II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.787/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_787/2014
Urteil vom 4. Mai 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
1. A.________ AG,
2. B.________ AG,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Sirkka Messerli,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Emmentaler Switzerland,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Jungo,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Vereinsbeschlüsse,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 27. August 2014.
Sachverhalt:
A.
Die B.________ AG ist eine Käsehandelsfirma. Die A.________ AG ist eine
Käserei, welche Emmentaler AOC produziert. Beide Gesellschaften sind Mitglieder
des Vereins Emmentaler Switzerland.
Der Verein Emmentaler Switzerland ist eine Branchenorganisation im Sinn von
Art. 8 LwG und "bezweckt, den Emmentaler AOC als traditionelle Schweizer
Käsespezialität zu erhalten und fördert die wirtschaftliche und qualitativ
hochstehende Herstellung und Reifung sowie den Verkauf" (Art. 2 Abs. 1 der
Statuten in der Fassung vom 18. April 2008). Dazu koordiniert der Verein die
Produktions- und Verkaufsmengen sowie die Verkaufs- und Preispolitik bis und
mit Reifung (Art. 2 Abs. 3 der Statuten). Die Vereinsmitglieder setzen sich
zusammen aus Milchproduzenten, Käseherstellern sowie Reifungs- und
Handelsunternehmen (Art. 3 der Statuten).
B.
In den ersten Jahren nach der Gründung im Jahr 1997 kontrollierte der Verein
die Produktionsmenge an Emmentaler Käse. Im Frühjahr 2001 wurde die
Mengensteuerung aufgehoben und im Jahr 2006 wurde sie wieder eingeführt. Das
Instrument blieb aber innerhalb des Vereins kontrovers, insbesondere weil die
Händler ihren Umsatz gerne erhöht hätten. Im Jahr 2011 wurde die Mengenbindung
(nach einer Anzeige an die WEKO) wieder abgeschafft, jedoch im Jahr 2012 erneut
eingeführt. Auf Gesuch hin wurde sie vom Bundesrat im Jahr 2013 auch für
Nichtmitglieder verbindlich erklärt.
Vorliegend interessiert die Periode vom Mai 2007 bis Oktober 2010. Die damalige
Mengensteuerung war in einem vom Vereinsvorstand erlassenen und auf Art. 16
lit. d der Statuten beruhenden Reglement enthalten. Durch jährlichen Beschluss
der Delegiertenversammlung wurden im Anhang 1 des Reglementes jeweils
Einzelheiten zur Mengensteuerung festgehalten. Am 20. April 2007 beschloss die
Delegiertenversammlung eine verbindliche Mengenregelung für die Produktion ab
1. Mai 2007. Weiter beschloss der Vorstand eine Abgabe von Fr. 2.--/kg auf
allfälligen Überproduktionen.
Die A.________ AG verzeichnete in den Produktionsjahren 2007/2008 bis 2009/2010
Qualitätsprobleme, wobei nicht alle und nicht die ganzen Käselaibe betroffen
waren. Die Probleme kamen angeblich erst bei der Verarbeitung und Verpackung
der Käselaibe durch die B.________ AG und der Taxation durch die
Kontrollkommission zum Vorschein. In der Folge schnitt die B.________ AG die
betroffenen Teile ab und führte diese Stücke als Käse der Klasse 2 in die
Schmelzkäseproduktion. Die Teile, welche die qualitativen Anforderungen für
Ware der Klasse 1 erfüllten, wurden verpackt und als Emmentaler AOC auf den
Tafelkäse-Markt gebracht.
Zur Kompensation der Verluste schrieb die B.________ AG der A.________ AG die
abgeschnittenen Mengen in Form von sog. "Gutgewicht" für den Folgemonat gut.
Von der gesamten Käseproduktion der A.________ AG in der hier interessierenden
Periode Mai 2007 bis Oktober 2010 von total 1'584'926 kg wurden ihr insgesamt
166'500 kg gutgeschrieben. Die "Gutschrift" führte dazu, dass diese die
entsprechende Menge Emmentaler AOC nachproduzieren konnte und auch
nachproduziert hat. In den Gewichtsmeldungen bei den Einkaufsdaten zuhanden des
Vereins meldete die B.________ AG jeweils nur die Käsemenge nach Abzug der
qualitätsbedingten Schneideverluste.
Im Zusammenhang mit einem Rekurs und einer anschliessenden Kontrollwägung vom
17. Februar 2011 kam das Vorgehen der beiden Firmen zum Vorschein. Diese
kündigten Ende Februar 2011 ihre Mitgliedschaft beim Verein auf Ende April
2011, traten ihm per 1. Mai 2011 aber wieder bei, nachdem an der
Delegiertenversammlung die Aufhebung der Mengensteuerung per 30. April 2011
beschlossen worden war.
C.
Mit Beschlüssen vom 16. Juni 2011 sanktionierte der Vereinsvorstand die falsche
Mengenmeldung und die Nachproduktion betreffend die Periode Mai 2007 bis
Oktober 2010, indem er gegenüber der B.________ AG eine Konventionalstrafe von
Fr. 100'000.-- und gegenüber der A.________ AG eine Konventionalstrafe von Fr.
30'000.-- und eine Abgabe auf der Überproduktion (inkl. Nachproduktion) von Fr.
330'988.-- verhängte.
Dagegen reichten die beiden Firmen am 13. Oktober 2011 eine zivilrechtliche
Klage ein, mit welcher sie verlangten, die betreffenden Beschlüsse des
Vereinsvorstandes seien nichtig zu erklären; eventualiter verlangten sie die
Aufhebung der Beschlüsse und subeventualiter die Herabsetzung der
Konventionalstrafen auf Franken Null.
Mit Entscheid vom 3. September 2013 wies das Regionalgericht Bern- Mittelland
die Klage ab.
