II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.746/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_746/2014
Urteil vom 30. April 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Zbinden.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Leimbacher,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Daniela Giovanoli,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Obhutsentzug, Ehescheidung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, vom 22. August 2014.
Sachverhalt:
A.
A.a. A.________ (Mutter) und B.________ (Vater) ehelichten sich im Jahr 2002.
Aus dieser Beziehung gingen die Kinder C.________ (2004), D.________ (2006) und
E.________ (2010) hervor. Im Jahr 2011 wurde die Obhut über die Kinder im
Rahmen von Eheschutzmassnahmen der Mutter zugeteilt. Dem Vater wurde ein
(begleitetes) Besuchsrecht eingeräumt, und es wurde eine
Erziehungsbeistandschaft errichtet.
Weil das Besuchsrecht nicht wie vorgesehen umgesetzt werden konnte, gab die
damals zuständige Kindesschutzbehörde ein Gutachten zur Beurteilung der
Besuchsrechtssituation, der erzieherischen Fähigkeiten der Eltern und der
eventuellen Anordnung von Kindesschutzmassnahmen in Auftrag. In einem Schreiben
vom 6. Dezember 2013 teilte die Gutachterin einleitend mit, "aufgrund der
Weigerung der Zusammenarbeit der Kindsmutter" sei sie nicht in der Lage
gewesen, umfassende Abklärungen zu tätigen und den Auftrag vollständig
auszuführen. Die Kindsmutter habe sich geweigert, die Kinder zu einem ersten
Kontakt mit der Gutachterin alleine und anschliessender
interaktionsdiagnostischer Untersuchung im Beisein des Kindsvaters zu bringen.
Es sei deshalb auch nicht möglich gewesen, Lehrpersonen und andere
Betreuungspersonen zu kontaktieren. Das Verhalten der Mutter zeige deutlich
depressive Komponenten, aber auch eine ausgeprägte zwanghafte
Persönlichkeitsstörung auf. Die Mutter projiziere ihre wahnhaften Ängste auf
die Kinder, weshalb deren Wohl gefährdet sei. Gestützt darauf schlug die
Gutachterin vor, der Mutter die Obhut zu entziehen und die Kinder vorübergehend
zu platzieren und zu begutachten, idealerweise im Rahmen einer stationären
Begutachtung in einer kinder- und jugendpsychiatrischen Einrichtung.
A.b. Zwischen den Parteien ist seit dem 28. Januar 2014 beim Regionalgericht
Bern-Mittelland ein Scheidungsverfahren hängig. Gestützt auf das in das
Verfahren eingebrachte Gutachten vom 6. Dezember 2013 beschloss der
Gerichtspräsident mit Verfügung vom 14. März 2014, von Amtes wegen die Frage
nach einem vorübergehenden Obhutsentzug zwecks Begutachtung der Kinder zu
prüfen. Es wurden die Eltern und die involvierten Kindesschutzbehörden zur
Vernehmlassung eingeladen. Die Beiständin der Kinder, die Kindesschutzbehörden
und der Vater unterstützten den Vorschlag des Gerichtspräsidenten, während die
Beschwerdeführerin sich dagegen zur Wehr setzte. Sie beantragte, es sei ein
interventionistisches Gutachten in Auftrag zu geben, eine Familientherapie
anzuordnen und das Familiengericht Zofingen zu beauftragen, einen Beistand für
die Kinder zu ernennen und ihn namentlich zu beauftragen, die Kinder auf
Kontakte mit dem Vater vorzubereiten, die Kontakte zu begleiten und
auszuwerten. Einen Antrag auf Anhörung der Kinder stellte sie nicht. Die Kinder
wurden in der Folge auch nicht angehört. Mit Entscheid vom 13. Juni 2014 über
vorsorgliche Massnahmen entzog das Regionalgericht Bern-Mittelland der Mutter
die Obhut über die drei gemeinsamen Kinder bis auf Weiteres, übertrug sie
zwecks Erstellung eines Gutachtens und allfälliger weiterer Abklärungen auf die
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Zofingen und wies diese Behörde an,
eine geeignete Institution für die Kinder zu bestimmen.
B.
Mit Entscheid vom 22. August 2014 wies das Obergericht des Kantons Bern die von
der Mutter gegen den erstinstanzlichen Massnahmeentscheid erhobene Berufung ab.
Es entzog die Obhut über die Kinder "bis auf Weiteres" (Dispositiv-Ziff. 1),
ordnete die Platzierung der Kinder zwecks Erstellung eines Gutachtens und
allfälliger weiterer Abklärungen stationär in einer geeigneten kinder- und/oder
jugendpsychiatrischen Institution an (Dispositiv-Ziff. 2), lud die KESB
Zofingen ein, eine geeignete Institution für die drei Kinder zu bestimmen und
den Aufenthalt der Kinder in dieser Institution zu organisieren, wobei jene bis
zum Eintritt in die Institution bei der Mutter bleiben sollen (Dispositiv-Ziff.
