II. Zivilrechtliche Abteilung, Beschwerde in Zivilsachen 5A.443/2014
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
5A_443/2014
Urteil vom 14. September 2015
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Marazzi, Herrmann, Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
1. A.A.________,
2. B.A.________,
beide vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Rohrer,
Beschwerdeführer,
gegen
Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau, Abteilung Register
und Personenstand.
Gegenstand
Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister,
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau, 3.
Zivilkammer, vom 3. März 2014.
Sachverhalt:
A.
Am 17. Mai 2012 wurden im C.________ Medical Center, U.________, California,
die Zwillinge D.A.________ und E.A.________ geboren. In den von Dr. F.________,
MD, Health Officer, unterzeichneten kalifornischen Geburtsurkunden (Certificate
of live birth) vom 31. Mai 2012 sind B.A.________ (Mutter) und A.A.________
(Vater) als die Eltern der beiden Kinder aufgeführt.
B.
Gestützt auf die Geburtsurkunden verlangten B.A.________ und A.A.________ beim
Zivilstandsamt W.________ die Eintragung der beiden Kinder ins
Personenstandsregister. Aufgrund von Zweifeln an der Elternschaft stellte die
Abteilung Register und Personenstand des Departementes Volkswirtschaft und
Inneres des Kantons Aargau mit Schreiben vom 5. Juli 2012 verschiedene Fragen
und verlangte am 22. Oktober 2012 zusätzliche Unterlagen.
Angesichts der weitgehend verweigerten Kooperation und der Vielzahl von
dringenden Verdachtsmomenten, dass die Kinder nicht von B.A.________ zur Welt
gebracht wurden (fehlende Plausibilisierung, weshalb die Kinder einer über
50-jährigen Mutter mit Schweizer Wohnsitz in den USA geboren sein sollen, zumal
in einem Gliedstaat mit sehr liberaler Praxis bezüglich Leihmutterschaft; "WT/
WB"-Einreisestempel vom 16. Mai 2012 [Vortag der Geburt] im Pass von
A.A.________ mit Aufenthaltsberechtigung von maximal 90 Tagen im Rahmen des
"Visa Waver Program"; angegebene Aufenthaltsadresse in unmittelbarer Nähe des
Spitals; keine Eintragung einer Einreise in die USA im Pass von B.A.________),
wies das Departement mit Verfügung vom 15. Oktober 2013 die Anerkennung und
Eintragung der beiden Kinder im schweizerischen Personenstandsregister ab mit
der Begründung, dass die Leihmutterschaft in der Schweiz verboten sei und die
Anerkennung betreffender Geburten aus dem Ausland dem schweizerischen Ordre
public widerspreche.
Dagegen erhoben A.A.________ und B.A.________ am 6. November 2013 unter
sinngemässer Bestreitung eines Leihmutterschaftsverhältnisses Beschwerde beim
Obergericht des Kantons Aargau. Am 10. Februar 2014 nahmen sie schliesslich
unter Einreichung der gehörigen Unterlagen Stellung zum umfangreichen
Fragenkatalog, welcher ihnen mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16.
Januar 2014 zugestellt worden war. Mit Entscheid vom 3. März 2014 wies das
Obergericht die Beschwerde nach eingehender Prüfung der Situation ab, in erster
Linie ebenfalls unter Verweisung auf den Ordre public.
C.
Gegen diesen Entscheid haben A.A.________ und B.A.________ am 26. Mai 2014 eine
Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie verlangen dessen Aufhebung und die
Anweisung des Departementes Volkswirtschaft und Inneres, die am 17. Mai 2012 in
den USA geborenen Zwillinge D.A.________ und E.A.________ im schweizerischen
Personenstandsregister anzuerkennen und einzutragen; eventualiter verlangen sie
die Anweisung des Obergerichtes, die Zwillinge im Personenstandsregister
eintragen zu lassen, und subeventualiter verlangen sie die Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz zur Klärung des Sachverhaltes. Mit Präsidialverfügung
vom 13. Juni 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt,
jedoch das Gesuch um vorsorgliche Eintragung abgewiesen. Am 4. Juli 2014 haben
die Beschwerdeführer ein privates Gutachten zu den Akten gereicht. Mit
Schreiben vom 11. und 15. Juli sowie 26. August 2014 haben sie ausserdem über
den aktuellen Stand informiert. Mit Präsidialverfügung vom 18. September 2014
wurde das erneute Gesuch um vorsorgliche Eintragung im Personenstandsregister
abgewiesen. Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2015 schloss das Departement
Volkswirtschaft und Inneres auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20.
Februar 2015 nahmen die Beschwerdeführer hierzu Stellung. Sodann informierten
sie am 9. April 2015, dass ihnen von der Gemeinde eine Pflegekinderbewilligung
ausgestellt worden sei.
Erwägungen:
1.
Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid über die Anerkennung
ausländischer Geburtsurkunden und die entsprechende Eintragung im
schweizerischen Personenstandsregister; für solche Registersachen, welche im
Übrigen keinen Streitwert aufweisen, steht die Beschwerde in Zivilsachen offen
(Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2, Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).
Gerügt werden kann insbesondere die Verletzung von Bundes- und von Völkerrecht
(Art. 96 lit. a und b BGG). Demgegenüber ist das Bundesgericht an die
Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid gebunden (Art. 105 Abs. 1
BGG).
Neue Tatsachen und Beweismittel sind im bundesgerichtlichen Verfahren
grundsätzlich unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG). Das gilt namentlich auch für das
- im Übrigen erst nach Ablauf der 30-tägigen Beschwerdefrist (Art. 100 Abs. 1
BGG) eingereichte - Gutachten, welches als Parteigutachten eine blosse
Tatsachenbehauptung darstellt (BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.; 135 III 670 E.
3.3.1 S. 677).
2.
Aufgrund der Beantwortung des umfangreichen obergerichtlichen Fragenkataloges
und der gestützt hierauf erfolgten Einreichung der gehörigen Dokumente hat das
Obergericht den folgenden, für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt
festgestellt:
Der genetische Vater der Kinder ist ein anonymer Samenspender. Die genetische
Mutter der Kinder ist eine anonyme Eizellenspenderin. Die biologische Mutter
der Kinder (sog. Leihmutter) ist G.G.________. Mit Urteil des Superior Court of
California, V.________, vom 16. Februar 2012, bei welchem die Beschwerdeführer
als Gesuchsteller sowie G.G.________ und ihr Ehemann H.G.________ als
Gesuchsgegner aufgeführt sind, wird mit Bezug auf Kinder, welche zwischen dem
12. September 2011 und dem 12. Juni 2012 von G.G.________ zur Welt gebracht
werden, verfügt, dass nicht sie deren Mutter ist, sondern die Beschwerdeführer
"legal and natural father" sowie "legal and natural mother" sind. Weiter wird
die ausschliessliche finanzielle Verantwortlichkeit sowie die ausschliessliche
gesetzliche und tatsächliche Obhut über diese Kinder den Beschwerdeführern
zugewiesen. Sodann werden dem Geburtsspital Anweisungen zum Ausfüllen der
Geburtsurkunden erteilt. Insbesondere wird angeordnet, dass die Personalien der
Beschwerdeführer an den in den Geburtsurkunden für die Angaben über Vater und
Mutter der Kinder vorgesehenen Stellen einzutragen sind. Schliesslich wird
festgehalten, dass die Embryonen aus Spermien und Eizellen von anonymen
Spendern ("anonymous donor's sperm" und "anonymous donor's ova") geschaffen
wurden.
Das Obergericht hat erwogen, dass dies der Rechtslage in Kalifornien
entspreche. Die Anerkennung eines Kindesverhältnisses zu den Wunscheltern sei
durch kalifornische Gerichte jedenfalls dann unbestritten, wenn wie vorliegend
die Leihmutter nicht die genetische Mutter des Kindes sei. Die Wunscheltern
erhielten üblicherweise eine Geburtsurkunde, in welcher sie bereits als Vater
und Mutter eingetragen seien. Vor diesem Hintergrund bestehe kein Zweifel an
der Echtheit der Geburtsurkunden und ebenso wenig daran, dass die
Beschwerdeführer nach kalifornischem Recht als Eltern der beiden Kinder gälten.
In Bezug auf die Anerkennung und Eintragung hat das Obergericht zuerst die
Bedeutung und Funktion des schweizerischen Personenstandsregisters dargestellt.
