II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.79/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_79/2014
Urteil vom 5. März 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Herrmann,
Gerichtsschreiber Buss.
Verfahrensbeteiligte
A.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Edelmann,
Beschwerdeführer,
gegen
B.A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Pfister,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Ehescheidung (persönlicher Verkehr),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer,
vom 27. November 2013.
Sachverhalt:
A.
A.A.________ (geb. 1970; Vater) und B.A.________ (geb. 1972; Mutter) heirateten
im Juli 2003 in Luzern. Aus der Ehe ging die gemeinsame Tochter C.A.________
(geb. 2005) hervor. Seit Februar 2009 leben die Parteien getrennt.
B.
Nachdem die Parteien im Jahr 2009 ein Eheschutzverfahren geführt hatten,
reichten beide Parteien am 7. Februar 2011 bzw. 8. Februar 2011 die
Scheidungsklage ein. Mit Entscheid vom 14. März 2013 schied das Bezirksgericht
Aarau die Ehe, stellte C.A.________ unter die elterliche Sorge der Mutter und
berechtigte den Vater, die Tochter an jedem zweiten Wochenende im Monat von
Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und
zwei Wochen Ferien im Jahr mit ihr zu verbringen. Zudem regelte es das
Besuchsrecht über die allgemeinen Feiertage und die vermögensrechtlichen
Nebenfolgen der Scheidung.
C.
Beide Parteien reichten gegen den Entscheid des Bezirksgerichts beim
Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Mit Urteil vom 27. November 2013
wies das Obergericht die gegen vermögensrechtliche Nebenfolgen der Scheidung
gerichtete Berufung der Mutter ab, soweit es darauf eintrat. Die Berufung des
Vaters hiess es im Güterrechtspunkt teilweise gut. Das ihm zustehende
Besuchsrecht fasste es insofern neu, als es ihn berechtigt erklärte, die
Tochter am ersten und dritten Wochenende im Monat von Freitag 18.00 Uhr, bis
Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen. Den Ferienanspruch beliess es
bei 2 Wochen im Jahr und auch die Feiertagsregelung behielt es bei (Ziffer 2/
3.1).
D.
D.a. A.A.________ (Beschwerdeführer) gelangt mit Beschwerde in Zivilsachen vom
28. Januar 2014 an das Bundesgericht. Er stellt das Begehren, Ziffer 2/3.1 des
obergerichtlichen Urteils aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden: "Der
Beklagte wird berechtigt erklärt, die Tochter C.A.________ an jedem zweiten
Wochenende von Freitag 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu
nehmen und fünf Wochen Ferien im Jahr mit ihr zu verbringen, welche drei Monate
im Voraus anzumelden sind." Zudem beantragt er, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, was die angefochtene
Wochenendbesuchsregelung angeht. B.A.________ (Beschwerdegegnerin) hat sich dem
Gesuch um aufschiebende Wirkung (im Gegensatz zum Obergericht) widersetzt. Mit
Präsidialverfügung vom 10. Februar 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zuerkannt.
D.b. Das Bundesgericht hat die Beteiligten zur Vernehmlassung eingeladen. Die
Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 27. Januar 2015, die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das Obergericht hat auf eine
Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdeführer hat eine Replik eingereicht,
die Beschwerdegegnerin eine Duplik.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist die in einem kantonal letztinstanzlichen
Ehescheidungsurteil (Art. 75 Abs. 1 BGG) angeordnete Regelung des persönlichen
Verkehrs und damit eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit (Art. 74 Abs. 1
BGG). Die gegen das oberinstanzliche Urteil erhobene Beschwerde gemäss Art. 72
ff. BGG ist grundsätzlich zulässig.
1.2. Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht
grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es ist nicht Aufgabe des
Bundesgerichts, Beweise abzunehmen und Tatsachen festzustellen, über die sich
das kantonale Sachgericht nicht ausgesprochen hat (BGE 136 III 209 E. 6.1 S.
214). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht einzig soweit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG). In der Beschwerde ist darzulegen, inwiefern diese
Voraussetzungen für die Abnahme neuer Beweismittel erfüllt sind (BGE 133 III
393 E. 3 S. 395; 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226 f.). Echte Noven, d.h. Tatsachen,
die sich erst nach dem Zeitpunkt zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz
keine neuen Tatsachen (mehr) vorgetragen werden durften, sind vor Bundesgericht
- soweit sie den angefochtenen Entscheid in der Sache betreffen - stets
unzulässig. Gleiches gilt für Beweismittel, die erst nach dem angefochtenen
Entscheid erstellt wurden (BGE 139 III 120 E. 3.1.2. S. 123; BGE 135 I 221 E.
