Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.75/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_75/2013
Urteil vom 10. Mai 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Andres.
Verfahrensbeteiligte
1. A.X.________,
2. B.X.________,
beide vertreten durch Fürsprecher Pasquino Bevilacqua,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Fahren eines Motorfahrzeugs in nicht fahrfähigem Zustand; versuchte
Begünstigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Bern, Strafabteilung, 2. Strafkammer,
vom 3. Dezember 2012.
Sachverhalt:
A.
A.X.________ erlitt, als sie am 14. November 2009 ihr Auto in Langenthal
lenkte, einen epileptischen Anfall und verursachte einen Verkehrsunfall. In
Thunstetten informierte sie ihren Ehemann, B.X.________, der die Kratzer am
Auto mit blauer Farbe überstrich. Kurze Zeit später fuhr sie mit dem Fahrzeug
nach Aarwangen, ohne die Polizei über den Unfall zu informieren.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte A.X.________ am 3. Dezember 2012
zweitinstanzlich wegen Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand mit Motorfahrzeug
und pflichtwidrigen Verhaltens nach Verkehrsunfall zu einer bedingten
Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.--, einer Verbindungsbusse von Fr.
200.-- und einer Übertretungsbusse von Fr. 400.--. B.X.________ büsste es wegen
versuchter Begünstigung mit Fr. 300.--.
C.
A.X.________ und B.X.________ führen Beschwerde in Strafsachen und beantragen,
das angefochtene Urteil sei aufzuheben. Sie sei vom Vorwurf des Fahrens in
nicht fahrfähigem Zustand mit Motorfahrzeug und er von der Anschuldigung der
versuchten Begünstigung freizusprechen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Aktenwidrigkeit. Sie habe ihren Ehemann in
Thunstetten und nicht in Aarwangen angetroffen. Dieser Umstand ist für den
Ausgang des Verfahrens belanglos, weshalb auf die Rüge nicht einzutreten ist.
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz willkürliche Beweiswürdigung und
Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" vor (Beschwerde S. 5 ff. Ziff.
3.). Diesem Grundsatz kommt in seiner von der Beschwerdeführerin angerufenen
Funktion als Beweiswürdigungsregel im Verfahren vor dem Bundesgericht keine
über das Willkürverbot von Art. 9 BV hinausgehende selbständige Bedeutung zu (
BGE 138 V 74 E. 7 S. 81 f.; 127 I 38 E. 2a S. 41; je mit Hinweisen).
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe sich bei der Beurteilung
ihrer Fahrfähigkeit medizinisches Fachwissen angemasst. Wie die Frage der
Schuldfähigkeit bei Epilepsiepatienten (vgl. Art. 20 StGB) könne auch diejenige
der Fahrfähigkeit nach einem Anfall einzig von medizinischen Fachpersonen
beantwortet werden. Das Gutachten äussere sich jedoch nur zur Einsichts- und
Steuerungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, weil die entsprechenden
Ergänzungsfragen der Verteidigung nicht zugelassen worden seien. Mangels
medizinischer Hinweise und weiterer Indizien lasse sich die Fahrunfähigkeit
nicht beweisen.
2.2 Gemäss Gutachten war die Beschwerdeführerin bei ihrer Fahrt von Thunstetten
nach Aarwangen nicht mehr durch eine sogenannte postiktale Phase als
Folgeerscheinung des epileptischen Anfalls beeinträchtigt. Die
Bewusstseinsstörung sei ab diesem Zeitpunkt bereits weitgehend abgeklungen und
die kognitive bzw. psychische Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin
weitgehend normalisiert gewesen (Gutachten S. 13 ff.).
Da die kognitive bzw. psychische Leistungsfähigkeit bloss weitgehend
normalisiert war, durfte die Vorinstanz willkürfrei schliessen, die
Gesamtleistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin sei zum Zeitpunkt der Fahrt
noch nicht wieder vollumfänglich hergestellt gewesen. Die Vorinstanz masst sich
damit nicht medizinisches Fachwissen an, sondern würdigt die Diagnose der
Gutachterin rechtlich.