Sodann hat es festgehalten, dass die Anerkennung ausländischer Urkunden und
Entscheide zu verweigern sei, wenn sie offensichtlich dem schweizerischen Ordre
public widersprächen. Diesbezüglich hat es erwogen, dass das Vorgehen der
Beschwerdeführer der Umgehung des in der Schweiz auf Verfassungs- und
Gesetzesstufe verankerten Verbotes der Leihmutterschaft gedient habe. Im
Bericht des Bundesrates zur Leihmutterschaft werde allerdings festgehalten,
dass die Anerkennung eines im Ausland durch ein fortpflanzungsmedizinisches
Verfahren gezeugten Kindes nicht zwangsläufig gegen den Ordre public verstosse.
Erfordere das Kindeswohl eine Anerkennung, müsse diese möglich sein; hingegen
könne die Berücksichtigung des Kindeswohls auch dazu führen, dass die
Anerkennung eines Kindesverhältnisses zu verweigern sei. An diese
Meinungsäusserung anknüpfend hat das Obergericht weiter erwogen, dass das von
den Beschwerdeführern im Rechtsmittelverfahren vorgelegte Urteil des
kalifornischen Gerichts, mit welchem ihr Kindesverhältnis zu den von der
Leihmutter G.G.________ geborenen Kinder angeordnet werde, drei Monate vor der
Geburt der Kinder ergangen sei und keine Hinweise darauf enthalte, dass eine
Prüfung der Erziehungseignung oder eine anderweitige Abklärung des Kindeswohls
vorgenommen worden wäre; von den Beschwerdeführern werde denn auch nichts
dergleichen behauptet. Die gerichtliche Feststellung der Elternschaft, wie sie
von den kalifornischen Gerichten praktiziert werde, weise insofern keine Nähe
zum Adoptionsverfahren auf. Eine Nichtanerkennung des Kindesverhältnisses könne
allerdings weder an der bereits eingetretenen Beeinträchtigung der
Persönlichkeit der Leihmutter noch an der bereits eingetretenen Vereitelung des
verfassungsmässigen Anspruches der Kinder auf Kenntnis ihrer Abstammung etwas
ändern; zudem würden die Kinder in der Schweiz vorerst elternlos dastehen.
Dennoch widerspreche es der grundlegenden schweizerischen Rechts- und
Sittenauffassung in unerträglicher Weise, wenn durch Richterspruch ein
rechtliches Kindesverhältnis begründet werde, ohne dass je ansatzweise eine
Prüfung des Kindeswohls vorgenommen worden sei und überdies auch keine
nachgeburtliche Zustimmung der biologischen Mutter vorliege bzw. möglich
gewesen sei. Insbesondere könne nicht mit übergeordneten Interessen des Kindes
argumentiert werden, wenn diese noch gar nie abgeklärt worden seien, weil mit
der Leihmutterschaft im Ausland auch die Schutzmechanismen des Adoptionsrechts
umgangen worden seien.
3.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2, 7 und Art. 16 UN-KRK
(Übereinkommen über die Rechte des Kindes, Kinderrechtskonvention, SR 0.107)
sowie von Art. 13, 14, 29, 35 und 36 BV. Sodann machen sie eine Verletzung von
Art. 32 IPRG sowie von Art. 7 und 8 ZStV (Zivilstandsverordnung, SR 211.112.2)
geltend, wobei sie diesbezüglich teilweise auch Willkür behaupten. Ferner rügen
sie eine Verletzung der "Pflicht zur Ermittlung des Sachverhaltes" und eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs. Wegen der formellen Natur des rechtlichen
Gehörs ist darüber vorweg zu befinden; Gleiches gilt für die Kritik an der
Sachverhaltsermittlung, auf welcher die rechtlichen Erwägungen aufbauen.
3.1. Die Gehörsverletzung erblicken die Beschwerdeführer darin, dass das
Obergericht ihnen vorgehalten habe, über die Samen- und Eizellenspender sei
nichts bekannt, was den Anspruch des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung
vereitle, es aber gleichzeitig unterlassen habe, mit dem amerikanischen Gericht
Kontakt aufzunehmen; wahrscheinlich würden sich dort weitere Akten finden
lassen, wobei sie selbst nicht an diese Dokumente gelangen könnten. Im Übrigen
habe das Obergericht das kalifornische Recht zu wenig abgeklärt, wenn es
ausführe, die Leihmutterschaft beruhe nicht auf Gesetz, sondern auf der
dortigen Rechtsprechung.
3.2. Abgesehen davon, dass es an den Beschwerdeführern ist, die
gesuchsbegründenden Tatsachen darzutun, ist in diesem Zusammenhang keine
Relevanz für die entscheidrelevanten Streitfragen ersichtlich (vgl. E.
6.4-6.6). Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass vollendete Tatsachen
vorlägen und weder die anonyme Samen- und Eizellenspende noch das Austragen der
Kinder durch eine Leihmutter rückgängig gemacht werden könne. Sodann geht der
angefochtene Entscheid davon aus, dass das Kindesverhältnis zu den
Beschwerdeführern nach kalifornischem Recht rechtsgültig errichtet und
Geburtsurkunden eingereicht worden sind, an deren Echtheit keine Zweifel
bestehen. Zu entscheiden bleibt deshalb einzig die Frage, ob das nach dem Recht
am Geburtsort gültig errichtete Kindesverhältnis in der Schweiz anerkannt
werden kann.
3.3. Sinngemäss machen die Beschwerdeführer auch eine Gehörsverletzung
dahingehend geltend, dass das Obergericht unterstelle, es habe nie eine Prüfung
des Kindeswohls stattgefunden, ohne dies durch Edition sämtlicher
amerikanischer Verfahrensakten verifiziert zu haben. Diese Gehörsrüge geht
fehl, möchten doch die Beschwerdeführer dem Obergericht auch hier eine von
Amtes wegen durchzuführende Nachforschungs- und Beweispflicht für
Anerkennungsvoraussetzungen auferlegen. Das Obergericht hat ausgeführt, aus den
Akten, insbesondere aus dem kalifornischen Gerichtsentscheid, welcher im
Übrigen drei Monate vor der Geburt ergangen sei, seien weder eine Prüfung der
Eignung der Wunscheltern noch Überlegungen zum Kindeswohl ersichtlich. Dass
eine solche Prüfung stattgefunden hätte, haben die Beschwerdeführer entgegen
ihrer jetzigen Behauptung im kantonalen Verfahren nie geltend gemacht und sie
lassen es auch vorliegend bei einer abstrakten Behauptung ohne jeden näheren
Hinweis bewenden. Eine Gehörsverletzung ist vor diesem Hintergrund nicht
ersichtlich. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern in diesem Zusammenhang
eine Verletzung von Art. 7 KRK vorliegen soll. Im Übrigen wäre eine allfällig
erfolgte Prüfung für das Ergebnis des vorliegenden Entscheides auch nicht
ausschlaggebend (vgl. E. 6.6).
3.4. Das Subeventualbegehren, welches eine Rückweisung der Sache zur Vornahme
betreffender Abklärungen verlangt, ist nach dem Gesagten wegen fehlender
Relevanz abzuweisen. Soweit entsprechende Abklärungen direkt durch das
Bundesgericht verlangt werden, scheitert dies zusätzlich auch am Novenverbot
(Art. 99 Abs. 1 BGG) und ebenfalls daran, dass das Bundesgericht an den
kantonal festgestellten Sachverhalt gebunden ist (Art. 105 Abs. 1 BGG) und
grundsätzlich keine eigenen Beweiserhebungen durchführt (Urteile 5A_674/2011
vom 31. Oktober 2011 E. 2.6 nicht publ. in: BGE 137 III 529; 2C_347/2012 vom
28. März 2013 E. 3.2 nicht publ. in: BGE 139 II 185).
4.
In der Sache machen die Beschwerdeführer in genereller Hinsicht geltend,
generalpräventive Überlegungen dürften keine Rolle spielen, es gehe allein um
die Kinder und man dürfe diese nicht für etwas bestrafen, was in der Schweiz
allenfalls verboten sein möge, denn dies würde gegen Art. 2 Abs. 2 KRK
verstossen. Mit der Verweigerung der Anerkennung werde eine hinkende Rechtslage
erzeugt, indem die Kinder in der Schweiz, anders als in ihrem Heimatland, keine
Eltern hätten, obwohl sie doch keine Findelkinder seien. Dies verletze Art. 13
und 14 BV, zumal die Grundrechte gemäss Art. 36 BV in der gesamten
Rechtsordnung zum Ausdruck kommen müssten und gestützt auf Art. 7 KRK ein Recht
auf Eintragung im Personenstandsregister bestehe. Sowohl sie (die
Beschwerdeführer) als auch die Kinder würden durch die staatlichen Organe
willkürlich und treuwidrig behandelt, was gegen Art. 9 BV verstosse; zudem sei
ihre Privatsphäre zu beachten.
