II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.824/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 1/2}
5A_824/2014
Urteil vom 2. Juli 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
1. Cabdikarim Goosaar Abuukar,
2. Aamino Yuusef Cadow,
3. Sullekha xxx,
alle drei vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard Jüsi,
Beschwerdeführer,
gegen
Zivilstandsamt Winterthur, Stadt Winterthur.
Gegenstand
Namensführung,
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 4.
Abteilung, vom
17. September 2014.
Sachverhalt:
A.
Cabdikarim Goosaar Abuukar (geb. 1976) und Aamino Yuusef Cadow (geb. 1985)
sind somalische Staatsangehörige. Sie heirateten am 1. Mai 2007 in Somalia, wo
auch ihre älteste Tochter zur Welt kam, welche den Nachnamen Cabdikarim Goosaar
(Vorname und erster Nachname des Vaters) trägt.
Der Vater reiste am 2. August 2008 und die Mutter am 24. Oktober 2011 in die
Schweiz ein. Ihre zweite Tochter kam 2012 in der Schweiz zur Welt und trägt
ebenfalls den Nachnamen Cabdikarim Goosaar.
B.
Am 4. Februar 2014 wurde in Winterthur ihre dritte Tochter mit dem Vornamen
Sullekha geboren. Das Zivilstandsamt verweigerte mit Verfügung vom 1. April
2014 die Beurkundung der Geburt mit der Begründung, dass die gewünschte
Namensführung Sullekha Cabdikarim Goosaar nicht möglich sei.
Die hiergegen erhobene Beschwerde von Eltern und Kind wurde am 2. Mai 2014 von
der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich und sodann am 17.
September 2014 vom Verwaltungsgericht des Kantons Zürich abgewiesen.
C.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben Eltern und Kind am 23.
Oktober 2014 eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und
Anweisung des Zivilstandsamtes Winterthur, die Geburt unverzüglich unter dem
Namen Sullekha Cabdikarim Goosaar zu beurkunden. Ferner verlangen sie die
unentgeltliche Rechtspflege.
Mit Schreiben vom 21. bzw. 26. Mai 2015 verzichteten das Verwaltungsgericht
und das Zivilstandsamt Winterthur auf eine Vernehmlassung.
Die Sache wurde an der Sitzung vom 2. Juli 2015 öffentlich beraten.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid über die Beurkundung
einer Geburt; dagegen steht die Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 72 Abs. 2
lit. b Ziff. 2 BGG, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG). Zulässig sind die
Beschwerdegründe gemäss Art. 95 f. BGG.
2.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Eltern und die beiden
älteren Töchter zwischenzeitlich anerkannte Flüchtlinge im Sinn von Art. 3 bzw.
51 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) sind. Als solche seien sie
internationalprivatrechtlich - im Unterschied zu anderen Ausländern -
schweizerischen Staatsangehörigen insoweit gleichgestellt, als keine Anknüpfung
an die Staatsangehörigkeit, sondern stets eine solche an den Wohnsitz erfolge
(Art. 24 Abs. 3 IPRG). Für das anwendbare Recht bedeute diese Gleichstellung
überall dort, wo das IPRG für Ausländer eine Rechtswahl zulasse, eine
entsprechende Einschränkung der Wahlmöglichkeiten. Namentlich stehe
Flüchtlingen die bei Ausländern mögliche Rechtswahl in Bezug auf die
Namensgebung (Art. 37 Abs. 2 IPRG) nicht offen; diese bestimme sich
ausschliesslich nach Schweizer Recht. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus
Art. 12 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(Flüchtlingskonvention, SR 0.142.30), gemäss dessen Abs. 2 die bereits
erworbenen Rechte im Zusammenhang mit der personenrechtlichen Stellung zu
beachten seien. Dies treffe auf das nach Anerkennung der Eltern als Flüchtlinge
in der Schweiz geborene Mädchen nicht zu.
