Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.828/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_828/2013
Urteil vom 26. November 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Moses.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Jana Hrebik,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Willkür,
Verjährung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 5. Juni 2013.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird im Wesentlichen vorgeworfen, sich im Zeitraum von ca. 25.
April 2004 bis zum 18. August 2004 mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern
gelassen zu haben. Dieses habe er auf etwa das Doppelte gestreckt, neu verpackt
und anschliessend weiterverkauft. Der Reinheitsgrad des gelieferten
Heroingemischs habe 40 bis 45% betragen.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ am 5. Juni 2013
zweitinstanzlich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig. Vom Vorwurf des Erlangens von ca. 1 Kilogramm
Heroin bzw. Heroingemisch am 7. September 2004 sprach es ihn frei. Es
verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 11 Monaten als
Zusatzstrafe zu einer am 7. Januar 2005 mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft
Bülach ( recte: Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland) ausgefällten Strafe.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben. Die Sache sei vom Bundesgericht
selbst neu zu entscheiden oder an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um
unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen:
1.
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt
werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung
im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den
Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG).
Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich
ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 mit Hinweisen). Willkür liegt vor, wenn der
angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung
ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme
von Willkür nicht (BGE 138 I 305 E. 4.3 mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz erwägt, Y.________ habe von Anfang an detailliert über den vom
Beschwerdeführer organisierten Drogenhandel berichtet. Seine Aussagen seien
konstant geblieben und es bestünden keine wesentlichen Widersprüche. Y.________
habe sich in einem nicht unerheblichen Masse selbst belastet und sich massiven
Repressionen ausgesetzt, womit bewusste Falschaussagen nicht leichthin
anzunehmen seien. Die detaillierte Schilderung der Vorgänge zeige auf, dass er
in der Lage war, die beschriebenen strafbaren Handlungen in ihrer vollen
Tragweite zu erfassen. Die damalige Drogensucht habe seine
Wahrnehmungsfähigkeit nicht getrübt. Die Angaben von Y.________ würden
authentisch wirken und auf tatsächlich Erlebtes hindeuten. Anlässlich der
Konfrontationseinvernahme vom 12. Dezember 2011 mit dem Beschwerdeführer habe
er seine bei der Polizei im Jahr 2005 deponierten Aussagen ausdrücklich
bestätigt. Dass er sich nach über sieben Jahren nicht mehr an alles habe
erinnern können, sei nachvollziehbar. Dem anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer sei am Ende der Konfrontationseinvernahme die Möglichkeit
eingeräumt worden, Ergänzungsfragen zu stellen, womit seine Verteidigungsrechte
vollumfänglich gewährt worden seien. Die Aussagen von Y.________ seien
glaubhaft, weshalb darauf abzustellen sei.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, der Untersuchungsrichter ( recte: der
Staatsanwalt) habe Y.________ in der Konfrontationseinvernahme nur rudimentär
befragt. Letzterer habe sehr widersprüchliche Aussagen gemacht und sei nicht in
der Lage gewesen, aus eigener Erinnerung Angaben zu machen. Im Jahr 2005 habe
Y.________ gegenüber der Polizei die Aussage in Hinblick auf die ihm
zugesicherte ambulante Massnahme gemacht, womit es nachvollziehbar sei, dass er
sich auch selbst in einem übermässigen Masse belastet habe. Schliesslich sei
damals das Teilnahmerecht des Beschwerdeführers verletzt worden.
2.2. Mit der nicht substanziierten Behauptung, dass der Staatsanwalt Y.________
nur rudimentär befragt haben soll, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen bestätigte Y.________
anlässlich der Konfrontationseinvernahme die Richtigkeit der bei der Polizei
gemachten Angaben. Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer wurde die
Möglichkeit eingeräumt, Ergänzungsfragen zu stellen (Entscheid, S. 8). Eine
umfassendere Befragung des Zeugen hätte der Beschwerdeführer durch
entsprechende Ergänzungsfragen erreichen können. Soweit er in pauschaler Weise
vorbringt, Y.________ habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme
widersprüchliche Angaben gemacht oder sei nicht in der Lage gewesen, aus
eigener Erinnerung zu antworten, handelt es sich um blosse, nicht weiter
spezifizierte Behauptungen. Diese stellen keine ausreichende Begründung (Art.
106 Abs. 2 BGG) dar, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
2.3. Die Vorinstanz erwägt nicht nur, dass Y.________ sich selbst belastete,
sondern auch, dass er sich massiven Repressionen ausgesetzt habe. Sie erachtet
es als legitim, durch ein Geständnis und Kooperation mit den
Strafverfolgungsbehörden ein positives Nachtatverhalten an den Tag zu legen und
so eine Strafmilderung zu erwirken. Die Vorhalte des Beschwerdeführers - welche
sich nicht mit dem Argument auseinandersetzen, wonach Y.________ sich auch dem
Risiko von Repressionen ausgesetzt habe - vermögen die zutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Ob die
Teilnahmerechte des Beschwerdeführers in der polizeilichen Einvernahme von
Y.________ eingehalten wurden, ist ohne Belang, nachdem diese in der
nachträglichen Konfrontationseinvernahme vollumfänglich gewährt wurden.