In konkreter Hinsicht machen die Beschwerdeführer sodann geltend, aus Sicht
der Zivilstandsverordnung sei egal, wer das Kind geboren habe.
Zivilstandsrechtlich könnten die amerikanischen Geburtsurkunden deshalb
problemlos anerkannt werden, zumal die obergerichtliche Ansicht falsch sei,
dass mit den Geburtsdaten auch verurkundet werde, wer das Kind geboren habe.
Solches gehe aus der Zivilstandsverordnung nicht hervor und erst die Auslegung
von Art. 252 ZGB führe zu diesem falschen Schluss. Sodann machen die
Beschwerdeführer geltend, dass keine gesetzliche Grundlage bestehe, um ihnen
die Elternrechte zu entziehen. In Frage käme einzig eine auf Art. 311 ZGB
gestützte Kindesschutzmassnahme, was aber voraussetze, dass sie sich nicht
ernstlich um die Kinder gekümmert oder ihre Pflichten gröblich verletzt hätten.
Davon könne keine Rede sein und es sei deshalb willkürlich, wenn den Kindern
eine Vormundin bestellt worden sei.
4.1. Verlangt wird die Anerkennung der kalifornischen Geburtsurkunden für die
am 17. Mai 2012 in Kalifornien zur Welt gebrachten Kinder D.A.________ und
E.A.________ sowie die Eintragung dieser Geburten im schweizerischen
Personenstandsregister. Die beiden Geburtsurkunden beruhen auf dem
kalifornischen Urteil vom 16. Februar 2012 und setzen die damit gerichtlich
getroffenen Anordnungen betreffend die Verurkundung der anstehenden Geburten
um.
4.2. Das auf Art. 39 ZGB sowie Art. 6a Abs. 2 und Art. 7 ZStV basierende
Personenstandsregister dient der Beurkundung der Zivilstandsereignisse und
Zivilstandstatsachen sowie der Erfassung der Gemeindebürgerrechte. Die Aufnahme
einer Person in das Personenstandsregister erfolgt mit der Beurkundung ihrer
Geburt (Art. 15a Abs. 1 ZStV).
Die im Ausland erfolgte Geburt einer Person, die das Schweizer Bürgerrecht
durch Abstammung erwirbt, wird - unter der Voraussetzung, dass die Person,
welche das Schweizer Bürgerrecht vermittelt, im Personenstandsregister geführt
wird (vgl. Art. 1 Bürgerrechtsgesetz, BüG, SR 141.0) - auf Verfügung der
kantonalen Aufsichtsbehörde nachbeurkundet (Art. 45 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB). Mit
der Nachbeurkundung der Geburt wird die betroffene Person in das
Personenstandsregister aufgenommen. Dabei wird auch das bei der Geburt durch
Gesetz entstandene oder durch Rechtsakt begründete Kindesverhältnis beurkundet
(Art. 8 lit. o Ziff. 1 ZStV; SIEGENTHALER, Das Personenstandsregister, Bern
2013, Rz. 82), indem die Datensätze der betroffenen Personen im
Personenstandsregister miteinander verknüpft werden (Art. 15 Abs. 4 ZStV).
Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt sich bei ihrem Entscheid auf die
ausländische Geburtsurkunde, welche als archivierungspflichtiger Beleg für die
Nachbeurkundung beizubringen ist ( SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 190). Sie
überprüft dabei die ausländische Urkunde in formeller (registertechnischer)
sowie materieller Hinsicht auf ihre Eintragbarkeit und trifft über die
Eintragung in die Zivilstandsregister eine Verfügung (Art. 32 Abs. 1 IPRG). Die
Eintragung wird bewilligt, wenn die Voraussetzungen der Art. 25-27 IPRG erfüllt
sind (Art. 32 Abs. 2 IPRG).
4.3. Voraussetzung zur Anerkennung ist, dass die Zuständigkeit der
ausländischen Behörden durch eine Bestimmung des IPRG begründet ist (Art. 25
lit. a, Art. 26 lit. a IPRG). Die Geburtsurkunden basieren auf dem Urteil des
Superior Court of the State of California, V.________, mit welchem dieser am
16. Februar 2012 in einem vor Geburt der Kinder eingeleiteten Verfahren über
die Elternschaft entschieden hat. Ausländische Entscheidungen betreffend die
Feststellung des Kindesverhältnisses werden gemäss Art. 70 IPRG in der Schweiz
anerkannt. Diese Regel über die indirekte Zuständigkeit erfasst alle - auch dem
inländischen Recht nicht bekannte - Entscheidungen, die im Ausland über die
Feststellung eines Kindesverhältnisses ergehen können ( SIEHR, in: Zürcher
Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 13 zu Art. 70 IPRG; KREN KOSTKIEWICZ,
Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, 2012, Rz. 1261
ff.). Darunter fällt auch ein im Zeitpunkt der Geburt entstehender Status im
Zusammenhang mit Leihmutterschaft (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 1, 8 und 10 zu Art.
66 IPRG).
Ausländische Entscheidungen betreffend die Feststellung des
Kindesverhältnisses werden gemäss Art. 70 IPRG anerkannt, wenn sie im Staat des
gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, in dessen Heimatstaat oder im Wohnsitz-
oder im Heimatstaat der Mutter oder des Vaters ergangen sind. Die USA sind
weder Wohnsitz- noch Heimatstaat der Beschwerdeführer. Hingegen bezieht sich
das Urteil vom 16. Februar 2012 auf die Feststellung der Elternschaft für die
Zwillinge D.A.________ und E.A.________ mit Geburtsort in den USA. Der im
Zeitpunkt des Erlasses des Urteils bereits anstehende Erwerb der amerikanischen
Staatsangehörigkeit ex lege (vgl. 8 U.S. Code § 1401 lit. a) erlaubt, die
indirekte Zuständigkeit an den Heimatstaat von D.A.________ und E.A.________ zu
knüpfen (analog BGE 116 II 202 E. 2e S. 206 betreffend unmittelbar
beabsichtigter Wohnsitznahme). Die Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte
und Behörden war somit grundsätzlich gegeben. Ferner sind das kalifornische
Urteil sowie die dort ausgestellten Geburtsurkunden unstrittig endgültig (Art.
25 lit. b IRPG).
4.4. Ausgehend von seinen Sachverhaltsfeststellungen, wonach für die beiden
Kinder authentische Geburtsurkunden vorgelegt wurden, in welchen die
Beschwerdeführer als Eltern bezeichnet sind, die Kinder indes von einer
Leihmutter (biologische Mutter) zur Welt gebracht wurden und die Eizelle wie
auch der Samen von nicht näher bekannten Dritten (genetische Eltern) stammen,
so dass die Beschwerdeführer weder biologische noch genetische, sondern sog.
"soziale Eltern" bzw. "Wunscheltern" sind, ist das Obergericht in rechtlicher
Hinsicht zutreffend davon ausgegangen, die entscheidende Frage sei, ob die
Anerkennung der kalifornischen Geburtsurkunden und die Eintragung im
schweizerischen Personenstandsregister gegen den materiellen Ordre public
verstosse (Art. 27 Abs. 1 IPRG) und deshalb zu verweigern sei (Art. 32 Abs. 2
IPRG).
An der Sache vorbei geht dabei die Behauptung der Beschwerdeführer, aus Sicht
der Zivilstandsverordnung sei egal, wer das Kind geboren habe. Die
Zivilstandsverordnung betrifft die Beurkundung des Personenstandes, d.h. u.a.
die familienrechtliche Stellung einer Person (Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Nach
der Konzeption des ZGB entsteht das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der
Mutter mit der Geburt (Art. 252 Abs. 1 ZGB). Indem das ZGB die gebärende Frau
zur rechtlichen Mutter erklärt, stellt es für die Entstehung des
Kindesverhältnisses auf den biologischen Vorgang des Gebärens ab. Gleichzeitig
wird damit der Grundsatz mater semper certa est befolgt (vgl. SCHWENZER, in:
Basler Kommentar, N. 9 zu Art. 252 ZGB; COTTIER, Elternschaft im Zeitalter der
globalisierten Biotechnologie: Leihmutterschaft, Eizell- und Embryonenspende im
Rechtsvergleich, in: Siebte Schweizer Familienrecht§Tage, 2014, S. 28; GUILLOD/
HELLE, Les voyages forment la jeunesse ou Tourisme et procréation médicalement
assistée, in: Mél. Knoepfler, 2005, S. 440). Der zivilrechtliche Grundsatz,
wonach der Vorgang des Gebärens für die Entstehung des Kindsverhältnisses zur
Mutter massgeblich ist, wird auch bei der Regelung der Fortpflanzungsmedizin
durchwegs beachtet, wobei es sich um eine bewusste Entscheidung des
Gesetzgebers handelt.