Das Verwaltungsgericht hat weiter erwogen, dass dem anwendbaren
schweizerischen Namensrecht die Kombination aus Vornamen und erstem Teil des
Nachnamens des Vaters als Nachname des Kindes fremd sei. Die Namensgebung
richte sich nach Art. 270 Abs. 1 ZGB und Art. 37 Abs. 2 ZStV, d.h. die Eltern
hätten sich für den Ledignamen der Mutter oder des Vaters als Nachnamen des
Kindes zu entscheiden.
3.
Die Beschwerdeführer rügen eine falsche Auslegung von Art. 24 Abs. 3 i.V.m.
Art. 37 Abs. 2 IPRG sowie eine Verletzung von Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 7 Abs.
1 Flüchtlingskonvention. Die Einschränkung der Rechtswahl bei Flüchtlingen sei
stossend und nicht mit den konkurrierenden Bestimmungen des Bundesrechts, des
Verfassungsrechts und des Völkerrechts vereinbar. Die beiden ersten Töchter
würden bereits den nach somalischem Recht bestimmten Nachnamen tragen und es
bestehe ein legitimes Interesse, dass dies als Zeichen der Familiengemeinschaft
auch für das dritte Kind möglich sei. Eine wortgetreue Auslegung von Art. 24
Abs. 3 i.V.m. Art. 37 Abs. 2 IPRG wäre deshalb stossend und die Bestimmungen
seien teleologisch zu reduzieren. Es dürfe zu keiner Benachteiligung von
Flüchtlingen gegenüber anderen Ausländern kommen. Es treffe auch nicht zu, dass
Flüchtlinge eine engere Binnenbeziehung hätten, denn sie könnten sich ebenso
wie andere Ausländer kulturell mit dem Heimatland verbunden fühlen; man könne
keine vollständige kulturelle Assimilierung verlangen, zumal unter Integration
ein Zusammenleben auf der Grundlage von gegenseitiger Achtung und Toleranz
verstanden werde. Im Übrigen gelte gemäss Art. 7 der Flüchtlingskonvention als
Minimalstandard, dass der Asylstaat Flüchtlingen die gleiche Behandlung zuteil
werden lassen müsse, die er Ausländern im Allgemeinen gewähre. In diesem Sinn
sei auch Art. 12 der Flüchtlingskonvention zu lesen. Die Eltern hätten für ihre
früheren Kinder eine Namenswahl getroffen, welche in der Schweiz zu beachten
sei. Angesichts des Grundsatzes, dass diese Wahl nicht bei jeder Geburt neu
getroffen werden könne, müsse sie auch für das dritte Kind gelten. Es wäre
stossend, wenn Flüchtlinge im Aufnahmestaat weniger Rechte hätten als im
Heimatstaat. Sodann gehe es nicht an, dass die Flucht aus dem Heimatstaat und
die Anerkennung als Flüchtling in der Schweiz ihr Heimatrecht zu einem
"Unrecht" werden lasse.
Ferner rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung der Privatsphäre (Art. 13 BV
und Art. 8 ERMK) insofern, als die Eltern ein persönliches Interesse hätten,
den Nachnamen des Kindes bestimmen zu können, eine Verletzung des
Diskriminierungsverbotes (Art. 8 BV bzw. Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK) insofern,
als sie wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe sozial ausgegrenzt
und gegenüber anderen Ausländern benachteiligt würden, sowie eine Verletzung
des Willkürverbotes (Art. 9 BV) insofern, als alles staatliche Handeln ein
Mindestmass an Gerechtigkeit erfordere.
4.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer nicht etwa vorbringen, dass
der von ihnen gewünschte Nachname für das Kind Sullekha nach schweizerischem
Namensrecht möglich wäre oder erfolgen soll.