Mit Entscheid vom 27. August 2014 setzte das Obergericht des Kantons Bern die
gegen die B.________ AG verhängte Konventionalstrafe auf Fr. 75'000.-- herab
und wies die Klage im Übrigen ab.
D.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben die beiden Firmen am 8. Oktober
2015 eine Beschwerde an das Bundesgericht erhoben mit den Begehren um dessen
Aufhebung und Nichtigerklärung der Beschlüsse des Vereinsvorstandes,
eventualiter um deren Aufhebung, subeventualiter um Herabsetzung der
Konventionalstrafen auf Franken Null. Es wurden keine Vernehmlassungen
eingeholt.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist eine kantonal letztinstanzlich beurteilte
Zivilrechtsstreitigkeit mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert; die
Beschwerde in Zivilsachen steht offen (Art. 72 Abs. 1, Abs. 74 Abs. 1 lit. b,
Abs. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
2.
Vorab geht es um die Frage, ob die Mengenbeschränkung gemäss Reglement in den
Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fällt; bejahendenfalls stellt sich die
Anschlussfrage, ob dieses verletzt ist.
2.1. Im Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E. 2.1 hat das Bundesgericht im
Zusammenhang mit dem Verein Emmentaler Switzerland unter Hinweis auf die
Literatur erwogen, die Förderung der Qualität und des Absatzes sowie die
Anpassung der Produktion und des Angebots an die Erfordernisse des Marktes sei
Sache der Organisationen der Produzenten und der entsprechenden Branchen (Art.
8 Abs. 1 LwG). Selbsthilfemassnahmen wie die Anpassung der Produktion seien
daher grundsätzlich gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. a KG vom Geltungsbereich des
Kartellgesetzes ausgenommen.
Das Sekretariat der WEKO kam im Rahmen einer Vorabklärung am 7. Juni 2002 zum
Schluss, dass der Verein Emmentaler Switzerland gestützt auf das LwG (Ausnahme
nach Art. 3 KG) befugt sei, eine Mengensteuerung zu errichten (vgl. RPW 2002,
S. 424 ff.). Diese Schlussfolgerungen des Sekretariates wurden von der WEKO in
einem Gutachten vom 27. September 2004 (KAB 35) bestätigt; es sei davon
auszugehen, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, in diesem konkreten Bereich
keinen Wettbewerb zuzulassen.
Demgegenüber hat das Sekretariat der WEKO mit Schreiben vom 1. Juli 2011
mitgeteilt, dass nach seiner Auffassung Mengenbeschränkungen in Bezug auf
Emmentaler AOC und ähnliche Käse kartellrechtlich problematisch seien. Die WEKO
kam in ihrem Gutachten vom 22. April 2013 (BAB 2) zum Schluss, der Verein sei
ein Unternehmen im Sinn des Kartellgesetzes, auch wenn er selbst keiner
wirtschaftlichen Tätigkeit nachgehe. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG
sei im Urteil 4C.57/2006 sehr grosszügig ausgelegt worden, Art. 8 Abs. 1 LwG
sei kaum unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 lit. a KG zu subsumieren und
ebenso wenig unter denjenigen von lit. b. Andererseits habe der Gesetzgeber in
der Landwirtschaft die Planung von Produktion und Absatz in gewissen Fällen,
aber nicht vollumfänglich den kartellrechtlichen Bestimmungen unterstellen
wollen. Er habe deshalb Art. 8 LwG sehr pauschal formuliert und es sei im
Einzelfall zu prüfen, ob eine Mengenbeschränkung wenigstens noch ein gewisses
Mass an Wettbewerb zulasse. Gemäss Literatur seien Massnahmen von
Branchenorganisationen zur Mengenbegrenzung und Qualitätskontrolle
kartellrechtlich wohl nicht zu beanstanden, solange der Wettbewerb zwischen den
verschiedenen Käsesorten spiele. Dies sei vorliegend der Fall. Der Anteil von
Emmentaler AOC am in der Schweiz produzierten Hartkäse habe im Jahr 2010 bei
ca. 39% gelegen. Angesichts dieses beschränkten Marktanteils und des
Preisdrucks aufgrund von Importen aus dem Ausland könne nicht davon ausgegangen
werden, dass die Mengenregelung des Vereins dazu führe, dass der Wettbewerb im
Hartkäsemarkt gänzlich verhindert werde. Diese gelte somit nicht als
unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG.
Das Obergericht ist dem Gutachten der WEKO gefolgt und hat befunden, das Urteil
4C.57/2006, gemäss welchem die Mengensteuerung gar nicht erst unter das
Kartellgesetz falle, lasse sich heute wohl nicht mehr vertreten, aber
jedenfalls habe der Gesetzgeber im Bereich der Landwirtschaft eine gewisse
"Selbsthilfe" zulassen wollen und damit Wettbewerbsbeschränkungen in Kauf
genommen. Die in Art. 8 Abs. 1 LwG angesprochene Anpassung der Produktion an
die Erfordernisse des Marktes durch die Branchenorganisationen enthalte
zwangsläufig, dass diese den Mitgliedern Vorschriften zur Produktionsweise und
Verkaufsmenge machen dürfe. Die Konsumenten dürften nicht unter hochgejagten
Preisen leiden, hätten aber andererseits auch ein Interesse am längerfristigen
Überleben der Käsesorte "Emmentaler". Wenn dafür eine Mengenbeschränkung (mit
entsprechend höheren Preisen) strategisch nötig sei, so könne dies in Kauf
genommen werden; das sei wohl auch die Logik, welche zu der sich auf Art. 9 LwG
stützenden Allgemeinverbindlicherklärung der Mengenbeschränkung durch den
Bundesrat geführt habe. Vorliegend sei der Hartkäsemarkt als relevanter Markt
anzusehen. Angesichts des Produktionsanteils von Emmentaler AOC an den in der
Schweiz produzierten Hartkäsen sowie angesichts des seit 2007 liberalisierten
Käsemarktes, was zu einem Preisdruck aufgrund von Importen führe, verhindere
die Mengensteuerung beim Emmentaler den Wettbewerb nicht gänzlich, so dass
diese eine zu tolerierende Selbsthilfemassnahme und nicht eine unzulässige
Wettbewerbsabrede darstelle.