3). Obwohl die Mutter vor Obergericht eine entsprechende Rüge vorgetragen
hatte, wurden die Kinder auch in diesem Verfahrensabschnitt nicht vom Gericht
angehört.
C.
Mit Eingabe vom 24. September 2014 (Postaufgabe) hat die Mutter beim
Bundesgericht gegen den Entscheid des Obergerichts vom 22. August 2014
Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Entscheid des
Obergerichts aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Kinder anzuhören.
Eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren ersucht sie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2014 wurde der Beschwerde auf Antrag der
Beschwerdeführerin und entgegen dem Begehren des Vaters (des Beschwerdegegners)
aufschiebende Wirkung zuerkannt.
E.
Der Beschwerdegegner schliesst in seiner Vernehmlassung vom 6. Februar 2015 auf
Abweisung der Beschwerde. Er ersucht überdies um unentgeltliche Rechtspflege.
Die Vernehmlassung wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. Das
Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen.
F.
Mit Verfügung vom 27. März 2015 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen
erklärt.
G.
Die Beschwerde wurde an der Sitzung der II. zivilrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichts vom 30. April 2015 öffentlich beraten und das Urteil
anschliessend an die Beratung und Abstimmung mündlich eröffnet.
Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren. Dabei handelt es sich um
vorsorgliche Massnahmen im Sinn von Art. 98 BGG (BGE 133 III 393 E. 5.1 S.
397). Überdies liegt ein Endentscheid vor (Art. 90 BGG; BGE 134 III 426 E. 2.2
S. 431). Da vorliegend lediglich die Obhut über die Kinder strittig ist,
handelt es sich um eine Streitsache ohne Vermögenswert. Die Beschwerdeführerin
war Partei im kantonalen Verfahren. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid
besonders berührt und verfügt somit über ein schützenswertes Interesse an der
Beschwerde (Art. 76 Abs. 1 BGG). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu
keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.2. Entscheide über vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens
unterstehen Art. 98 BGG. Liegen vorsorgliche Massnahmen im Streit, kann einzig
die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG). Das
Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft
die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten nur insofern, als eine solche
Rüge in der Beschwerde vorgebracht und hinreichend begründet worden ist (Art.
106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde ist folglich klar und detailliert anhand der
Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern
verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE
133 III 393 E. 6 S. 397; 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit Hinweisen). Wird eine
Verletzung des Willkürverbots geltend gemacht, muss im Einzelnen aufgezeigt
werden, in welcher Hinsicht der Entscheid an einem qualifizierten und
offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246 mit Hinweis). Wird
eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift
dargelegt werden, inwiefern diese Feststellung willkürlich oder durch eine
andere Rechtsverletzung im Sinn von Art. 95 BGG (z.B. Art. 29 Abs. 2 BV oder
Art. 8 ZGB) zustande gekommen ist (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.2.2 und 1.4.3 S.
255) und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens
entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 in fine BGG; BGE 135 I 19 E. 2.2.2 S.
22).
2.
Die kantonalen Instanzen haben von einer Anhörung der drei Kinder der Ehegatten
abgesehen. Die Vorinstanz hielt dafür, die Anhörung sei nie förmlich beantragt
worden. Zudem habe die Mutter die fehlende Anhörung durch den Gutachter Dr.
F.________ selbst zu verantworten. Schliesslich handle es sich nur um einen
vorübergehenden Entzug der Obhut. Die Beschwerdeführerin rügt in diesem
Zusammenhang eine Verletzung von Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; KRK) sowie von Art. 11 BV. Sie macht
geltend, es bedürfe keines Antrages; abgesehen davon spiele es keine Rolle, ob
die Obhut lediglich vorsorglich entzogen werde, zumal die Kindesinteressen
vorliegend auch dadurch betroffen seien.
3.
Nach Art. 11 Abs. 1 BV haben Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen
Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung und Entwicklung. Sie üben ihre
Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit selbst aus (Art. 11 Abs. 2 BV). Diese
Verfassungsbestimmung ist indes zu wenig konkret ausgestaltet, um aus ihr
direkt ein zwingendes Recht des Kindes auf Anhörung abzuleiten (BGE 126 II 377
E. 5d).
4.
Die Beschwerdeführerin beruft sich ferner auf Art. 12 KRK. Als Inhaberin der
elterlichen Sorge ist sie zu dieser Rüge berechtigt (vgl. Urteil 5A_465/2012
vom 18. September 2012 E. 4.2; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Anhörung des Kindes,
AJP 1999, S. 1579). Da das Bundesgericht die Anwendung des Bundesrechts im
Rahmen von Art. 98 BGG nur auf Willkür überprüft (Urteil 5A_261/2009 vom 1.
September 2009 E. 1.2, nicht veröffentlicht in: BGE 135 III 608) und die
Beschwerdeführerin keine rechtsgenügend begründeten Willkürrügen erhoben hat
(Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 133 III 393 E. 6 S. 397; 134 I 83 E. 3.2. S. 88 mit
Hinweisen), gilt es als erstes klarzustellen, ob es sich bei Art. 12 KRK um ein
verfassungsmässiges Recht handelt.