Insbesondere machen sie zu Recht nicht geltend, dass eine Parallele zu BGE 131
III 201 zu ziehen wäre. Dort ging es um die Frage der Berücksichtigung
geschlechtsabhängiger Suffixe bei slawischen Namen. Das Bundesgericht befand,
dass dem Sohn vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Gleichbehandlung der
Geschlechter gemäss Art. 8 Abs. 3 BV nicht die von der Mutter getragene
weibliche Version des Nachnamens zuzumuten sei, weil dies eine Verneinung
seiner geschlechtlichen Identität bedeuten würde. Es ging dabei um ein und
denselben Nachnamen, welcher von Generation zu Generation übertragen wird, der
aber entsprechend dem Geschlecht des Namensträgers ein anderes Suffix aufweist
("Dzieglewski" bzw. "Dzieglewska"). Demgegenüber soll vorliegend für jede
Generation ein neuer Nachname gebildet werden, welcher sich aus dem Vornamen
und ersten Nachnamen des Vaters zusammensetzt. Es würde mithin nicht ein Name,
sondern gleichsam ein fremder Namensbildungsmechanismus übernommen, der vom
schweizerischen Namensbildungssystem, welches in Art. 270 und 270a ZGB
festgelegt wird, abweicht. Bei verheirateten Eltern sieht das schweizerische
System vor, dass bei gemeinsamem Familiennamen der Eltern das Kind diesen Namen
(Art. 270 Abs. 3 ZGB) und bei verschiedenen Namen der Eltern denjenigen ihrer
Ledignamen erhält, welchen sie zum Namen ihrer gemeinsamen Kinder bestimmt
haben (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Vorliegend soll das Kind weder den Namen Goosaar
Abuukar (Nachname des Vaters) noch den Namen Yuusef Cadow (Nachname der Mutter)
tragen, sondern Cabdikarim Goosaar heissen.
Die Beschwerdeführer beschränken sich deshalb zu Recht auf das Vorbringen, es
sei ihnen die Namensbildung nach somalischem Recht zu ermöglichen.
5.
Aufgrund der somalischen Staatszugehörigkeit der Beschwerdeführer liegt im
Zusammenhang mit der Bestimmung des Nachnamens des Kindes ein internationales
Verhältnis vor.
Mithin bestimmt sich - mangels einschlägiger Staatsverträge (vgl. Art. 1 Abs.
2 IPRG) - das anwendbare Namensrecht gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG nach
diesem Gesetz. Art. 24 Abs. 3 IPRG erklärt bei Staatenlosen und Flüchtlingen
den Wohnsitz anstelle der Staatsangehörigkeit als massgeblichen
Anknüpfungspunkt. Hintergrund dieser Regelung für Flüchtlinge ist der
Schutzgedanke, dass grundsätzlich nicht das Recht des Heimatstaates Anwendung
finde und dadurch die Anerkennung der schweizerischen Rechtsakte im
Heimatstaat, aus dem sie flüchten mussten, gefördert werde. Die
anknüpfungsmässige Gleichstellung mit schweizerischen Staatsangehörigen führt
grundsätzlich dazu, dass den Flüchtlingen verschiedene für Ausländer an sich
zugestandene Rechtswahlmöglichkeiten nicht offen stehen, wozu namentlich auch
die in Art. 37 Abs. 2 IPRG eröffnete Möglichkeit gehört, den Namen dem
Heimatrecht zu unterstellen ( KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, Zürcher Kommentar, N. 23
zu Art. 24 IPRG; WESTENBERG, Basler Kommentar, N. 11 zu Art. 24 IPRG; BUCHER,
Commentaire Romand, N. 8 zu Art. 34 IPRG; SCHWANDER, Einführung in das
internationale Privatrecht, 3. Aufl., S. 109; SCHWANDER, in: Ausländerrecht, 2.
Aufl., S. 59 Rz. 2.49). Dies bedeutet nicht, dass das Heimatrecht der
Beschwerdeführer zu "Unrecht" würde; es fehlt einfach die Möglichkeit, für
dieses Recht zu optieren, so wie auch Schweizer Bürgern keine
Rechtswahlmöglichkeit offen steht.