3.
Der Beschwerdeführer beanstandet den von der Vorinstanz angenommenen
Reinheitsgehalt des Heroins. Diese Annahme beruhe einzig auf den unbestätigten
Aussagen von Y.________. Der Reinheitsgrad von bis zu 45% stehe im klaren
Widerspruch zur Tatsache, dass Y.________ mit Heroin verhaftet wurde, welches
einen Reinheitsgrad von nur 15% aufwies.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass im Jahr 2004 Heroinkonfiskate zwischen 100
und 1'000 Gramm einen durchschnittlichen Reinheitsgrad von 20% aufwiesen. Nach
den Angaben von Y.________ sei das von Z.________ gelieferte Heroin von guter
Qualität gewesen. Der Beschwerdeführer habe es vor dem Weiterverkauf
durchschnittlich auf das Doppelte gestreckt und die Abnehmer hätten es wiederum
strecken können. Deshalb erscheine ein Reinheitsgrad von 40 bis 45% sicherlich
nicht überhöht. In Bezug auf das Mischverhältnis habe Y.________ angegeben, es
seien zunächst 500 Gramm auf 800 Gramm gestreckt worden. In der Folge seien 500
Gramm Heroin mit 500 Gramm Streckmittel gemischt worden. Am Ende sei es soweit
gekommen, dass auf 500 Gramm Heroin ein Kilogramm Streckmittel hinzugegeben
worden sei. Geht man - bei einem ursprünglichen maximalen Reinheitsgehalt von
45% - von diesem letzten Mischverhältnis (1:3) aus, ergibt sich ein
Reinheitsgehalt von 15%. Dies entspricht dem Reinheitsgrad des Heroins, mit
welchem Y.________ verhaftet wurde. Warum ein ursprünglicher Reinheitsgrad von
40 bis 45% im "klaren Widerspruch" dazu stehen sollte, ist nicht ersichtlich.
Die vorinstanzlichen Feststellungen zum Reinheitsgrad erweisen sich nicht als
willkürlich.
4.
Der Beschwerdeführer rügt, das vorinstanzliche Urteil beruhe auf polizeilichen
Berichten, ohne dass die rapportierenden Polizeibeamten förmlich als Zeugen
befragt worden seien. Die von der Polizei beschriebenen Observationen seien von
der Staatsanwaltschaft nicht genehmigt worden. Diese könnten demnach nicht zu
seinen Ungunsten als Beweismittel verwertet werden.
Die Vorinstanz erwägt, auf die in den polizeilichen Rapporten aufgeführten
Wahrnehmungen könne abgestellt werden, ohne dass eine Zeugeneinvernahme der
betreffenden Polizeibeamten notwendig sei (Entscheid, S. 8 f.). Die
beanstandeten Verfahrenshandlungen ergingen - wie die Vorinstanz zutreffend
festhält - vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung. Nach §
138 der damals geltenden zürcherischen Strafprozessordnung waren Beamte in
Bezug auf Wahrnehmungen und Verhandlungen, über welche sie Protokoll führten,
in der Regel nicht als Zeugen zu befragen. Die nach früherem Prozessrecht
korrekt erhobenen Beweise bleiben unter der Schweizerischen Strafprozessordnung
verwertbar (vgl. Art. 448 Abs. 2 StPO).
5.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass nie ein Sprachgutachten erstellt worden
sei, weshalb seine Teilnahme an den aufgezeichneten Telefongesprächen nicht
erwiesen sei. Die Vorinstanz habe auf die Aussagen des einzigen Zeugen sowie
auf die schriftlich erstellten Berichte mit Spekulationen und Interpretationen
der sachbearbeitenden Polizeibeamten abgestellt.
5.1. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe in einer Kurzmitteilung
und in einem Telefongespräch vom 12. Januar 2005 aus Albanien über seine einige
Tage zuvor erfolgte Verhaftung und Ausschaffung berichtet. Daraus hätten die
Ermittlungsbehörden den Schluss gezogen, dass es sich bei den überwachten
Telefongesprächen um den Beschwerdeführer handelte. Diese Schlussfolgerung
liege nahe. Ausserdem stützt sich die Vorinstanz auf die Aussagen von
Y.________. Dieser sei in der Lage gewesen, die Stimme des Beschwerdeführers
auf den ihm vorgespielten Aufnahmen wiederzuerkennen. Er habe zudem bestimmte
Gespräche unmittelbar wahrnehmen können und teilweise sogar selbst am Gespräch
teilgenommen. An einzelne Telefonate habe er sich erinnern und diese näher
erläutern können. Daher könne kein Zweifel daran bestehen, dass Y.________
fähig gewesen sei, den Beschwerdeführer als Teilnehmer der überwachten
Telefongespräche zu erkennen.