2.2. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf BGE 139 II 316 und machen
geltend, das Bundesgericht habe dort klarerweise die unter der geschützten
Ursprungsbezeichnung kommerzialisierte Käsesorte als relevanten Markt
definiert. Dies sei nicht nur aus Produzenten-, sondern auch aus
Konsumentensicht richtig, weil die verschiedenen AOC-Hartkäsesorten aufgrund
der Unterschiede in Geschmack und Konsistenz keineswegs substituierbar seien.
Im Verein Emmentaler Switzerland seien in praktisch marktabschliessender Weise
alle Unternehmen zusammengefasst, welche die geschützte Ursprungsbezeichnung
Emmentaler AOC verwendeten. Es gehe deshalb nicht um eine tolerierbare
Selbsthilfemassnahme und im Übrigen erlaube Art. 8 LwG keine beliebige
Mengensteuerung; diese dürfe bloss bei nicht vorhersehbaren Störungen des
Marktes eingesetzt werden. Vorliegend sei es aber um den Abbau von
Überkapazitäten und damit um die Behebung eines strukturellen Mangels gegangen.
Bei richtiger Definition des relevanten Marktes sei der Verein auf diesem
beherrschend (Art. 4 Abs. 2 KG) und die beanstandete Verhaltensweise sei
missbräuchlich (Art. 7 KG), was die Ansprüche gemäss Art. 12 KG nach sich
ziehe. Daran ändere nichts, dass der Bundesrat mit Beschluss vom 7. Juni 2013
die Mengensteuerung allgemeinverbindlich erklärt habe, denn auch diese
Verfügung könnte mit akzessorischer Normenkontrolle von allen Behörden
einschliesslich der Zivilgerichte auf Vereinbarkeit mit höherem Recht überprüft
werden. Mithin sei das Reglement betreffend die Mengensteuerung als nichtig im
Sinn von Art. 19 und 20 OR anzusehen und könne deshalb keine Grundlage für die
ausgesprochenen Sanktionen darstellen, welche folglich ihrerseits nichtig
seien.
2.3. Ob von der Rechtsprechung gemäss Urteil 4C.57/2006 vom 20. April 2006 E.
2.1 abzuweichen wäre - was einen Meinungsaustausch mit der I. zivilrechtlichen
Abteilung bedingen würde (Art. 23 Abs. 1 BGG) -, kann insofern offen gelassen
werden, als unter der Hypothese, dass das Kartellgesetz grundsätzlich anwendbar
sei, jedenfalls dem Gutachten der WEKO vom 22. Juli 2013 und den darauf
abstellenden Ausführungen des Obergerichtes zu folgen wäre, wie die
nachfolgenden Erwägungen zeigen.
In Bezug auf den relevanten Markt ist zunächst festzuhalten, dass es in BGE 139
II 316 um etwas völlig anderes ging, nämlich darum, dass einem Produzenten in
der Produktionszone der Appellation "L'Etivaz" trotz wiederholter
Aufnahmegesuche der Zugang zu den beiden Kooperativen verweigert wurde, welche
sich um die Lagerung und Reifung der betreffenden Käsesorte kümmerten, so dass
es ihm nicht möglich war, seinen Käse unter der Ursprungsbezeichnung "L'Etivaz"
zu vermarkten. Das Bundesgericht hat erwogen, dass der Markt des Endproduktes
nicht mit dem Markt für eine zu dessen Herstellung notwendigen Dienstleistung
verwechselt werden dürfe (E. 5.3 letzter Satz). Es gehe darum, dass einem
Produzenten der Zugang zur Appellation "L'Etivaz" versperrt werde und er sein
Produkt nicht entsprechend kommerzialisieren könne, obwohl er bei Erfüllung des
betreffenden Pflichtenheftes ein Recht darauf habe; entsprechend müsse dort, wo
einen Konkurrenten unzulässig der Zugang zu einer bestimmten Appellation
versperrt werde, der relevante Markt notwendigerweise restriktiver definiert
werden (E. 5.5 zweiter Absatz Mitte).
BGE 139 II 316 betrifft den Zugang zu einer Appellation für einen Produzenten
des betreffenden Produktionsgebietes. Dass hier einzig die betreffende
Appellation als relevanter Markt angesehen werden kann, ergibt sich aus der
Natur der Sache. Dies hat mit dem relevanten Markt aus Sicht des Konsumenten
nichts zu tun; für diesen ist irrelevant, ob zu der grösseren Anzahl von
Produzenten, welche ihren Käse unter einer bestimmten Ursprungsbezeichnung wie
"L'Etivaz AOP" oder "Emmentaler AOC" vermarkten, ein weiterer hinzutritt oder
nicht.
Vorliegend geht es - unter der Hypothese der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes
- um die Frage, welcher Markt im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung des
Aussenwettbewerbes relevant ist. Hierfür kann auf Art. 11 Abs. 3 lit. a der
Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 521.4)
zurückgegriffen werden, wonach der sachlich relevante Markt alle Waren und
Leistungen umfasst, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar
angesehen werden. Gemäss dem Gutachten der WEKO vom 22. April 2013 wird der
Käsemarkt von den Wettbewerbsbehörden klassischerweise in die fünf
Produktionsgruppen Frischkäse, Weichkäse, Halbhartkäse, Hartkäse und
Schmelzkäse unterteilt (Rz. 45), wobei auch andere Unterteilungen möglich sind
(insb. Rz. 49) und ländertypische Unterschiede bei den Konsumentenpräferenzen
zu anderen Abgrenzungen führen können (Rz. 50). Dass die typische
Geschmacksrichtung einer Käsesorte innerhalb der (wie auch immer definierten)
Produktionsgruppe variiert, kann nicht zu einer ausschliesslich sortenbezogenen
Marktdefinition führen, wie sie den Beschwerdeführerinnen vorschwebt, denn es
geht um Substituierbarkeit und Konkurrenz innerhalb einer bestimmten
Produktionsgruppe. Die Ansicht der WEKO und des Obergerichtes, im vorliegend
interessierenden Zusammenhang den Hartkäsemarkt als relevant anzusehen,
erscheint sachgerecht.
