S. 123
f.). Dies muss insbesondere in der vorliegenden Konstellation gelten, wo das
Obergericht die Parteien selbst angehört hat und sich mithin ein persönliches
Bild von ihnen machen konnte. Insgesamt hält deshalb die Alleinzuteilung vor
den in E. 4 dargelegten Kriterien stand und es liegt keine Verletzung von Art.
298d Abs. 2 ZGB vor.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Indes kann die Beschwerde nicht als
aussichtslos bezeichnet werden und ist sein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege angesichts der offensichtlichen Prozessarmut gutzuheissen (Art. 64
Abs. 1 BGG), unter Verbeiständung des Beschwerdeführers durch die ihn
vertretende Rechtsanwältin (Art. 64 Abs. 2 BGG). Die Gegenpartei ist
einlassungspflichtig und die Prozessarmut ist ebenfalls zu bejahen, so dass
auch das Gesuch der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche Rechtspflege
gutzuheissen und sie durch den sie vertretenden Rechtsanwalt zu verbeiständen
ist. Für die Kindesvertretung ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand
entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.
2.
Die Gesuche des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin um unentgeltliche
Rechtspflege werden gutgeheissen, unter Beiordnung der sie jeweils vertretenden
Rechtsanwälte.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt,
jedoch einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Rechtsanwältin Barbara Fink Winzap und Rechtsanwalt Rolf Müller werden aus der
Bundesgerichtskasse mit je Fr. 2'500.-- entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Beiständin des Kindes, der KESB Bezirk
X.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich
mitgeteilt.
Lausanne, 27. August 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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