Darauf wird noch im Einzelnen zurückzukommen sein (vgl. E. 5.2). Vorliegend
ist relevant, dass aufgrund des Gesagten zu klären ist, was das relevante
Schutzobjekt des schweizerischen Ordre public ist (dazu E. 5), und ob der
Einsatz des Ordre public im konkreten Fall gerechtfertigt (dazu E. 6) sowie
völkerrechtskonform ist (dazu E. 7).
5.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der
Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre
public offensichtlich unvereinbar wäre.
5.1. Nicht jeder Verstoss gegen das Rechtsempfinden, die Wertvorstellungen oder
zwingendes Recht rechtfertigt den Eingriff mit dem Ordre public. Für die
Verletzung ist vielmehr erforderlich, dass die Anerkennung und Vollstreckung
des ausländischen Entscheides bzw. die Anerkennung und Eintragung der
ausländischen Geburtsurkunde in der Schweiz mit den hiesigen rechtlichen und
ethischen Werturteilen schlechthin unvereinbar wäre. Ob der Ordre public
verletzt ist, beurteilt sich nicht abstrakt. Entscheidend sind die Auswirkungen
der Anerkennung im Einzelfall. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehalts ist im
Rahmen der Anerkennung nach dem Wortlaut des Gesetzes ("offensichtlich")
restriktiv anzuwenden, denn mit der Weigerung der Anerkennung werden hinkende
Rechtsverhältnisse geschaffen (BGE 103 Ib 69 E. 3b S. 73; 126 III 101 E. 3b S.
107, 327 E. 2b S. 330; 131 III 182 E. 4.1 S. 185; SCHWANDER, Einführung in das
internationale Privatrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz.
484, 712; KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse,
3. Aufl. 2005, Rz. 353; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3. Aufl.
2013, Rz. 275 f.). In diesem Sinn wird zur Vermeidung hinkender
Rechtsverhältnisse das Eingreifen des Ordre public-Vorbehaltes umso mehr eine
Ausnahme bleiben, je loser die Beziehungen zur Schweiz sind und je länger der
Zeitraum zwischen der Ausfertigung der Urkunde oder dem Entscheid und der
Prüfung ist ( OTHENIN-GIRARD, L'inscription des décisions et des actes
étrangers à l'état civil [art. 32 LDIP et 137 OEC], in: ZZW 1998 S. 167 f.;
vgl. BGE 126 III 101 E. 3b S. 107 f.).
5.2. Das kalifornische Urteil und die darauf beruhenden Geburtsurkunden weichen
von der schweizerischen Rechtsordnung ab. Wie gesagt entsteht das
Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Mutter nach der Konzeption des ZGB
mit der Geburt. Die Statusbeziehung besteht einzig zur austragenden Mutter
(Art. 252 Abs. 1 ZGB) und diese kann nicht pränatal auf ihre Rechte mit Bezug
auf das Kind verzichten (vgl. Art. 265b Abs. 1 ZGB); sie könnte es selbst dann
nicht, wenn sie als Leihmutter eine nicht mit ihr genetisch verwandte Frucht
austrägt. Diese Grundsätze kommen in der Schweiz auch im Bereich der
Fortpflanzungsmedizin zur Geltung. Bereits auf Verfassungsstufe sind das Verbot
der Embryonenspende und das Verbot aller Arten von Leihmutterschaft verankert
(Art. 119 Abs. 2 lit. d BV). Im Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG, SR 810.11)
werden die verfassungsrechtlichen Vorgaben konkretisiert. Während bei Ehepaaren
die Samenspende erlaubt ist (Art. 3 Abs. 3 FMedG), sind die Ei- und
Embryonenspende sowie die Leihmutterschaft unzulässig (Art. 4 FMedG). Darunter
versteht das Gesetz, dass eine Frau, die dazu bereit ist, durch ein
Fortpflanzungsverfahren ein Kind empfängt, es austrägt und nach der Geburt
Dritten auf Dauer überlässt (Art. 2 lit. k FMedG). Der zivilrechtliche
Grundsatz, wonach der Vorgang des Gebärens für die Entstehung des
Kindsverhältnisses zur Mutter massgeblich ist, soll kraft der verschiedenen
Verbote auch bei der Regelung der Fortpflanzungsmedizin Nachachtung erhalten.
Dabei handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers; der
Bundesrat führte in der Botschaft zum FMedG aus, die medizinisch unterstützte
Fortpflanzung dürfe nicht zu Familienverhältnissen führen, die von dem
abweichen, was auf natürlichem Weg möglich sei, weshalb die gebärende Frau
rechtlich als Mutter angesehen werden müsse, während die Spaltung der
Vaterschaft durchaus auch bei natürlicher Zeugung insofern vorkommen könne, als
der Ehemann der gebärenden Frau, welcher rechtlich als Vater des Kindes gelte,
nicht zwingend der genetische Vater sein müsse (vgl. BBl 1996 III 254 f.).
Das Verbot der Leihmutterschaft wurde in der Botschaft mit dem Schutz der Frau
vor Instrumentalisierung und mit dem Schutz des Kindeswohls begründet (vgl.
Botschaft, BBl 1996 III 254). Die biologische Mutter dürfe nicht dem Konflikt
zwischen der psychischen Bindung an ihr Kind und der Zusage gegenüber den
Wunscheltern ausgesetzt werden und das Kind sei davor zu schützen, dass es zur
Ware degradiert werde, die man bei Dritten bestellen könne (Botschaft, BBl 1996
III 279).
5.3. In Bezug auf das Verbot der Eizellenspende wird mit einer
Parlamentarischen Initiative (12.487 Neirynck) die Revision des FMedG verlangt,
um die Eizellenspende zuzulassen; der Initiative wurde Folge gegeben. Hingegen
steht eine Änderung oder Lockerung des Verbotes der Leihmutterschaft nicht zur
Diskussion. Der Bundesrat hat am 5. November 2014 in Beantwortung einer
entsprechenden Interpellation (14.3742 J. Fehr) abgelehnt, die Möglichkeit der
Lockerung des Leihmutterschaftsverbotes zu prüfen, und dieses Geschäft ist im
Parlament erledigt.
Daraus ist abzuleiten, dass das auf Verfassungsstufe verankerte Verbot der
Leihmutterschaft auch heute als Grundüberzeugung der hiesigen Rechtsanschauung
zu gelten hat. Das Verbot der Leihmutterschaft in Art. 119 Abs. 2 lit. d BV und
Art. 4 FMedG bezieht sich indes auf Vorgänge in der Schweiz, weshalb es für
sich genommen noch keinen zwingenden Hinderungsgrund bildet, ein im Ausland
gesetzeskonform begründetes Kindesverhältnis anzuerkennen. Die Umstände im
Einzelfall können jedoch für eine Verletzung des Ordre public und damit gegen
eine Anerkennung eines solchen Kindesverhältnisses sprechen (vgl. Bericht des
Bundesrates vom 29. November 2013 zur Leihmutterschaft in Beantwortung des
Postulates 12.3917, Ziff. 3.5 S. 39).
5.4. Falls im Ausland die Elternschaft der Wunscheltern anerkannt ist und die
Leihmutter sowie die genetischen Eltern dort auf alle Rechte verzichtet und
keine Pflichten gegenüber dem Kind haben, kann die Nichtanerkennung in der
Schweiz zur Elternlosigkeit eines Kindes führen, wenn die Adoption im Inland
scheitert oder nicht möglich ist ( RUMO-JUNGO, Kindesverhältnisse im Zeitalter
vielfältiger Familienformen und medizinisch unterstützter Fortpflanzung, in:
FamPra.ch 2014, S. 849). Nach der Lehre kann diese Situation Grundrechte des
Kindes verletzen, welche - als grundlegende Werturteile des inländischen Rechts
- zum Schutzobjekt des schweizerischen Ordre public gehören. Mit Art. 11 BV
geniesst das Kindeswohl Verfassungsrang, und es gilt in der Schweiz als oberste
Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne (BGE 132 III 359 E. 4.2.2 S.
373; 129 III 250 E. 3.4.2 S. 255); damit werden die mit der UN-KRK garantierten
Rechte verankert (BGE 126 II 377 E. 5d S. 391).