Angesichts eines Marktanteils von rund 40% an der Inlandproduktion von Hartkäse
und vor dem Hintergrund des grossen Preisdruckes aufgrund der Liberalisierung
des Käsemarktes ist auch der Ansicht der WEKO (Gutachten Rz. 57) und des
Obergerichts zu folgen, wonach trotz der Mengensteuerung beim Emmentaler
weiterhin ein gewisser Wettbewerb im Hartkäsemarkt bestehe, so dass diese eine
kartellrechtlich tolerierbare Selbsthilfemassnahme im Sinn von Art. 8 Abs. 1
LwG und nicht eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG
darstelle. Dies bringt sinngemäss auch die Botschaft vom 29. Mai 2002 zur
Weiterentwicklung der Agrarpolitik (Agrarpolititk 2007) zum Ausdruck (vgl. BBl
2002 4762).
Zu erwähnen ist schliesslich, dass der Bundesrat die vorliegend interessierende
Mengensteuerung als zulässig ansieht, ansonsten er diese nicht mit
Allgemeinverbindlicherklärung auf die ausserhalb des Vereins stehenden
Produzenten ausgedehnt hätte. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist nicht
ersichtlich, inwiefern die Allgemeinverbindlicherklärung gegen übergeordnetes
Recht verstossen und deshalb nichtig sein soll. Entsprechend kann noch weniger
von einer Unverbindlichkeit des Reglementes in Bezug auf die Vereinsmitglieder
ausgegangen werden. Eine solche ergibt sich auch nicht daraus, dass die
Massnahme aufgrund der unterschiedlichen Interessen der im Verein verbundenen
Akteure vereinsintern umstritten und für verschiedene Zeitperioden in und
ausser Kraft gesetzt worden ist.
3.
Die Beschwerdeführerinnen machen eine statutenwidrige Ungleichbehandlung mit
anderen Vereinsmitgliedern geltend.
3.1. Im Einzelnen geht es um die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, wonach
wegen Verstosses gegen das Reinheitsgebot sanktionierte Mitglieder aus dem
Verein ausgetreten und später "zugunsten eines einheitlichen Marktauftritts"
wieder aufgenommen worden seien, wobei sie sich zu einer fünfjährigen
Mitgliedschaft bzw. einem Fünf-Jahres-Lizenzvertrag verpflichtet hätten und am
Ende der Periode die Strafe nicht leisten müssten, wenn sie die Vereinbarung
einhielten.
3.2. Das Obergericht erwog, es seien keine Beweismittel eingereicht worden,
welche den Sachverhalt, insbesondere den Sanktionierungsgrund und die Höhe der
Sanktion, für die anderen Aussenseiter nachweise. Aber selbst bei einem
Nachweis würde kein vergleichbarer Sachverhalt vorliegen, weil gemäss dem
Gutachten der WEKO vom April 2013 das Reinheitsgebot auf wackeligen Füssen
stehe. Im Übrigen habe der Verein darauf hingewiesen, dass Sanktionen wegen
Verletzung der Mengensteuerung stets konsequent durchgesetzt worden seien und
deshalb gerade der Erlass einer diesbezüglichen Sanktion mit dem
Gleichbehandlungsgebot nicht zu vereinbaren wäre.
3.3. Im genannten Kontext geht es um die Sachverhaltsfeststellung und
Beweiswürdigung, welche offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich sein muss,
damit sie vom Bundesgericht aufgehoben oder geändert werden kann (Art. 97 Abs.
1 BGG; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; 137 III 226 E. 4.2 S. 234). Hierfür
gilt das strenge Rügeprinzip; auf ungenügend substanziierte Rügen und rein
appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (Art. 106 Abs. 2 BGG;
BGE 139 II 404 E. 10.1 S. 445; 140 III 264 E. 2.3 S. 266). Die Darlegung der
Beschwerdeführerinnen ist, auch wenn ein einziges Mal das Wort "willkürlich"
eingestreut wird, appellatorischer Natur, indem sie unter Zitierung ihrer
kantonalen Eingaben ausführen, was das Obergericht richtigerweise alles hätte
abklären und feststellen müssen. Wie die Beschwerdeführerinnen selbst
einräumen, ist nicht beweismässig erstellt, aus welchem Grund die ausgetretenen
Mitglieder sanktioniert worden sind; sie berufen sich auf Aussagen des Vereins,
wonach es um das Reinheitsgebot gegangen sei.
Im Übrigen würde es selbst bei als nachgewiesen erachtetem Sachverhalt um etwas
anderes gehen. Zum einen stünde ein Verstoss gegen eine andere Regel zur
Diskussion, welche nach den Aussagen des Obergerichts auf wackeligen Füssen
steht. Zum anderen würde es - auch nach der Darstellung der
Beschwerdeführerinnen - nicht um die Sanktionierung gehen, sondern um die
Suspendierung des Vollzuges in Abhängigkeit von der Erfüllung speziell
vereinbarter Pflichten während fünf Jahren. Im vorliegenden Fall bildet aber
die Verhängung der Sanktion und nicht deren Suspendierung oder Erlass im Fall
von mehrjährigem Wohlverhalten das Anfechtungsobjekt. Ein Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot würde deshalb selbst bei erwiesenem Sachverhalt mangels
Vergleichbarkeit der beiden Konstellationen nicht bestehen.