5.2. Nach dem angefochtenen Urteil schlossen bereits die Ermittlungsbehörden
aus dem erwähnten Telefongespräch vom 12. Januar 2005, dass der
Beschwerdeführer Teilnehmer der überwachten Telefongespräche war. Die
Vorinstanz unterzieht die Aufzeichnungen einer eigenen Beweiswürdigung und
erachtet das Ergebnis der Ermittlungsbehörden als naheliegend. Ebenfalls
würdigt sie die Aussagen von Y.________ eingehend. Mit den Erwägungen der
Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Die Beschwerde
enthält diesbezüglich keine ausreichende Begründung, weshalb darauf nicht
einzutreten ist (Art. 106 Abs. 2 BGG).
6.
Der Beschwerdeführer führt aus, seine Verurteilung beruhe ausschliesslich bzw.
wesentlich auf den Aussagen eines einzigen Zeugen, was mit Art. 6 EMRK nicht
vereinbar sei (Beschwerde, S. 9).
Der vom Beschwerdeführer angerufene Entscheid (BGE 133 I 33 ff.) bezieht sich
auf die Verwertbarkeit anonymer Zeugenaussagen und ist deshalb im vorliegenden
Verfahren irrelevant. Im Übrigen stellte die Vorinstanz auf die Aussagen von
Y.________ ab, nachdem sie dem Beschwerdeführer in Beachtung des
Konfrontationsanspruchs Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen
eingeräumt hatte.
7.
Zur Strafzumessung erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdeführer sei nach der
Begehung sämtlicher Delikte im Jahre 2004 nur noch im Jahre 2005 straffällig
geworden. Dabei habe er sich eines Vergehens gegen das damalige Bundesgesetz
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer schuldig gemacht und sei dafür
bestraft worden. In Anbetracht des Zeitablaufes rechtfertige sich eine leichte
Strafreduktion. Für die zu beurteilenden Delikte sei die vom Bezirksgericht
ausgesprochene Freiheitsstrafe von sieben Jahren auch nach Wegfall des
Anklagevorwurfs vom 7. September 2004 angemessen.
7.1. Der Beschwerdeführer wendet ein, die lange Zeit - in welcher er sich
nachweislich wohl verhalten habe - sei höher strafmindernd zu berücksichtigen.
Ausserdem sei er vom Vorwurf des Erlangens von ca. einem Kilogramm Heroin bzw.
Heroingemisch freigesprochen worden, was nicht berücksichtigt worden sei.
7.2. Die Vorinstanz nimmt die Strafzumessung zutreffend nach altem Recht vor
(Entscheid, S. 27). Gemäss Art. 64 aStGB, zweitletzte Zeile, kann der Richter
die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen
ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat. Dieser
Strafmilderungsgrund ist in jedem Fall zu beachten, wenn zwei Drittel der
Verjährungsfrist verstrichen sind. Der Richter kann diese Zeitspanne
unterschreiten, um Art und Schwere der Tat Rechnung zu tragen (BGE 132 IV 1 E.
6.2 mit Hinweisen). Für die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Tat verjährt die
Strafverfolgung in fünfzehn Jahren (Art. 70 Abs. 1 lit. b aStGB). Zum Zeitpunkt
des vorinstanzlichen Urteils waren neun Jahre seit der Deliktsbegehung im Jahr
2004 verstrichen, mithin weniger als zwei Drittel der Verjährungsfrist. Die
Vorinstanz musste daher nicht zwingend die Strafe aufgrund des Zeitablaufes
reduzieren. Indem sie diesem leicht strafreduzierend Rechnung trägt, verletzt
sie ihr Ermessen nicht. Ebenso wenig musste sie das erstinstanzliche Strafmass
infolge des Freispruchs für die angeklagte Lieferung vom 7. September 2004
herabsetzen. In der Anklageschrift wurde diese Lieferung lediglich als Beispiel
aufgeführt. Der Hauptvorwurf, wonach der Beschwerdeführer sich insgesamt
mindestens 17 Kilogramm Heroin liefern liess, dieses streckte und
weiterverkaufte, wurde sowohl durch die Erstinstanz als auch durch die
Vorinstanz bestätigt. Der Beschwerdeführer bestreitet vor Bundesgericht die von
der Vorinstanz festgestellte Gesamtmenge von 17 Kilogramm nicht.
8.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der
Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil
die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des
Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen
(Art. 65 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, Marino Di Rocco, Rechtsanwalt, und dem
Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Moses
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