5.5. In der Lehre ist die Auffassung verbreitet, dass im Ausland geschaffene
kindesrechtliche Statusverhältnisse in der Schweiz unter bestimmten
Voraussetzungen anerkannt werden können (u.a. GUILLOD/HELLE, a.a.O., S. 446 f.;
RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 849 ff.; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, N. 6b vor
Art. 264-269c ZGB; BÜCHLER, in: FamPra.ch 2014 S. 1069 ff.; HOTZ, Zwischen
Informed Consent und Verbot: Wertungswidersprüche in der Reproduktionsmedizin,
in: recht 2014 S. 31; vgl. bereits VISCHER, in: Status und Wirkung aus der
Sicht des schweizerischen IPR, 1986, S. 678/679). Ähnliches wird in Ländern mit
vergleichbarer Gesetzeslage wie Deutschland und Österreich vertreten,
jedenfalls soweit es sich um genetische Eltern handelt (z.B. CLAUDIA MAYER,
Sachwidrige Differenzierungen in internationalen Leihmutterschaftsfällen, IPRax
2014, S. 59; BRIGITTA LURGER, Das österreichische IPR bei Leihmutterschaft im
Ausland, IPRax 2013, S. 287). Kritisch äussert sich hingegen HAUSHEER (Normen
mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Familienlebens bzw.
des Familienrechts, ZBJV 2015, S. 335 ff. sowie Fn. 30). Teilweise wird die
Anerkennung auch abgelehnt ( SIEGENTHALER, a.a.O., Rz. 386; für Frankreich:
FABRE-MAGNAN, Les trois niveaux d'appreciation de l'intérêt de l'enfant, À
propos de la gestation pour autrui, in: Recueil Dalloz 4/2015, S. 224 ff.).
5.6. Das Bundesgericht hat mit dem zur Publikation bestimmten Urteil 5A_748/
2014 vom 21. Mai 2015 erstmals Stellung zur Frage der Anerkennung eines
ausländischen Leihmutterschaftsurteils genommen. Es ist zum Ergebnis gelangt,
dass ein kalifornisches Vaterschaftsurteil, welches das mittels
Leihmutterschaft begründete Kindesverhältnis zu eingetragenen Partnern
feststellt, nur mit Bezug auf den genetisch verwandten Elternteil anerkannt
werden kann.
In diesem Urteil findet sich in E. 4.4 eine Darstellung, wie die obersten
Gerichte in weiteren Ländern, die ein Leihmutterschaftsverbot kennen, mit der
vorliegend erörterten Problematik umgehen. Darauf kann verwiesen werden, unter
ergänzendem Hinweis auf die zwischenzeitlich ergangenen weiteren Urteile des
französischen Kassationshofes, mit welchem dieser die Vorgaben des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) berücksichtigt hat ( Cour de cassation
, Urteile Nr. 619 und 620 vom 3. Juli 2015 [14-21.323, 15-50.002]). Auf die
Rechtsprechung des EGMR wird in E. 7.1 und 7.2 zurückzukommen sein.
6.
Zu untersuchen ist, ob die vorliegend anbegehrte Transkribierung der durch
Leihmutterschaft in den USA zu den Beschwerdeführern entstandenen
Kindesverhältnisse in das schweizerische Personenstandsregister zu einem
Ergebnis führt, welches den Einsatz des Ordre public-Vorbehaltes rechtfertigt.
6.1. Mit dem kalifornischen Urteil vom 16. Februar 2012 wurde angeordnet, dass
die Beschwerdeführer "legal and natural father" sowie "legal and natural
mother" der Kinder sind, welche zwischen dem 12. September 2011 und dem 12.
Juni 2012 von G.G.________ - d.h. von der Leihmutter - zur Welt gebracht
werden. Entsprechend dieser gerichtlichen Anordnung wurden die Geburtsurkunden
(Certificate of live birth) für die am 17. Mai 2012 von G.G.________ zur Welt
gebrachten Zwillinge ausgefüllt. Ferner geht aus dem Urteil vom 16. Februar
2012 hervor, dass die Embryonen aus Spermien und Eizellen von anonymen Spendern
geschaffen wurden.
Mithin steht fest, dass die Beschwerdeführer nicht die genetischen Eltern sind
und die Beschwerdeführerin auch nicht die biologische (gebärende) Mutter der
Zwillinge war. Die Beschwerdeführer sind aber im Geburtsstaat die rechtlichen
Eltern, und zwar originär qua Geburt, wie dies in Kalifornien aufgrund
gefestigter Rechtsprechung Praxis ist (vgl. COTTIER, a.a.O., S. 32). Ferner
wurde ihnen im Urteil vom 16. Februar 2012 auch die finanzielle Verantwortung
und die Obhut für D.A.________ und E.A.________ zugewiesen.
6.2. Ob die Transkribierung der mit dem kalifornischen Urteil geschaffenen und
durch die darauf beruhenden Geburtsurkunden ausgewiesenen Kindesverhältnisse in
das schweizerische Personenstandsregister möglich ist oder ob sie am Ordre
public scheitert, lässt sich nicht abstrakt sagen. Zwar darf das Verbot der
Leihmutterschaft, welches auf Verfassungsstufe verankert und auch heute nicht
umstritten ist (vgl. E. 5.2 und 5.3), als schweizerische Grundüberzeugung
gelten. Indes bezieht sich das in Art. 119 Abs. 2 lit. d BV und Art. 4 FMedG
verankerte Verbot nach dem in E. 5.3 Gesagten auf Vorgänge in der Schweiz und
kann deshalb für sich genommen noch keinen zwingenden Hinderungsgrund dafür
bilden, ein im Ausland durch Leihmutterschaft gesetzeskonform begründetes
Kindesverhältnis anzuerkennen. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles
massgeblich. Namentlich sind bei der Transkription ausländischer
Personenstandsakte die Intensität des Binnenbezuges und der Zeitablauf
mitzuberücksichtigen (vgl. in E. 5.1 zitierte Autoren). Ein äusserlich
identisches Rechtsverhältnis (hier: Kindesverhältnis mit Eltern, zu denen weder
ein genetischer noch ein biologischer Bezug besteht), kann und muss je nach den
konkreten Umständen, welche zu diesem Ergebnis geführt haben, unter dem Aspekt
des Ordre public eine unterschiedliche Würdigung erfahren. Auf die konkreten
Umstände des vorliegenden Einzelfalls ist im Folgenden näher einzugehen.
6.3. Es besteht kein Zweifel und wird nicht in Frage gestellt, dass die
Beschwerdeführer durch den Abschluss eines Leihmutterschaftsvertrages in
Kalifornien ihren Kinderwunsch mit Hilfe einer ausländischen Rechtsordnung
erfüllen wollten, welche kein Leihmutterschaftsverbot kennt. Sie haben nie
einen Bezug zu den USA vorgebracht und es ist aktenkundig, dass der
Beschwerdeführer erst am Vortag der Geburt in die USA eingereist ist, während
sich im Reisepass der Mutter kein Einreisestempel vorfindet, sie mithin nicht
in die USA gereist sein kann (vgl. Lit. B). Sodann steht ausser Frage, dass der
in Kalifornien abgeschlossene Leihmutterschaftsvertrag, das Urteil des Superior
Court of California und die beiden Geburtsurkunden insgesamt eine Praktik zum
Gegenstand haben, die in der Schweiz verboten ist (dazu im Einzelnen E. 5.2).
Sodann wären bei einem gegen das Verbot verstossenden
Leihmutterschaftsverhältnis in der Schweiz keine originär durch Geburt
begründeten Kindesverhältnisse zu Wunscheltern möglich. Vielmehr würde das
rechtliche Kindesverhältnis zwingend zur gebärenden Leihmutter entstehen (Art.
252 Abs. 1 ZGB; SCHWENZER, a.a.O., N. 9 zu Art. 252 ZGB; BÜCHLER, in: AJP 2004,
S. 1178), und soweit diese verheiratet ist, würde ihr Ehemann als rechtlicher
Vater gelten (Art. 252 Abs. 2 i.V.m. Art. 255 Abs. 1 ZGB).