4.
Gegenstand der Beschwerde bildet weiter die Frage, ob nur der als Tafelware
vermarktete Emmentaler oder auch der in die Klassen 2 und 3 deklassierte Käse
der Mengensteuerung unterliegt.
4.1. Das Obergericht hat, teilweise unter Verweis auf das erstinstanzliche
Urteil, festgehalten, dass gemäss Anhang 1 lit. B Ziff. 6 ab der Version
Produktionsjahr Mai 2008 - wobei es sich bei dieser Version nur um eine
Verdeutlichung der bereits vorher gültigen Regelung handle - zur
Produktionsmenge die "gesamte in einer Produktionsstätte hergestellte Menge
Emmentaler AOC (inkl. Ortsreserve) sowie zu Klasse 2 oder 3 deklassierte Ware"
gehört. Auch bei der Regulierung der Meldungen durch die Handelsfirma werde in
Art. 4 Abs. 4 des Reglementes klar festgehalten, dass die Menge des
eingekauften Käses jeweils monatlich zu melden sei, "aufgeteilt nach
Qualitätsklasse 1 mit den Taxationsergebnissen, Klasse 2 und 3 sowie
Ortsreserve". Sodann müsse die Verwertung des zu Klasse 2 und 3 deklassierten
und zu Schmelzkäse verarbeiteten Käses gemäss Anhang L zum Kontrollhandbuch
Ziff. 3.3 Abs. 1 letzter Satz schriftlich festgehalten und den Kontrollorganen
belegt werden. Vor diesem Hintergrund greife die Argumentation der
Beschwerdeführerinnen, von der Mengenbeschränkung werde einzig der Tafelkäse
erfasst, zu kurz. Das für die Mengensteuerung gewählte System setze bereits bei
der Produktion und nicht erst beim Handel an. Bei der Festsetzung der
Gesamtmenge werde mithin einberechnet, dass ein Teil des als Emmentaler AOC
produzierten Käses nicht als Tafelware verkauft werde. Der Entscheid, auf der
Stufe des Produzenten anzusetzen, werde ersichtlich namentlich bei den
Preisbedingungen, welche auch für die Klasse 2 und 3 normiert würden. Die
Zivilgerichte seien nicht zuständig, diese strategischen und von der
Vereinsautonomie getragenen Entscheide zu hinterfragen. Immerhin erscheine das
Konzept, auf der Stufe der Käserei anzusetzen, als sinnvoll, weil diese
folglich aus finanziellen Gründen bemüht sei, von vornherein möglichst
hochstehende Ware zu produzieren. Wäre immer erst nach der Klassierung bekannt,
wie viel noch nachproduziert werden dürfe, wäre eine Planung nicht sinnvoll
möglich. Insgesamt ergebe sich angesichts der klaren Regelung, dass sowohl die
Nachproduktion durch die A.________ AG als auch die Falschmeldung der
B.________ AG einen Reglementsverstoss darstellten.
4.2. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich vor Bundesgericht erneut darauf,
dass die A.________ AG nicht mehr Emmentaler AOC (nach-) produziert habe, als
ihr insgesamt zugestanden sei, denn die deklassierte Menge sei der
Schmelzkäseproduktion zugeführt worden. Das Vorgehen mit den Gutschriften sei
branchenüblich gewesen und habe nicht gegen den wohlverstandenen Sinn des
Mengenreglements verstossen, dessen alleiniges Ziel bei richtiger Auslegung der
höhere Preis des Tafelkäses sei. Der Umstand, dass die freigegebene
Produktionsmenge gemäss Anhang lit. B Ziff. 6 des Reglementes nicht nur
Emmentaler AOC der Qualitätsklasse 1, sondern auch zur Klasse 2 und 3
deklassierten Käse erfassen soll, stehe im Widerspruch zu Sinn und Zweck der
auf die Qualitätsklasse 1 ausgerichteten Regelung. Widersprüchliche
Bestimmungen seien aber zu Ungunsten des Verfassers, also des Vereins
auszulegen.
4.3. Aus den massgeblichen Reglementsbestimmungen geht deutlich hervor, dass
sich die Mengensteuerung auf sämtliche Klassen bezog und die jeweiligen Mengen
separat zu melden waren. Vor diesem Hintergrund fehlt es an einer Unklarheit,
welche Anlass sein könnte, die betreffenden Bestimmungen contra stipulatorem
auszulegen. Ebenso wenig bestehen Gründe, die Bestimmungen in dem von den
Beschwerdeführerinnen gewünschten Sinn teleologisch zu reduzieren, macht doch
bereits Art. 1 Abs. 1 des Reglementes klar, dass der Vorstand "die
Gesamtproduktionsmenge" festlegen und nicht nur die als Tafelkäse vermarktete
Menge steuern soll. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten im Übrigen nicht, dass
aus diesem Grund für die Mengensteuerung auf der Stufe der Produktion und nicht
auf derjenigen des Handels angesetzt wird. Ob diese Systemwahl - für welche es
gemäss den kantonalen Erwägungen plausible Argumente gibt - eine sinnvolle
Entscheidung ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
4.4. Das weitere Argument, die als "illegal" bezeichnete Menge des
nachproduzierten Emmentaler AOC habe lediglich 0,18% der Gesamtproduktion der
dem Verein angeschlossenen Mitglieder ausgemacht und sei deshalb
vernachlässigbar, verfängt nicht. Würde man dieser Argumentation folgen, wären
selbst massive Verstösse von Kleinproduzenten gewissermassen legitim. Sodann
wäre der Verstoss eines Grossproduzenten, welcher eine bestimmte kleine Menge
nachproduziert, identisch mit demjenigen eines Kleinproduzenten, welcher die
gleiche Menge nachproduziert, welche bei ihm aber einen Grossteil der
Produktion ausmacht; gemäss Art. 23 der Statuten bzw. Art. 15 des Reglementes
richtet sich die Höhe der Konventionalstrafe aber u.a. nach der Intensität des
Verschuldens. Im Übrigen leuchtet noch weniger ein, dass ein Verstoss
angesichts der schweizweiten Gesamtproduktion sogar sanktionslos bleiben soll.