2.3 Gemäss Gutachten konnte anamnestisch nicht geklärt werden, wie lange die
postiktale Phase bei der Beschwerdeführerin jeweils andauere (Gutachten S. 12).
Ihr behandelnder Arzt hielt fest, Angaben über die Fahrtauglichkeit seien
retrospektiv schwierig und würden sich auf die Aussagen der Beschwerdeführerin
stützen (kantonale Akten, act. 033). Das von ihr geforderte Gutachten bzw. die
Ergänzungsfragen könnten damit vorliegend nichts zur Beurteilung der
Fahrfähigkeit beitragen. Demnach kann die Frage, ob bei Epilepsiepatienten
stets ein Gutachten zur Fahrfähigkeit gemacht werden müsse, offen bleiben.
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verwertung der Aussagen seiner
Ehefrau. Ihre Aussagen vom 14. November 2009 seien in Verletzung von Art. 6
EMRK und Art. 448 i.V.m. Art. 143 der Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO; SR 312.0) zustande gekommen (Beschwerde S. 10 ff. Ziff. 4.).
3.1 Das erstinstanzliche Urteil erging nach den Bestimmungen des Gesetzes über
das Strafverfahren des Kantons Bern vom 15. März 1995 (StrV; BSG 321.1
[aufgehoben]; Art. 455 i.V.m. Art. 453 Abs. 1 StPO). Im Berufungsverfahren kam
die Schweizerische Strafprozessordnung zur Anwendung (Art. 454 Abs. 1 StPO).
Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten der StPO angeordnet oder
durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO), sofern
sie im Einklang mit der Bundesverfassung und der EMRK vorgenommen wurden (vgl.
HANSPETER USTER, in: Basler Kommentar, Strafprozessrecht, 2011, N. 3 zu Art.
448 StPO).
3.2 Der Beschwerdeführer rügt, seine Ehefrau sei nicht über ihre
strafprozessuale Stellung und ihr Aussage- und Zeugnisverweigerungsrecht nach
Art. 125 i.V.m. Art. 113 StrV belehrt worden.
Die Vorinstanz folgt den Aussagen des einvernehmenden Polizisten. Dieser habe
als Zeuge glaubhaft versichert, dass er die Ehefrau vor der Befragung gemäss
den Bestimmungen des Gesetzes über das Strafverfahren auf ihre Rechte
hingewiesen habe (Urteil S. 6 f. Ziff. II.c.). Inwiefern diese Würdigung
willkürlich sein sollte, legt der Beschwerdeführer nicht dar.
Art. 143 StPO ist nicht von Bedeutung, da die StPO im Zeitpunkt der Einvernahme
noch nicht in Kraft war. Das kantonale Gesetz über das Strafverfahren sah keine
Pflicht vor, die Belehrung schriftlich festzuhalten.
3.3 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK. Er
habe keine Gelegenheit gehabt, seiner Ehefrau Fragen zu stellen.
3.3.1 Dieser Anspruch ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires
Verfahren gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine belastende Zeugenaussage ist
grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Angeschuldigte wenigstens einmal während
des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in
Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen (BGE 131 I 476
E. 2.2 S. 480 mit Hinweisen). Der Angeschuldigte muss namentlich in der Lage
sein, die Glaubhaftigkeit einer Aussage prüfen und den Beweiswert in
kontradiktorischer Weise auf die Probe und infrage stellen zu können (BGE 133 I
33 E. 2.2 S. 37 mit Hinweisen).
Dem Anspruch, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, kommt grundsätzlich
absoluter Charakter zu (BGE 131 I 476 E. 2.2 S. 481; 129 I 151 E. 3.1 S. 154).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR)
kann jedoch auf eine Konfrontation des Angeschuldigten mit dem Belastungszeugen
oder auf die Einräumung der Gelegenheit zu ergänzender Befragung des Zeugen
unter besonderen Umständen verzichtet werden. So unter anderem, wenn der
Belastungszeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte. Erforderlich war in
diesen Fällen jedoch, dass der Angeschuldigte zu den belastenden Aussagen
hinreichend Stellung nehmen konnte, die Aussagen sorgfältig geprüft wurden und
ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wurde (BGE 131 I 476 E. 2.2 S.