6.4. Im Bereich des internationalen Privatrechts besteht gesetzlich viel
Gestaltungsfreiheit (wie durch Wahl von Forum und Recht) und längst nicht alle
rechtsgestaltenden Handlungen sind rechtlich relevante "Gesetzesumgehungen"
(vgl. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Rz. 976 ff., 983 ff.). Vorliegend ist die
Rechtsumgehung jedoch offensichtlich: Die Beschwerdeführer sind schweizerische
bzw. deutsche Staatsangehörige, sie hatten und haben ununterbrochen Wohnsitz in
der Schweiz und auch ihre Ehe weist keinen Berührungspunkt mit den USA auf. Der
primäre Bezug zu den USA ist das Faktum der Rechtsumgehung, welche schliesslich
auch den dortigen Geburtsort der Kinder determiniert hat. Das Vorgehen der
Beschwerdeführer ist dadurch geprägt, dass es in der Vermeidung eines in der
Schweiz als fundamental angesehenen Verbotes besteht und sich auch darin
erschöpft. Es stellt deshalb eine rechtlich relevante Gesetzesumgehung dar; die
Rechtsordnung soll offensichtlich um die von ihr beabsichtigte Wirkung ihrer
Vorschriften gebracht werden (vgl. SCHNITZER, Handbuch des internationalen
Privatrechts, Bd. I, 1957, S. 250), wobei diese Vorschriften vor der Verletzung
der Moral, das öffentliche Interesse und die Menschenwürde schützen sollen
(vgl. PERRIN, La fraude à la loi et ordre public en droit privé, in: Mél.
Engel, 1989, S. 260 f., 265). Indem die Beschwerdeführer die biologischen
Vorgänge in einen Rechtsraum verlegt haben, welcher die von ihnen gewünschten
rechtlichen Wirkungen zulässt, ohne selbst Bezugspunkte zum betreffenden
Territorium zu haben (der Beschwerdeführer reiste einen Tag vor der Geburt in
die USA ein, die Beschwerdeführerin setzte nie einen Fuss in die USA), sie aber
letztlich nur oder jedenfalls insbesondere rechtliche Wirkungen in der Schweiz
beabsichtigen, ist der Binnenbezug prädominant. Zwar besteht aufgrund der dort
erfolgten Geburten der Kinder ein Bezugspunkt zu den USA, aber dieser (einzige)
Berührungspunkt ist wie gesagt gerade inhärenter Teil der Rechtsumgehung.
Überdies hatten die Beschwerdeführer in den USA kein gelebtes Verhältnis zu den
Kindern; der Wunschvater reiste mit ihnen nach Erledigung der Formalitäten in
die Schweiz und die Beschwerdeführer beantragten umgehend die Transkribierung
ins schweizerische Personenstandsregister. Es besteht mithin auch eine
unmittelbare zeitliche Nähe zwischen den Geburten und dem Begehren um
Transkribierung der Kindesverhältnisse in das schweizerische
Personenstandsregister.
6.5. Bei dieser Ausgangslage verstösst die Transkribierung der zum Zweck der
Umgehung des schweizerischen Leihmutterschaftsverbotes in den USA qua Geburt
begründeten Kindesverhältnisse in das schweizerische Personenstandsregister
gegen den Ordre public.
6.6. Selbst wenn man die Ordre public-Widrigkeit zufolge Rechtsumgehung des
Leihmutterschaftsverbotes verneinen würde, änderte dies nichts am vorstehenden
Ergebnis, dass eine Anerkennung der Kindesverhältnisse in der vorliegenden
Konstellation mit dem Ordre public nicht vereinbar ist:
Bei der Begründung eines Kindesverhältnisses zu Wunscheltern, welche weder
einen genetischen noch einen biologischen Bezug zum Kind haben, besteht eine
funktionale Nähe zum Adoptionsrecht. Zwar ist die vorliegend praktizierte
Rechtsumgehung viel umfassender, weil sie auch die Entstehung des Kindes
betrifft. In der Auswirkung wurde aber, wie dies bei der Adoption regelmässig
der Fall ist, ein Kindesverhältnis zu nicht genetisch verwandten Kindern
hergestellt.
Sowohl das nationale Adoptionsrecht als für internationale Belange auch das
HAÜ (Haager Adoptionsübereinkommen, SR 0.211.221.311) sowie das BG-HAÜ
(Bundesgesetz zu diesem Übereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes
bei internationalen Adoptionen, SR 211.221.31) stellen eine Reihe von
Schutznormen zugunsten des Kindes auf (vgl. Art. 264 ZGB; Art. 5 AdoV; Art. 4,
5, 15, 16 und 17 HAÜ; Art. 9 BG-HAÜ). Wesentlicher gemeinsamer Nenner dieser
Schutzbestimmungen ist, dass eine Adoption nicht ohne vorgängige Prüfung der
Eignung der Adoptiveltern und des Kindeswohls stattfinden darf.
Dieses Erfordernis ist zentral und eine auf Art. 78 Abs. 1 IPRG gestützte
Anerkennung einer im Ausland erfolgten Adoption - für welche es im Übrigen
eines dortigen Wohnsitzes der adoptierenden Personen bedarf - ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Ordre public-widrig, wenn der Heimatstaat
die massgeblichen Verhältnisse und die Eignung der Adoptiveltern nicht
abgeklärt (Urteil 5A.10/1992 vom 20. Januar 1993 E. 5b) oder soweit sich die
begründende Behörde bei einer Adoption nicht ausschliesslich am Kindeswohl
orientiert hat (Urteile 5A_604/2009 vom 9. November 2009 E. 2.2.2.2; 5A_15/2011
vom 20. Juni 2011 E. 4), sondern adoptionsfremde Motive wie sozial- oder
aufenthaltsrechtliche Vorteile im Vordergrund standen (Urteil 5A.20/2005 vom
21. Dezember 2005 E. 3.3). Analoge Schutzgedanken zugunsten des Kindes finden
sich im Übrigen auch in der schweizerischen Gesetzgebung über die
Fortpflanzungsmedizin (vgl. namentlich Art. 3 und 6 FMedG).
Das kalifornische Urteil stellt kein Adoptionsurteil dar und in den
Geburtsurkunden wird kein Adoptivvorgang festgehalten, weshalb sich die
Anerkennung vorliegend auf Art. 32 und 70 IPRG, nicht auf Art. 78 IPRG stützt.
Im Zusammenhang mit der Frage der Ordre public-Widrigkeit wäre aber im
vorliegenden Fall wertungsmässig der Gedanke zu übertragen, dass dem Ergebnis
der kalifornischen Statusakte bei Wunscheltern ohne jeglichen genetischen oder
biologischen Bezug zum Kind eine funktionale Nähe zur Adoption innewohnt und in
jenem Rechtsbereich die Anerkennung Ordre public-widrig ist, wenn keine
Abklärung der Verhältnisse und keine Eignungsprüfung stattgefunden hat.
6.7. An der Ordre public-Widrigkeit zufolge Rechtsumgehung vermag schliesslich
nichts zu ändern, dass sich die Beschwerdeführer auf die Interessen der
Zwillinge berufen. Diesbezüglich ist zunächst zu bemerken, dass die Kinder
selbst nicht als Beschwerdeführer auftreten und die Eltern auch nicht deren
gesetzliche Vertreter sein können, solange die Kindesverhältnisse in der
Schweiz nicht anerkannt sind. Dennoch kann die Optik des Kindes nicht gänzlich
ausgeblendet werden, wenn die Transkribierung der Kindesverhältnisse
Streitgegenstand ist und es um die Frage geht, ob der anbegehrten
registerrechtlichen Operation der Ordre public entgegensteht.
Die Anerkennung der in Kalifornien begründeten Kindesverhältnisse kann
vorliegend insofern im Interesse der beiden Zwillinge sein, als alle anderen
beteiligten Personen in Kalifornien unwiderruflich auf jegliche Elternrechte
verzichtet haben und deshalb die Kinder in der Schweiz rechtlich bis auf
weiteres elternlos sind und vorerst auch nicht das Schweizer Bürgerrecht
erlangen. Es ist aber ebenso gut denkbar, dass sich Leihmutterschaftskinder
später als Objekt des - durch das Recht verbotenen - Vorgehens sehen. In diesem
Fall würde ihnen die Gültigerklärung der Verbotsüberschreitung jedes Recht
absprechen, sich als Opfer zu fühlen ( FABRE-MAGNAN, a.a.O., S. 226).
Sodann ist auf die bereits angesprochene funktionale Nähe zur Adoption bei der
Begründung von Kindesverhältnissen zu Wunscheltern ohne genetische oder
biologische Bezüge zum Kind zu verweisen. Wenn die Beschwerdeführer und
verschiedene Stimmen in der Lehre fordern (z.B. GUILLOD/HELLE, a.a.O., S. 445;
RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 849 f.; BÜCHLER/MARANTA, Leihmutterschaft im
internationalen Verhältnis, in: Fam.Pra.ch 2015, S. 367; BÜCHLER/BERTSCHI,
Gewünschtes Kind, geliehene Mutter, zurückgewiesene Eltern?, FamPra.ch 2013, S.