Es geht hier um Fragen der Bemessung der Sanktion (dazu E. 7) und nicht um die
Grundsatzfrage der Sanktionierung.
Nichts zur Sache tut schliesslich, ob die Interkantonale Zertifizierungsstelle
OiC, welche das Vorgehen als "schwerwiegende Nicht-Konformität" bewertet hat,
nur für die Einhaltung des Pflichtenhefts oder auch für die Mengenkontrolle
zuständig ist. Der Vorstand als statutarische Sanktionsinstanz (Art. 23 Abs. 1
der Statuten und Art. 15 Abs. 1 des Reglementes) hat einen eigenständigen
Beschluss gefasst, welcher das Objekt der auf Art. 75 ZGB gestützten
Anfechtungsklage vor den Zivilgerichten bildet. In diesem Rahmen ist die
Rechtsfrage zu entscheiden, ob der sanktionierende Beschluss gesetzes- oder
statutenwidrig ist.
5.
Bestritten ist weiter die genügende statutarische Grundlage für die Auferlegung
einer Konventionalstrafe und einer Abgabe für die Überproduktion.
5.1. Art. 23 Abs. 1 der Statuten und Art. 15 Abs. 1 des Reglementes in den
unveränderten Fassungen 2007-2010 enthalten deckungsgleich die Androhung, dass
bei Verstössen von Vereinsmitgliedern gegen die Statuten, das Reglement, das
Pflichtenheft Emmentaler oder das Kontrollhandbuch und dessen Anhänge je nach
Ausmass der festgestellten Widerhandlungen sowie nach Intensität (jedoch
unabhängig vom Vorliegen und vom Nachweis) des Verschuldens eine
Konventionalstrafe von mindestens Fr. 5'000.-- bis höchstens Fr. 100'000.--
ausgesprochen und der bewirkte finanzielle Vorteil zusätzlich zur
Konventionalstrafe eingefordert wird.
Das Obergericht hat befunden, damit liege eine genügende statutarische bzw.
reglementarische Grundlage für die Konventionalstrafe und die Abschöpfung der
finanziellen Vorteile vor. Es könne offen bleiben, ob Vereinssanktionen
verschuldensunabhängig ausgesprochen werden könnten, denn gemäss Art. 97 OR
werde das Verschulden jedenfalls vermutet. Sodann hätten die
Beschwerdeführerinnen die Gutgewichte transparent in den Einkaufsabrechnungen
oder den Mulchenkarten aufgenommen, wenn sie nicht gewusst oder zumindest
geahnt hätten, dass ihr Vorgehen reglementswidrig sei. Ein Verschulden würde im
Übrigen nicht nur bei einer bewussten Umgehung der Vorschriften, sondern auch
dann vorliegen, wenn der Verstoss bei pflichtgemässer Umsicht hätte
festgestellt werden können.
Weiter hat das Obergericht festgehalten, dass die Überproduktion gemäss
Beschlüssen des Vorstandes ab dem Produktionsjahr 2007/2008 mit Fr. 2.--/kg
abgeschöpft wird, was sich aus einer Mitteilung in der ES-Press, Ausgabe 6/08,
sowie aus den Schreiben zur quartalsweisen Produktionsfreigabe, den
Abrechnungen und den Rechnungen ergebe. Der "Abschöpfungs-Preis" sei über die
Jahre unverändert geblieben und den Beschwerdeführerinnen bekannt gewesen.
Indem nicht auf die konkrete Gewinnmarge abgestellt bzw. die Betriebskosten
nicht berücksichtigt, sondern die Höhe des erwirtschafteten Vorteils aufgrund
von pauschalen Bruttomargenberechnungen festgelegt werde, sei die
Gleichbehandlung der Vereinsmitglieder gewährleistet; das Vorgehen sei
zweckmässig und im Übrigen auch verhältnismässig, betrage doch die Abschöpfung
z.B. bei der Greyerzer-Überproduktion Fr. 5.--/kg.
5.2. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die ihnen auferlegten
Konventionalstrafen und Abgaben hätten pönalen Charakter und stellten
Vereinsstrafen dar, weshalb sie einer klaren statutarischen Grundlage
bedürften, welche nicht gegeben sei. Der in Art. 23 der Statuten vorgesehene
Strafrahmen sei viel zu weit und unbestimmt; er stelle eine Blankettnorm dar.
Zudem würden die Statuten für die Bemessung in widersprüchlicher Weise
festhalten, dass sich die Höhe u.a. nach dem Verschulden richte, dieses aber
weder vorliegen noch nachgewiesen werden müsse. Sodann lege das Obergericht
nicht dar, weshalb die in den Statuten zusätzlich zur Konventionalstrafe
vorgesehene Abschöpfung den viel zu weiten Strafrahmen für die
Konventionalstrafe genügend konkretisieren soll. Im Übrigen fehle es auch für
die Abschöpfung wegen angeblicher Überproduktion an einer statutarischen oder
reglementarischen Grundlage, beruhe diese Abgabe doch lediglich auf einem
Beschluss des Vorstandes. Entgegen dem Obergericht genüge diesbezüglich Art. 16
der Statuten nicht als Ermächtigungsnorm. Schliesslich treffe beide Firmen kein
Verschulden, weil sie ja gerade überzeugt gewesen seien, dass das seit
Jahrzehnten praktizierte Vorgehen mit dem Sinn und Zweck des Mengenreglementes
in Einklag gestanden habe; sie hätten das sog. "Gutgewicht" denn auch nie
verheimlicht.