481 f. mit Hinweisen).
Im Urteil i.S. Al-Khawaja und Tahery gegen Grossbritannien vom 15. Dezember
2011 relativierte der EGMR seine bisherige Rechtsprechung insofern, als unter
Umständen auch ein streitiges Zeugnis von ausschlaggebender Bedeutung ("preuve
unique ou déterminante") ohne Konfrontation mit dem Belastungszeugen verwertbar
sein kann, wenn ausreichend kompensierende Faktoren gegeben sind, um den
Anspruch des Angeschuldigten auf ein faires Verfahren und die Überprüfung der
Verlässlichkeit des Beweismittels zu gewährleisten (Al-Khawaja und Tahery gegen
Grossbritannien, a.a.O., § 147, in: Plädoyer 2012 1 S. 65, Plaidoyer 2012 1 S.
56; vgl. dazu ARQUINT/SUMMERS, Al-Khawaja and Tahery v. UK, forumpoenale 2/2012
S. 112 ff.; FRANK MEYER, Die "sole or decisive"-Regel zur Würdigung nicht
konfrontierter Zeugenaussagen - not so decisive anymore, HRRS 3/2012 S. 117
ff.; ANTJE DU BOIS-PEDAIN, Art. 6 Abs. 3 lit. d EMRK und der nicht verfügbare
Zeuge: Weist der modifizierte Lucà-Test den Weg aus der Sackgasse?, HRRS 3/2012
S. 120 ff.). Diese Rechtsprechung hat der EGMR im Fall Pesukic gegen die
Schweiz bestätigt (Pesukic gegen die Schweiz vom 6. Dezember 2012, § 43 ff.,
in: Pra 2013 Nr. 11 S. 80 ff., Plädoyer 2013 1 S. 68, Plaidoyer 2013 1 S. 56).
3.3.2 Die Ehefrau des Beschwerdeführers äusserte sich einzig anlässlich ihrer
polizeilichen Einvernahme vom 14. November 2009 zum Tathergang. Diese Aussagen
sind nicht bereits unverwertbar, weil der Beschwerdeführer keine Gelegenheit
hatte, der Einvernahme beizuwohnen und Fragen zu stellen. Das Gesetz über das
Strafverfahren des Kantons Bern und die Schweizerische Strafprozessordnung
sehen kein Teilnahmerecht der Parteien bei polizeilichen Einvernahmen vor (vgl.
Art. 104 Abs. 1 StrV; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Aufl.
2003, S. 196; Art. 147 Abs. 1 StPO; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1187 Ziff. 2.4.1.3).
3.3.3 Bei den gerichtlichen Verhandlungen vom 16. März und 20. September 2011
hatte der Beschwerdeführer die Gelegenheit, seiner Ehefrau Fragen zu stellen
(Urteil S. 7 Ziff. II.d.). Sie verweigerte die Aussage zur Anschuldigung gegen
den Beschwerdeführer (kantonale Akten, act. 096 f., act. 156 f.). Folglich
konnte dieser ihre Angaben nicht durch weitergehende Fragen auf ihren
Beweiswert hin überprüfen und so Widersprüche aufzeigen (vgl. SCHLEIMINGER
METTLER, Aktuelle Fragen zum Konfrontationsrecht, AJP 2012 S. 1069 ff., S. 1070
und 1073; Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Graubünden vom 6. November
2012, SK1 12 40 E. 3c.; a.A.: REHBERG, Aussagen von Mitbeschuldigten als
Beweismittel, in: Aktuelle Probleme der Kriminalitätsbekämpfung, ZStrR 1992 S.