4.1. Ein Teil der Doktrin hüllt sich bezüglich dieser Frage in Stillschweigen
oder bekundet Unsicherheit. HÄBERLI/MERZ (in: Prozessieren vor Bundesgericht,
4. Aufl. 2014 S. 273 Rz. 5.90) äussern die Meinung, die Frage müsse "wohl"
bejaht werden. Sie verweisen dabei auf BGE 124 III 90 E. 3c, wobei sich an der
angegebenen Stelle nichts Derartiges entnehmen lässt. Nach JEAN ZERMATTEN (La
Convention relative aux droits de l'enfant, in: Introduction aux droits de
l'homme, 2014, S. 326), handelt es sich bei Art. 12 KRK um ein persönliches
Recht des Kindes auf Anhörung.
4.2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem die Konkretisierung dieses
Begriffes obliegt, qualifiziert als verfassungsmässige Rechte Bestimmungen, die
dem Bürger einen Schutzbereich gegen staatliche Eingriffe sichern wollen oder
welche, obwohl vorwiegend im öffentlichen Interesse erlassen, auch noch
individuelle Interessen schützen. Bei der Bestimmung des Vorliegens von
verfassungsmässigen Rechten stellt das Bundesgericht insbesondere auf das
Rechtsschutzbedürfnis und die Justiziabilität ab (BGE 131 I 366 E. 2.2 S. 368
mit Hinweisen, die kantonalen Verfassungen betreffend).
4.3. Art. 12 KRK stellt einen direkt anwendbaren Rechtssatz dar, dessen
Verletzung beim Bundesgericht angefochten werden kann (BGE 124 III 90 E. 3a S.
92). Diese Rechtsprechung erging im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde
wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland (Art. 84 Abs. 1 lit. c des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der
Bundesrechtspflege [Bundesrechtspflegegesetz OG]) und beantwortete somit nicht
die Frage, ob es sich bei Art. 12 KRK um ein verfassungsmässiges Recht handelt.
Immerhin ist dadurch ergründet, dass Art. 12 KRK zu den direkt anwendbaren
(self-executing) Bestimmungen zählt.
4.4. Das durch Art. 12 KRK garantierte Recht des Kindes, in allen es
betreffenden Belangen angehört zu werden, bildet auch Gegenstand des
innerstaatlichen Rechts: Unter dem 7. Titel "Kinderbelange in
familienrechtlichen Angelegenheiten" und der Marginalie "Anhörung des Kindes"
sieht Art. 298 Abs. 1 ZPO vor, dass das Kind durch das Gericht oder durch eine
beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört wird, sofern
sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht Art. 12 KRK dem Kind keinen
umfangreicheren Rechtsanspruch als Art. 298 ZPO (Urteil 5A_465/2012 vom 18.
September 2012 E. 3.1.1). Angesichts des in der Zivilprozessordnung geregelten,
teilweise sogar umfangreicheren Rechtsanspruchs des Kindes auf Anhörung besteht
kein Rechtsschutzbedürfnis und somit auch kein Grund, Art. 12 KRK als
verfassungsmässiges Recht zu qualifizieren.
5.
Auf die ungenügend begründete und damit unzulässige Beschwerde (Art. 42 Abs. 2
BGG) ist folglich nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG), die
überdies den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren zu
entschädigen hat (Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG).
6.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege sind gutzuheissen, da
sich die Beschwerde und der Standpunkt des Beschwerdegegners nicht als von
vornherein aussichtslos erwiesen haben und die Parteien als bedürftig gelten.
Damit sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Bundesgerichtskasse zu
nehmen. Die Beschwerdeführerin wird darauf hingewiesen, dass sie der
Gerichtskasse Ersatz zu leisten hat, wenn sie später dazu in der Lage ist. Den
Parteien ist je ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Art. 64 Abs. 1
und 2 BGG). Dem Rechtsbeistand der unterliegenden Beschwerdeführerin ist aus
der Bundesgerichtskasse eine reduzierte Entschädigung auszurichten. Sollte sich
die dem Beschwerdegegner zulasten der unterliegenden Beschwerdeführerin
zugesprochene Entschädigung als uneinbringlich erweisen, ist seiner
Rechtsbeiständin eine reduzierte Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse zu
entrichten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege werden gutgeheissen.
Der Beschwerdeführerin wird ein amtlicher Anwalt in der Person von Rechtsanwalt
Markus Leimbacher, dem Beschwerdegegner in der Person von Rechtsanwältin
Daniela Giovanoli, bestellt.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt;
diese werden einstweilen auf die Bundesgerichtskasse genommen.
4.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen. Im Fall der Uneinbringlichkeit der
Parteientschädigung wird Rechtsanwältin Daniela Giovanoli für ihre Bemühungen
im bundesgerichtlichen Verfahren mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse
entschädigt.
5.
Rechtsanwalt Markus Leimbacher wird für seine Bemühungen im bundesgerichtlichen
Verfahren mit Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse entschädigt.
6.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Zivilabteilung, 2. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. April 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Zbinden
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