5.3. Wenn ein privater Verein zur Erreichung seines Zwecks Regeln und
Bestimmungen aufstellt, denen sich seine Mitglieder unterwerfen, ist es
grundsätzlich zulässig, dass er Sanktionen vorsieht, um die Verpflichtungen der
Mitglieder abzusichern (Urteil 4P.240/2006 vom 5. Januar 2007 E. 4.2). Ist als
Sanktion die Verhängung einer Geldleistung vorgesehen, wird teils von
"Konventionalstrafe", teils von "Vereinsstrafe" gesprochen. Wesentlich ist,
dass es sich dabei um Sanktionen privatrechtlicher Natur handelt und sie der
richterlichen Herabsetzung gemäss Art. 163 OR unterliegen (BGE 80 II 123 E. 3b
S. 133; RIEMER, Berner Kommentar, N. 224 ff. zu Art. 70 ZGB; HEINI/ Scherrer,
Basler Kommentar, N. 18 ff. zu Art. 70 ZGB; Heini/ Portmann, Das schweizerische
Vereinsrecht, SPR II/5, Rz. 316 f.; BERETTA, Wirtschaftliche Vereine in der
Schweiz, Diss. Basel 2001, S. 161). Solche Sanktionen bedürfen einer klaren
statutarischen Grundlage ( RIEMER, a.a.O., N. 210 zu Art. 70 ZGB; HEINI/
SCHERRER, a.a.O., N. 22 zu Art. 70 ZGB).
Vorliegend sind die verhängten Sanktionen in Art. 23 der Statuten vorgesehen.
Ebenfalls vorgesehen sind sie in Art. 15 des Reglementes über die
Mengensteuerung, zu dessen Erlass Art. 16 lit. d der Statuten den
Vereinsvorstand ausdrücklich ermächtigt. Ob der Bussenrahmen in der
statutarischen bzw. reglementarischen Grundlage ausdrücklich aufgeführt sein
muss (dazu BGE 57 I 200 E. 3 S. 204; Riemer, a.a.O., N. 230 zu Art. 70 ZGB),
kann offen bleiben, weil der Rahmen für die Konventionalstrafe vorliegend so
oder anders genügend abgesteckt ist: Sie beträgt mindestens Fr. 5'000.-- und
höchstens Fr. 100'000.--; sodann werden auch Kriterien für die Bemessung
innerhalb dieses Rahmens genannt, nämlich das Ausmass der Widerhandlung und die
Intensität des Verschuldens, soweit ein solches vorliegt. Die Vereinsmitglieder
konnten mithin ermessen, was ihnen bei einer Pflichtverletzung drohen würde.
5.4. Die Frage des Wissens der Beschwerdeführerinnen betrifft den Sachverhalt.
Sie behaupten in appellatorischer Weise, nichts vom Reglementsverstoss gewusst
und die "Gutgewichte" nie verheimlicht zu haben, ohne in diesem Zusammenhang
eine Verletzung des Willkürverbots anzurufen und mit substanziierten Rügen
aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht mit den gegenteiligen Feststellungen in
Willkür verfallen sein soll. Auf die Vorbringen ist mithin nicht einzutreten
(vgl. E. 3.2) und für das bundesgerichtliche Verfahren ist gemäss Art. 105 Abs.
1 BGG die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung des Obergerichts
massgeblich, dass die Beschwerdeführerinnen bewusst gegen die relevanten
Vorschriften verstossen haben oder jedenfalls um diese Vorschriften hätten
wissen müssen und sie pflichtwidrig nicht beachtet haben. Die (in E. 4.1
aufgeführten) Vorschriften sind denn auch klar und können einer seit
Jahrzehnten tätigen Käsehandelsfirma unmöglich verborgen geblieben sein.
5.5. Nicht zu folgen ist ferner dem Einwand, die Statuten würden erst ab dem
Produktionsjahr 2008/2009 explizit festhalten, dass auch die Ortsreserve sowie
die zu Klasse 2 und 3 deklassierte Ware zur Produktionsmenge gehörten. Beide
kantonalen Instanzen haben befunden, dass es sich lediglich um die Präzisierung
einer bereits vorher und mithin auch für das Produktionsjahr 2007/2008 gültige
Regelung gehandelt habe. Dies ist eine Sachverhaltsfeststellung, welche die
Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Willkürrüge, sondern lediglich mit einer
appellatorischen Gegenbehauptung anfechten.
5.6. Eine genügende Grundlage besteht auch für die Abschöpfung von Fr. 2.--/kg
Überproduktion. Die Einforderung finanzieller Vorteile zusätzlich zur
Konventionalstrafe ist als Sanktion direkt in Art. 23 Abs. 1 der Statuten
festgelegt. Sodann ermächtigt Art. 16 lit. d der Statuten den Vorstand,
Reglemente zu erlassen, insbesondere bezüglich der Mengensteuerung. Der
Beschluss des Vorstandes, die Abschöpfung auf Fr. 2.--/kg Überproduktion
festzulegen, vermag sich somit auf eine Delegationsnorm zu stützen. Das
Obergericht hat weiter - für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 1
BGG), zumal diesbezüglich keine Willkürrügen erhoben worden sind - die
Sachverhaltsfeststellung getroffen, dass die Beschlüsse des Vorstandes über den
"Abschöpfungs-Preis" in der ES-Press 6/08, in den Schreiben zur quartalsweisen
Produktionsfreigabe, den Abrechnungen und den Rechnungen festgehalten worden
seien, belegt erstmals für den 20. Juni 2007 betreffend Mai bis August 2007 und
sodann periodisch bis zum 27. August 2010 betreffend Februar bis April 2010.
Somit war die Höhe der Abschöpfung den Vereinsmitgliedern zur Kenntnis gebracht
worden. Das Obergericht hat denn auch die - ebenfalls nicht mit Willkürrügen
angefochtene - Feststellung getroffen, dass den Beschwerdeführerinnen die
Regelung bekannt gewesen sei.