48 f. und 52), das Kind dürfe nicht für das Vorgehen der Wunscheltern bestraft
werden und das Kindeswohl erheische unabhängig von Ordre public-Erwägungen die
Anerkennung des Kindesverhältnisses, so wird gewissermassen die Fiktion
aufgestellt, dass mit der automatischen Anerkennung dem Kindeswohl stets am
besten gedient sei. Wie bei der Adoption besteht aber auch im Zusammenhang mit
der Leihmutterschaft die Gefahr, dass wegen hohen Alters oder aus anderen
Gründen ungeeignete Wunscheltern mithilfe einer ausländischen Rechtsordnung zu
einem Kind gelangen, zu welchem sie keinen Bezug haben. Dies ist offensichtlich
nicht im Kindeswohl, und es lässt sich, wie das Obergericht zutreffend bemerkt
hat, insbesondere nicht in abstrakter Weise mit dem Kindeswohl argumentieren,
wenn dieses noch gar nie geprüft worden ist. Nicht zu Gebote stehen kann
schliesslich das Nachholen einer solchen Prüfung durch die Zivilstandsbehörden.
Es würde den Rahmen des registerrechtlichen Verfahrens sprengen, wenn diese in
jedem Einzelfall die konkreten Verhältnisse prüfen und eine Eignungsprüfung mit
den Wunscheltern durchführen müssten. Die registerrechtliche Prüfung hat einen
anderen Gegenstand und die angesprochenen Abklärungen gehören in das noch
einzuleitende schweizerische Adoptionsverfahren.
Aufgrund des Gesagten hat der angefochtene Entscheid entgegen der Behauptung
der Beschwerdeführer nicht bloss eine Generalprävention, sondern insbesondere
auch eine Spezialprävention im Auge. Soweit die Beschwerdeführer diesbezüglich
anführen, sie würden inzwischen seit mehreren Jahren vorbildlich für die Kinder
sorgen, so machen sie - abgesehen davon, dass es um ein registerrechtliches
Verfahren geht - einen erst während des Rechtsmittelverfahrens eingetretenen
Sachverhalt geltend und nimmt das Bundesgericht keine eigene
Sachverhaltsermittlung vor (vgl. dazu E. 3.4).
Damit ist keine Stellungnahme oder Wertung verbunden, ob sich die
Beschwerdeführer des vorliegenden Einzelfalles gut um ihre Wunschkinder
kümmern; dies wird wie gesagt das Thema eines Adoptionsverfahrens sein.
Kernaussage mit Blick auf die schweizweit einheitliche Handhabung im
Zusammenhang mit der Anerkennung von Kindesverhältnissen in ähnlich gelagerten
Konstellationen ist vielmehr, dass eine Gefährdung des Kindeswohles drohen
kann, wenn ein mit Hilfe einer ausländischen Rechtsordnung ohne Abklärung der
Verhältnisse und Eignungsprüfung hergestelltes Kindesverhältnis, welches nicht
auf einem genetischen oder biologischen Bezug basiert, in der Schweiz
automatisch anzuerkennen wäre. Zwar stünden bei akuter Gefährdung des
Kindeswohls Kindesschutzmassnahmen zur Verfügung. Indes müssen Missstände auch
tatsächlich wahrgenommen werden, damit behördliches Einschreiten erfolgen kann.
Sodann werden Kindesschutzmassnahmen kaum zu Gebote stehen, wenn das
Kindesverhältnis zwar offensichtlich nicht im Interesse des Kindes liegt, aber
keine akute Gefährdung gegeben ist, wie dies etwa der Fall wäre, wenn sich
betagte Wunscheltern mit Hilfe einer ausländischen Rechtsordnung ein Kind
verschaffen.
Zu diesen spezialpräventiven Überlegungen gesellen sich wie gesagt auch
generalpräventive. Der Schutz des Kindes davor, zur Ware degradiert zu werden,
die man bei Dritten bestellen kann, aber auch der Schutz der Leihmutter vor der
Kommerzialisierung ihres Körpers wären bedeutungslos, wenn die Rechtsumgehung
der Wunscheltern nachträglich gültig erklärt würde. Die Verneinung der Ordre
public-Widrigkeit in einer Situation wie der vorliegenden würde die
rechtsanwendenden Behörden zwingen, das durch Rechtsumgehung erreichte
Kindesverhältnis zum nicht genetisch verwandten Kind als fait accompli zu
akzeptieren, womit der Fortpflanzungstourismus gefördert würde und das
inländische Leihmutterschaftsverbot weitgehend wirkungslos wäre (vgl.
FABRE-MAGNAN, a.a.O., S. 226).
7.
Zu prüfen ist abschliessend, ob und inwieweit aus der Bundesverfassung, der
EMRK und der UN-KRK fliessende Rechtspositionen den aus der Rechtsumgehung
abgeleiteten Ordre public-Verstoss zurückzudrängen vermögen bzw. die
Anerkennung der Kindesverhältnisse gebieten.
7.1. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in den am 26.
Juni 2014 gefällten Urteilen Nr. 65192/11 Mennesson gegen Frankreich und Nr.
65941/11 Labassée gegen Frankreich zur Anerkennung von im Ausland durch
Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnissen Stellung genommen. In beiden
Fällen ging es um Kinder, welche in den USA von einer Leihmutter zur Welt
gebracht wurden und bei denen in Frankreich die Anerkennung des im Ausland
begründeten Kindesverhältnisses, aber auch die Anerkennung der Vaterschaft oder
die Herstellung eines Kindesverhältnisses auf dem Wege der Adoption verweigert
wurde, obwohl jeweils der Ehemann des französischen Wunschelternpaares der
genetische Vater war. Die Kinder waren in beiden Fällen zwischenzeitlich rund
13- bzw. 14-jährig, so dass längst eine feste sozialpsychische Beziehung, aber
nach wie vor kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestand, weil Frankreich
auch die Anerkennung durch den Vater sowie die Adoption nicht zuliess.
Der EGMR entschied, dass die aus Art. 8 EMRK fliessenden Rechte der Eltern
nicht verletzt seien, weil sie ja faktisch ein Familienleben mit den bei ihnen
lebenden Kindern hätten (Urteile Mennesson §§ 87 ff. bzw. Labassée §§ 66
ff.). Indes ging der Gerichtshof von einer Verletzung der Rechte der Kinder
aus, welche ebenfalls als Beschwerdeführer auftraten. Es wurde als unhaltbar
erachtet, dass diese kein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater
herstellen konnten (Urteile Mennesson § 100 bzw. Labassée § 79). Sie würden
sich in Bezug auf den Erwerb der französischen Staatsbürgerschaft in
Unsicherheit befinden, obwohl ihr genetischer Vater französischer Staatsbürger
sei, weil sie nach französischen Recht kein Kindesverhältnis und mithin auch
keine gesetzliche Erbberechtigung im Verhältnis zu ihrem genetischen Vater
haben könnten; diese tatsächliche Situation sei insofern mit dem Kindeswohl
unvereinbar, als der Vater der genetische Erzeuger sei und weder eine
Vaterschaftsanerkennung noch eine Adoption möglich sei (Urteile Mennesson §§
Rz. 96 ff. bzw. Labassée §§ 75 ff.).
Für den EGMR war somit entscheidend, dass aus der Perspektive der Kinder -
welche im vorliegenden Verfahren nicht Beschwerdeführer sind (vgl. dazu E. 6.7)
- eine Verletzung von Art. 8 EMRK gegeben ist, wenn sie trotz langjährig
gelebtem Verhältnis zum genetisch verwandten Elternteil (in beiden Fällen der
Vater) kein rechtliches Kindesverhältnis herstellen können, weder durch
Anerkennung des im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses noch durch Adoption
oder Anerkennung der Vaterschaft im Anerkennungsstaat. Hingegen hat der EGMR in
Bezug auf den nicht genetisch verwandten Elternteil, welcher in jenen Verfahren
ebenfalls Verfahrenspartei war (in beiden Fällen die Wunschmutter), auch aus
der Perspektive des Kindes keine Verletzung von Art. 8 EMRK gesehen, wenn der
Anerkennungsstaat ein rechtliches Kindesverhältnis nicht zulässt.
7.2. Sodann hat der EGMR mit Urteil Nr. 25358/12 Paradiso und Campanelli
gegen Italien vom 27. Januar 2015 im Zusammenhang mit vermeintlichen Eltern,
die aber zufolge eines Fehlers in der Klinik keinen genetischen Bezug zum Kind
hatten, festgehalten, dass die mit dem Ordre public begründete Verweigerung der
Anerkennung des durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnisses keine
décision déraisonnable sei (Urteil Paradiso § 77). Einzig in der sofortigen
Wegnahme und Fremdplatzierung des Kindes hat der Gerichtshof eine Verletzung
des Familienlebens erblickt (Urteil Paradiso §§ 80 ff.), ohne jedoch eine
Pflicht zur Rückgabe des Kindes auszusprechen (Urteil Paradiso §§ 80 ff., §
88).