Die Regelung im IPRG ist klar und entspricht einer bewussten Entscheidung des
Gesetzgebers, welcher die Einschränkung der Rechtswahlmöglichkeiten angesichts
des Vorteils der grundsätzlichen Gleichbehandlung von Flüchtlingen als tragbar
erachtet hat (vgl. BBl 1983 I 325). Es gibt deshalb nichts teleologisch zu
reduzieren, zumal Bundesgesetze gemäss Art. 190 BV für die rechtsanwendenden
Behörden verbindlich sind und deshalb auch kein Raum für irgendwie geartete
Billigkeitsentscheidungen contra legem besteht, zumal die vom Gesetzgeber
gewählte Lösung auf tragbaren Gründen beruht und angesichts der den
Flüchtlingen auf dieser Grundlage zukommenden Vorteilen insgesamt den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit beachtet.
Was die Flüchtlingskonvention anbelangt, so enthält Art. 12 eine die
allgemeine Norm von Art. 7 - was immer aus dieser abzuleiten wäre -
derogierende spezifische Regelung (lex specialis) für die Frage des anwendbaren
Rechts in Bezug auf den Personenstand. Gemäss Art. 12 Abs. 1
Flüchtlingskonvention bestimmt sich die personenrechtliche Stellung eines
Flüchtlings nach dem Gesetz seines Wohnsitzlandes. Dies ist vorliegend das
schweizerische IPRG. Gemäss Art. 12 Abs. 2 Flüchtlingskonvention sind freilich
Rechte, die ein Flüchtling vorher erworben hat und die auf seiner
personenrechtlichen Stellung beruhen, von den vertragschliessenden Staaten zu
achten (vgl. auch BUCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 24 IPRG). Dies ist vorliegend
erfolgt, indem bei den zugezogenen Familienmitgliedern der nach somalischem
Recht konstituierte Name beachtet wird. Indes ist die dritte Tochter nach der
Anerkennung der Eltern als Flüchtlinge in der Schweiz geboren worden, so dass
sich ihr Nachname gemäss Art. 12 Abs. 1 Flüchtlingskonvention aufgrund der
anwendbaren schweizerischen Gesetzgebung bestimmt, mithin nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 3 IPRG und Art. 270 f. ZGB.
6.
Was die weiteren Rügen anbelangt, so stellt die fehlende Möglichkeit der
Rechtswahl weder einen rechtswidrigen Eingriff in die Persönlichkeit der Eltern
noch eine unzulässige Diskriminierung dar, zumal auch schweizerischen
Staatsangehörigen, mit welchen Flüchtlinge gleichgestellt werden, keine über
Art. 270 f. ZGB hinausgehenden Wahlrechte zustehen. Sodann können die
Beschwerdeführer nicht ernsthaft behaupten, ihnen werde in der Schweiz ein
Familienleben, wie es von Art. 8 EMRK geschützt ist, verweigert. Im Übrigen ist
entgegen der abstrakten Behauptung in der Beschwerde auch nicht ansatzweise
ersichtlich, inwiefern das Kind in irgendeiner Hinsicht benachteiligt sein
sollte (soziale Ausgrenzung bzw. Integration; schulische und berufliche
Perspektiven; Zugang zu sozialen und sozialversicherungsrechtlichen Leistungen;
etc.).
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach der seit 1. Januar 2013 gültigen
Fassung von Art. 30 Abs. 1 ZGB grundsätzlich der Weg der Namensänderung offen
stünde, soweit beachtenswerte Gründe vorliegen sollten. Ob dies der Fall ist,
bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Insgesamt ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern das Gebot der
Verhältnismässigkeit nicht beachtet und Konventionsgarantien verletzt wären.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Hingegen ist
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der mittellosen Beschwerdeführer
gutzuheissen und sie sind durch den sie vertretenden Rechtsanwalt zu
verbeiständen (Art. 64 BGG). Sodann liegen angesichts der Tatsache, dass die
Beschwerdeführer ausschliesslich von Sozialhilfe leben und dem Gebühreninkasso
kein absehbarer Erfolg beschieden sein kann, Umstände vor, welche den Verzicht
auf das Erheben von Gerichtskosten rechtfertigen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen und den
Beschwerdeführern wird Rechtsanwalt Bernhard Jüsi beigegeben.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Rechtsanwalt Bernhard Jüsi wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.--
entschädigt.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Zivilstandsamt Winterthur und dem
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 4. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. Juli 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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