6.
Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, dass sie keine Gelegenheit
erhalten hätten, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, obwohl sie
erklärt hätten, in Zukunft allfällige nachträglich auftauchenden
Qualitätsprobleme nicht mehr über "Gutgewichte", sondern durch Minderproduktion
zu kompensieren. Die A.________ AG habe im Jahr 2011 denn auch tatsächlich 180
Tonnen weniger Emmentaler AOC Tafelware produziert als ihr zugeteilt worden sei
und damit die ihr vorgeworfene Überproduktion mehr als kompensiert.
Diese Ausführungen zielen auf den in Art. 23 Abs. 1 der Statuten und in Art. 15
Abs. 1 des Reglementes aufgeführten Vorbehalt, dass die Sache als erledigt
gelte, wenn der rechtmässige Zustand innerhalb einer durch den Verein
angesetzten Frist wiederhergestellt werde. Das Obergericht hat befunden, dass
zwischen den Falschmeldungen einerseits und der Nachproduktion andererseits zu
unterscheiden sei. Die Falschmeldungen liessen sich per se nicht rückgängig
machen, weshalb das Versprechen künftigen Wohlverhaltens keine
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes darstellen könne. Was sodann die
Überproduktion anbelange, sei eine Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes ebenfalls nicht möglich, weil die Steuerung der Produktion
periodengerecht erfolgen müsse, was bei einer erst Jahre später erfolgenden
Kompensation nicht der Fall sei.
Diese Sichtweise, wie sie bereits von der ersten Instanz vertreten worden ist,
erscheint sachgerecht. Die fehlerhafte Gewichtsmeldung verstösst gegen Art. 4
Abs. 4 des Reglements; die Nachproduktion ist ein Verstoss gegen die
Mengensteuerung gemäss Anhang 1 lit. B Ziff. 6 des Reglements (bzw. lit. B
Ziff. 8 in den späteren Anhängen). Meldung wie Produktion müssen
periodengerecht erfolgen, anders ist eine Steuerung gar nicht möglich. Das erst
nach Jahren des anhaltenden Verstosses erfolgende Versprechen, sich in Zukunft
an die Vorschriften zu halten, ist deshalb nicht geeignet, rückwirkend den
rechtmässigen Zustand in Bezug auf die Meldung oder die Produktion und damit
die Steuerungsmöglichkeit für die vergangenen Perioden wiederherzustellen.
7.
Beschwerdethema ist schliesslich die Frage der Höhe bzw. der Herabsetzung der
Konventionalstrafen.
7.1. Das Obergericht hat befunden, dass angesichts der mehrjährigen Dauer, der
systematisch angelegten Umgehung der relevanten Regelungen und der beachtlichen
Menge von 165 t an falsch gemeldetem und nachproduziertem Käse ein enormer und
einzigartiger Regelverstoss erfolgt sei. Spezifisch für die B.________ AG hat
es erwogen, dass die Firma mit C.________ ein Vorstandsmitglied gestellt habe,
welches über die Zielsetzungen des Vereins und die Funktionsweise der
reglementarischen Steuerungs- und Kontrollmechanismen bestens habe orientiert
sein müssen. Er habe in der Parteibefragung auch zugegeben, den Käsereien
geraten zu haben, die Qualitätsmängel mit Gutgewichten zu kompensieren. Die
Firma sei mithin Anstifterin zu den Regelwidrigkeiten gewesen und es sei von
einem vorsätzlichen Handeln auszugehen. Trotz der Einmaligkeit der Vorfälle sei
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es sich beim Betrag von Fr. 100'000.-- um
das Maximum des Sanktionsrahmens handle und noch schlimmere Verstösse denkbar
wären, weshalb eine gewisse Herabsetzung der Konventionalstrafe auf Fr.
75'000.-- vorzunehmen sei. Spezifisch mit Bezug auf die A.________ AG hat das
Obergericht erwogen, dass auch diese jegliche Einsicht in ihr Verhaltensunrecht
vermissen lasse. Andererseits sei davon auszugehen, dass die Idee mit den
"Gutgewichten" nicht von ihr stamme. Zudem werde bei ihr im Unterschied zur
B.________ AG der finanzielle Vorteil abgeschöpft, weshalb die
Konventionalstrafe deutlich tiefer anzusetzen sei. Unter Würdigung der
genannten Umstände erscheine der vom Vorstand festgelegte Betrag von Fr.
30'000.-- angemessen.
7.2. Soweit die Beschwerdeführerinnen die bereits erwähnten und im Widerspruch
zu den Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid stehenden
Sachverhaltsvorbringen wiederholen (sie seien sich eines Verstosses gegen die
Mengensteuerung gar nicht bewusst gewesen; es liege eine rückwirkende
Sanktionierung vor), ohne diesbezüglich Willkürrügen zu erheben, sind sie nicht
zu hören.
Angesichts der - mangels tauglicher Willkürrügen - für das Bundesgericht
verbindlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG), dass es sich um vorsätzliche
Verstösse handelte, ist das rechtliche Vorbringen, Vereinsstrafen dürften nur
verschuldensabhängig erfolgen, gegenstandslos.
Kein Argument kann sodann sein, dass die Nachproduktion insgesamt nur 0,18% der
schweizerischen Gesamtproduktion an Emmentaler entsprochen habe. Die falsch
deklarierte und unerlaubt nachproduzierte Menge von 165 t ist absolut gesehen
beachtlich und machte über 10% der Produktion der A.________ AG während des
interessierenden Zeitraumes aus, weshalb es sich um einen schwerwiegenden
Verstoss und nicht um eine Bagatelle handelt.
Insgesamt erscheinen die oberinstanzlichen Ausführungen zutreffend und besteht
kein Anlass, korrigierend in das Ergebnis einzugreifen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf
eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind folglich den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenseite ist
kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. Mai 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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