Aus § 77 des Urteils Paradisoergibt sich unmittelbar, dass eine mit dem Ordre
public begründete Verweigerung der Anerkennung eines durch Leihmutterschaft
hergestellten Kindesverhältnisses zu Elternteilen ohne genetischen Bezug vor
Art. 8 EMRK standhält (vgl. auch FULCHIRON/BIDAUD-GARON, À propos de la
filiation des enfants nés par GPA, au lendemain des arrêts Labassée,
Mennessonet Campanelli-Paradiso de la Cour européenne des droits de l'homme,
in: Rev. crit. DIP 2015, S. 6, 20 f.; kritisch MARGUÉNAUD, in: Revue
trimestrielle de droit civil [RTDCiv.] 2014, S. 839). Einzig in der sofortigen
Wegnahme des Kindes im Anerkennungsstaat würde eine Konventionsverletzung
liegen, weil auch das faktische Familienverhältnis von Art. 8 EMRK geschützt
ist (Urteil Paradiso und Campanelli §§ 69, 80; vgl. bereits BGE 135 I 143 E.
3.2 S. 149).
Ausgehend von den drei Entscheidungen des EGMR ist vorliegend keine
Konventionsverletzung gegeben. Weder besteht ein genetischer Bezug zwischen den
Kindern und einem Elternteil noch wurde eine sofortige Wegnahme verfügt. Im
Übrigen besteht mit der Adoption eine Möglichkeit, in der Schweiz rechtliche
Kindesverhältnisse herzustellen.
7.3. Die von den Beschwerdeführern als verletzt gerügten Art. 13 und 14 BV
verschaffen keine weitergehenden als die von Art. 8 EMRK garantierten Rechte.
Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern die staatlichen Organe mit der
angesichts der konkreten Situation verweigerten Transkribierung willkürlich
gehandelt und damit gegen Art. 9 BV verstossen hätten.
Ferner stösst die Kritik der Beschwerdeführer, es würden ihnen in Verletzung
von Art. 311 ZGB Elternrechte entzogen, ins Leere, denn mangels Anerkennung der
kalifornischen Geburtsurkunden und Eintragung im schweizerischen
Personenstandsregister gelten die Beschwerdeführer in der Schweiz nicht als die
rechtlichen Eltern der Kinder.
7.4. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sind schliesslich keine aus
der UN-KRK fliessenden Ansprüche und Rechte der Kinder verletzt, auf welche
sich ohnehin nur diese selbst berufen könnten (vgl. E. 6.7).
Zunächst bedeutet es keine Diskriminierung im Sinn von Art. 2 Abs. 1 UN-KRK,
wenn die nicht auf genetischer Verwandtschaft beruhenden Kindesverhältnisse
infolge der Umgehung des Leihmutterschaftsverbotes nicht transkribiert werden.
Die spezifischen Pflichten der Vertragsstaaten im Zusammenhang mit dem
Personenstand ergeben sich sodann aus Art. 7 UN-KRK, welcher vorliegend nicht
verletzt ist. Beide Kinder wurden unverzüglich nach ihrer Geburt in ein
Register eingetragen, nämlich in Kalifornien, und sie erhielten auch ab Geburt
eine Staatsbürgerschaft. Aus Art. 7 UN-KRK ergibt sich keine Verpflichtung,
dass andere Staaten das auf der erwähnten Registrierung basierende
Kindesverhältnis vorbehaltlos und insbesondere auch bei einem Widerspruch mit
dem eigenen Ordre public anerkennen. Was sodann das in Art. 7 Abs. 1 UN-KRK
angesprochene Recht der Kinder anbelangt, soweit möglich die Eltern zu kennen
und von ihnen betreut zu werden, so steht dessen Umsetzung in der Verantwortung
des Geburtsstaates, welcher vorliegend aufgrund seiner Rechtsprechung zulässt,
dass die genetischen Eltern anonym bleiben und diese sowie auch die biologische
(gebärende) Mutter und deren Ehemann rechtsgültig auf sämtliche Elternrechte
verzichten können. Insofern könnten die Beschwerdeführer mit den Kindern in
jenem Land leben, mit dessen Hilfe sie die Kindesverhältnisse hergestellt haben
und in welchem sie als rechtliche Eltern gelten. Die der vorliegenden
Entscheidung zugrunde liegende Problematik rührt daher, dass die
Beschwerdeführer die biologischen Vorgänge in ein anderes Land verlagert haben,
jedoch nicht bereit sind, ihr Familienleben dort zu führen.
Was schliesslich das gemäss Art. 3 Abs. 1 UN-KRK in allen Verfahren vorrangig
zu beachtende Kindeswohl anbelangt, so wird dieses im Rahmen des nunmehr
folgenden Adoptionsverfahrens zu beachten sein. Es ist im Übrigen im Interesse
der Kinder, dass in diesem Verfahren insbesondere die zu ihrem Wohl
aufgestellten Schutznormen zum Tragen kommen und auch die Eignung der
zukünftigen rechtlichen Eltern geprüft wird.
7.5. Die jüngsten Empfehlungen des UNO-Kinderrechtsausschusses führen zu keinem
anderen Ergebnis. Der Ausschuss hat der Schweiz empfohlen, sicherzustellen,
dass das Leihmutterschaftskind während der Zeit zwischen seiner Ankunft in der
Schweiz und der formellen Adoption nicht staatenlos ist und keine
Diskriminierung (Art. 2 UN-KRK) zu gewärtigen hat (Committee on the Rights of
the Child, Concluding Observations on the combined second to fourth periodic
reports of Switzerland, CRC/C/CHE/CO/2-4, vom 4. Februar 2015, Ziff. 46 und
47). Dies ist gemäss den vorstehenden und nachfolgenden Ausführungen
garantiert.
7.6. Insgesamt ergibt sich, dass der statusrechtliche Zustand für die Kinder
momentan nicht abschliessend geregelt ist und ein hinkendes Rechtsverhältnis
besteht. Die Rechtsunsicherheit kann jedoch durch ein inländisches
Adoptionsverfahren beseitigt werden und die im Rahmen dieses Verfahrens zu
tätigenden Abklärungen sind im Interesse der Kinder. Im Übrigen ist ihr
Aufenthalt in der Schweiz bis zum Zeitpunkt, in welchem sie durch Adoption
rechtliche Eltern in der Schweiz haben werden, nicht gefährdet. Es wurde ihnen
auch von Anfang an ein Vormund bestellt, welcher sie rechtlich vertritt und für
die nötigen rechtlichen Schritte sowie allgemein für ihren Schutz besorgt ist.
Vor diesem Hintergrund vermag die Tatsache, dass vorübergehend in der Schweiz
kein rechtliches Kindesverhältnis besteht, den gemäss den Ausführungen in E. 6
gebotenen Einsatz des Ordre public-Vorbehaltes nicht zurückzudrängen (siehe E.
7 Ingress).
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anerkennung eines in offensichtlicher
Umgehung der schweizerischen Gesetzgebung im Ausland mit Hilfe von
Leihmutterschaft originär durch Geburt begründeten Kindesverhältnisses ohne
genetische Verwandtschaft zwischen Kind und Elternteilen offensichtlich dem
schweizerischen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG widerspricht und
demnach die Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister im Sinn von
Art. 32 Abs. 2 IPRG zu verweigern ist.
Wie bei einer divergierenden Situation (z.B. bei Zuzug von Eltern, die
Wohnsitz in einem Staat hatten, welcher die Leihmutterschaft zulässt) oder wie
bei einer vergleichbaren Situation, aber zukünftig anderen schweizerischen
Gesetzeslage zu entscheiden wäre, ist nicht im Rahmen des vorliegenden
Entscheides zu diskutieren.
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten
ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführern
aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Dem Beschwerdegegner ist keine Entschädigung
zuzusprechen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden den Beschwerdeführern auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Departement Volkswirtschaft und
Inneres des Kantons Aargau, Abteilung Register und Personenstand, dem
Obergericht des Kantons Aargau, 3. Zivilkammer, dem Bezirksgericht W.________
und dem Bundesamt für Justiz, Fachbereiche Internationales Privatrecht sowie
Eidgenössisches Amt für das Zivilstandswesen, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. September 2015
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: von Werdt
Der Gerichtsschreiber: Möckli
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