5.2.4 S. 229; 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.). Auch mit der Beschwerdeantwort
dürfen keine echten Noven vorgebracht werden. Der Auszug aus dem Mailverkehr
vom Januar 2015, das Schreiben der Opferhilfestelle vom Mai 2014, die
Bestätigung einer Verwandten vom Februar 2014, das Zertifikat der Musikschule
vom April 2014, die Auszüge aus dem Mailverkehr 2014 sowie das Anwaltsschreiben
vom April 2014 sind daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - im
vorliegenden Verfahren unbeachtlich.
2.
Der Beschwerdeführer möchte das Besuchsrecht statt am ersten und dritten
Wochenende im Monat jedes zweite Wochenende ausüben. Die Regelung "1. und 3.
Wochenende" stelle gegenüber jener "jedes zweite Wochenende" ein Minus in Bezug
auf den Kontakt zwischen Vater und Tochter dar. Dies habe das Obergericht wohl
übersehen, zumal keine der Parteien einen derartigen Antrag überhaupt gestellt
habe. Auch komme die Tochter durch die neue Regelung in einen Besuchsrhythmus
hinein, der die Kontakte zu ihren Kameraden erschweren würde, denn jene würden
als Trennungs- und Scheidungskinder teilweise ebenfalls einem alternierenden
Besuchsrhythmus unterliegen.
Die Rüge ist unbegründet. Eine Verletzung von Bundesrecht durch die neu
formulierte Regelung ist nicht ersichtlich, wiewohl angesichts der Monate mit 5
Wochenenden eine Reduktion eintritt. Vielmehr handelt es sich um eine Frage des
richterlichen Ermessens. Das Wohl der gemeinsamen Tochter ist durch die
obergerichtliche Neufassung nicht gefährdet und die organisatorische Umstellung
gering. Die Anträge der Parteien sind sodann nicht entscheidend, herrscht in
diesem Bereich doch die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO). Ein Irrtum des
Obergerichts ist nicht nachgewiesen, da das Dispositiv mit der Begründung des
Entscheids nicht im Widerspruch steht und zudem der Beschwerdeführer darauf
verzichtet hat, bei der Vorinstanz ein Berichtigungsgesuch zu stellen (vgl.
Art. 334 ZPO).
3.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf das innige Verhältnis zu seiner
Tochter sodann geltend, es sei ihm anstelle des zweiwöchigen Ferienrechts ein
fünfwöchiges Ferienrecht zu gewähren.
3.1. Die Vorinstanz hat diesbezüglich im angefochtenen Entscheid ihre aktuelle
Praxis bekräftigt, wonach dem besuchsberechtigten Elternteil grundsätzlich ein
Ferienrecht von zwei Wochen pro Jahr einzuräumen ist. Voraussetzung für eine
zeitliche Ausdehnung sei in erster Linie eine positive Einstellung beider
Elternteile. Diese müssten sich wenigstens in Anwesenheit der Kinder mit
Anstand begegnen und die im Zusammenhang mit dem Besuchs- und Ferienrecht
entstandenen Probleme sachlich miteinander besprechen können. Die getroffenen
Abmachungen müssten zuverlässig eingehalten werden. Seien diese Voraussetzungen
erfüllt, sei eine Ausdehnung des Besuchs- und Ferienrechts unter Beachtung des
Kindeswohls möglich. Nachdem sich die Beschwerdegegnerin vehement gegen eine
Ausdehnung des Kontakts ausspreche, liege eine Zustimmung in diese
offensichtlich nicht vor. Vor dem Hintergrund der stark eingeschränkten
Kommunikationsfähigkeit der Parteien in Bezug auf die Kinderbelange, welche
während des gesamten Verfahrens immer wieder zum Ausdruck gebracht worden sei,
sei eine Ausdehnung nicht angezeigt.
3.2. Die Beschwerdegegnerin schliesst sich dieser Auffassung an. Das
Obergericht habe die Umstände des konkreten Einzelfalles mehr als gebührend zu
Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Es habe mit der Zusprechung eines
Ferienrechtes von zwei Wochen ein Ferienrecht im üblichen Rahmen seiner Praxis
für "unstrittige" Fälle festgelegt und damit das ihm zustehende Ermessen
offenbar nicht verletzt und sämtliche relevanten Umstände miteinbezogen;
insbesondere habe das Obergericht auch den von ihr geäusserten Bedenken
Rechnung getragen.
3.3. Der Beschwerdeführer erachtet es demgegenüber als bundesrechtswidrig,
einen üblichen Standard als Begründung für den Umfang des Kontakts zwischen
Vater und Kind anzuführen. Die Kontaktrechtsregelung zwischen einem Kind und
dem nicht obhutsberechtigten Elternteil müsse anhand der Umstände des konkreten
Einzelfalls beurteilt werden, weshalb es den Begründungsanforderungen nicht
genüge, auf standardisierte Lösungen zu verweisen. Auch habe das Obergericht
mit seiner Standardlösung die in den letzten Jahren erfolgte Entwicklung zum
Thema der Ausdehnung der Kontakte zwischen Kindern und besuchsberechtigten
Elternteilen verkannt. Überdies habe die Vorinstanz die Argumente
bundesrechtswidrig gewichtet, indem sie die negative Haltung der
Beschwerdegegnerin ohne kritische Prüfung ihrer Begründetheit als
hauptsächliches Argument für die Verweigerung eines zusätzlichen Ferienkontakts
angeführt habe. Das Kindeswohl als massgebliches Kriterium für die Festlegung
der Kontaktzeiten zwischen Kind und nicht obhutsberechtigtem Elternteil habe es
dabei ausser Acht gelassen; die aktenkundigen positiven Wirkungen des Kontakts
zwischen Vater und Kind habe es in seiner Begründung noch nicht einmal erwähnt.
4.
4.1. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
die Obhut nicht zustehen, und das unmündige Kind gegenseitig Anspruch auf
angemessenen persönlichen Verkehr. Bei dessen Ausgestaltung steht das
Kindeswohl im Vordergrund; allfällige Interessen der Eltern haben
zurückzustehen (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212).
4.2. Die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs hat, wie das Bundesgericht
jüngst im vom Beschwerdeführer zitierten BGE 139 I 315 E. 2.3 S. 319 f.
festgestellt hat, während der letzten Jahre eine erhebliche Entwicklung
erfahren. In BGE 100 II 76 E. 4 S. 81 bezeichnete das Bundesgericht im Jahr
1974 ein Besuchsrecht von einem Tag pro Monat und zwei Wochen Ferien pro Jahr
als gerichtsüblich. Heute hat sich demgegenüber die Auffassung durchgesetzt,
dass die gelungene Regelung des Kontakts zum getrennt lebenden Elternteil für
das Kind von grosser Bedeutung ist. Namentlich wird dadurch unmittelbar die
Scheidungsverarbeitung erleichtert und langfristig eine normgemässe
Persönlichkeitsentwicklung des Kindes gefördert ( JOACHIM SCHREINER, in:
Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II: Anhänge, 2. Aufl. 2011, Anh. Psych. N.
182 mit Hinweis auf DETTENBORN/WALTER, Familienrechtspsychologie, 2002, S.
179). Kinder sollen trotz Trennung der Eltern weiterhin an den Ressourcen von
Mutter und Vater teilhaben können, so dass sie von beiden Elternteilen
möglichst optimal profitieren können (vgl. HILDEGUND SÜNDERHAUF, Wechselmodell:
Psychologie - Recht - Praxis, Wiesbaden 2013, S. 46 ff.). Ein grosszügig (er)
ausgestalteter persönlicher Verkehr ist daher zunehmend verbreitet.
4.3. Welche Ordnung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern
angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und abstrakt umschreiben, sondern
entscheidet sich im konkreten Einzelfall nach richterlichem Ermessen (Urteil
5A_72/2011 vom 22. Juni 2011 E. 4.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft
die Ausübung dieses Ermessens mit Zurückhaltung (BGE 131 III 209 E. 3 S. 210
mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer weist indes zu Recht darauf hin, dass es
mit der Pflicht zur Prüfung des Kindeswohls im Einzelfall nicht vereinbar ist,
wenn für die Begründung eines Urteils einfach pauschal auf grob standardisierte
Praxen verwiesen wird (vgl. BGE 130 III 585 E. 2.1 S. 587 f.; 123 III 445 E. 3b
S. 451).
5.
Das vom Obergericht gewährte zweiwöchige Ferienrecht für ein Kind im
Grundschulalter erscheint in der Tat knapp, zumal sich dem angefochtenen
Entscheid keine konkreten Gründe für die Annahme entnehmen lassen, dass ein
grosszügigeres Ferienrecht dem Interesse der gemeinsamen Tochter zuwiderlaufen
würde. Das Obergericht führt diesbezüglich zwar seine übliche Praxis ins Feld
und verweist allgemein auf die eingeschränkte Kommunikationsfähigkeit der
Parteien in Kinderbelangen; allein mit dieser Argumentation geht es jedoch
nicht hinreichend auf den konkreten Fall ein. Insbesondere lässt das
Obergericht ausser Acht, dass pauschale Besuchsrechtskürzungen wegen schlechten
elterlichen Einvernehmens nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
unzulässig sind, hätte es der obhutsberechtigte Elternteil doch sonst in der
Hand, durch Zwistigkeiten mit dem anderen Teil den Umfang des Besuchsrechts zu
steuern. Eine Einschränkung ist lediglich dann angezeigt, wenn das Kind
andernfalls überfordert wäre, was indes nicht leichthin anzunehmen ist (vgl.
BGE 131 III 209 E. 4 und 5 S. 211 ff.). Zwar gelten in der Scheidungsforschung
Familienkonstellationen als günstig, in denen Eltern in der Erziehung
kooperieren (sog. kooperative Elternschaft). Indessen ermöglichen auch separat
positive Zuwendung und verlässlicher Kontakt beider Elternteile den Kindern
vergleichsweise gute Entwicklungschancen (sog. "parallele Elternschaft").
Voraussetzung dafür ist der Konsens der Eltern, in Nachachtung der gesetzlichen
Verpflichtung von Art. 274 Abs. 1 ZGB alles zu unterlassen, was das Verhältnis
des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt (vgl. Gisela Hötker-Ponath,
Trennung und Scheidung - Prozessbegleitende Intervention in Beratung und
Therapie, Stuttgart 2009, S. 55; KARIN BANHOLZER, Beratung hochstrittiger
Eltern im familienrechtlichen Kontext, in: FamPra.ch 2010 S. 554; BERNHARD/
LÖHRER, Kontakte des Kindes zu getrennt lebenden Eltern - Skizze eines
familienrechtlichen Paradigmenwechsels, Jusletter 12. Mai 2014, Rz. 44;
SALZGEBER/SCHREINER, Kontakt- und Betreuungsmodelle nach Trennung und
Scheidung, in: FamPra.ch 2014, S. 73 f.).
Konkrete Erwägungen zu den von der Vorinstanz befürchteten negativen
Auswirkungen der eingeschränkten Kommunikationsfähigkeit der Eltern
untereinander auf das Wohl der gemeinsamen Tochter finden sich im angefochtenen
Entscheid nicht. Die Vorinstanz hat zwar auf Seiten der Beschwerdegegnerin eine
eingeschränkte Bereitschaft festgestellt, den Kontakt zwischen C.A.________ und
dem Beschwerdeführer zu fördern, jedoch sogleich relativiert, dass das
bisherige Besuchsrecht durch den Beschwerdeführer regelmässig habe ausgeübt
werden können und zu funktionieren scheine (und sich unter diesem Aspekt keine
Umteilung der elterlichen Sorge an den Beschwerdeführer aufdränge). Aus dem
erstinstanzlichen Entscheid geht sodann hervor, dass die Kinderbefragung
ergeben hatte, dass C.A.________ das nahe Verhältnis zum Beschwerdeführer
schätzt und sehr gerne Ferien mit ihm verbringt. Dass C.A.________, wie das
Obergericht "ergänzungshalber" festhält, anlässlich der Kinderbefragung den
Wunsch geäussert hatte, den Beschwerdeführer jedenfalls nicht weniger zu sehen,
steht einer Ausdehnung des Ferienrechts selbstredend nicht entgegen. Angesichts
der heute allgemein anerkannten Bedeutung der Beziehungspflege zu beiden
Elternteilen für die gedeihliche Entwicklung des Kindes und der vom
Beschwerdeführer gezeigten Bemühungen, hätte die Vorinstanz die Angemessenheit
eines restriktiven 2-wöchigen Ferienrechts daher näher prüfen und begründen
müssen. Trotz aller Zurückhaltung bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden
ist der angefochtene Entscheid, was den Umfang des Ferienrechts betrifft, mit
Art. 273 Abs. 1 ZGB nicht zu vereinbaren. Er ist insoweit aufzuheben und zu
neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde hinsichtlich der
Ferienrechtsregelung als begründet. Mit Bezug auf das Besuchsrecht am
Wochenende bleibt es indessen beim angefochtenen Entscheid. Die Beschwerde ist
demnach teilweise gutzuheissen. Die Sache ist zur neuen Beurteilung im Sinne
der Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des
Verfahrens rechtfertigt es si ch, die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68
Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau, Zivilgericht, 2. Kammer, vom 27. November 2013 wird
hinsichtlich der Ferienrechtsregelung aufgehoben. Die Angelegenheit wird zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Zivilgericht, 2. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. März 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Buss
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