186 ff., S. 193 ff.).
Den Behörden kann nicht vorgeworfen werden, dass der Beschwerdeführer seine
Rechte nicht wahrnehmen konnte. Beide Ehepartner haben die Aussage
offensichtlich in Absprache mit der gemeinsamen Verteidigung verweigert. Die
Aussagen seiner Ehefrau bei der Polizei waren zwar ausschlaggebend für die
Verurteilung des Beschwerdeführers, jedoch hat die Vorinstanz den Schuldspruch
nicht isoliert auf ihre Aussagen abgestützt, sondern unter Beizug weiterer
Beweismittel (telefonische Angaben des Beschwerdeführers, Fotografien des
Fahrzeugs, Aussagen des Polizisten) deren Glaubhaftigkeit als erstellt erachtet
(Urteil S. 12 Ziff. III.4.3.).
Diese kompensierenden Faktoren sind ausreichend, womit die polizeiliche Aussage
der Ehefrau des Beschwerdeführers verwertbar war. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
wurde nicht verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der versuchten
Begünstigung. Selbst wenn er das beschädigte Karosserieteil mit blauer Farbe
übermalt hätte, sei dies nicht entscheidend gewesen, um seine Ehefrau der
Strafverfolgung zu entziehen. Der Unfall sei der Polizei um 09.15 Uhr von einer
Passantin gemeldet worden. Bereits um 11.00 Uhr sei seine Ehefrau von der
Polizei befragt worden. Damit sei den Strafverfolgungsbehörden rund zwei
Stunden nach dem Unfallereignis die Urheberschaft bekannt gewesen. Auch habe
der zuständige Polizeibeamte die Beschädigung am Unfallfahrzeug - trotz der
Farbe - erkennen können. Damit seien keine Spuren oder Beweismittel beseitigt
und die Strafverfolgung gegen seine Ehefrau nicht eingeschränkt oder verzögert
worden. Dies müsse gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Tatbestand
der Begünstigung nachgewiesen werden. Folglich sei bereits der objektive
Tatbestand von Art. 305 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Da die Begünstigung ein
Erfolgsdelikt sei, scheide auch die versuchte Begehung aus. Die Vorinstanz
verletze Bundesrecht, wenn sie einen Schuldspruch über den Umweg des Versuchs
herleite, obwohl die ihm vorgeworfene Handlung den objektiven Tatbestand der
Begünstigung nicht erfülle (Beschwerde S. 17 f. Ziff. 5.3.).
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe die Kratzer am Auto mit
blauer Farbe übermalt (Urteil S. 12). Seine Handlung sei direkt darauf
gerichtet gewesen, seine Ehefrau der Strafverfolgung zu entziehen. Er habe aus
Erfahrung gewusst, dass ein Strafverfahren gegen seine Ehefrau den Entzug ihres
Führerausweises zur Folge haben würde. Sein Verhalten sei als Beseitigen von
Beweismitteln und Spuren zu werten. Daran ändere auch nichts, dass es letztlich
nicht kausal gewesen sei (Urteil S. 15 Ziff. 2.2.).
Gemäss dem verbindlichen Sachverhalt (vgl. Art. 105 Abs. 1 BGG) hat der
Beschwerdeführer aus seiner Sicht alles vorgekehrt, um eine Strafverfolgung
seiner Ehefrau abzuwenden. Mit dem Übermalen der Kratzer wollte er verhindern,
dass seine Frau als Unfallverursacherin entlarvt wird. Dass die Strafverfolgung
durch sein Handeln nicht erschwert wurde, ist auf äussere, von ihm nicht
beeinflussbare Umstände zurückzuführen.
Der Schuldspruch wegen versuchter Begünstigung verletzt kein Bundesrecht.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang tragen die Beschwerdeführer die Kosten des
bundesgerichtlichen Verfahrens solidarisch (Art. 66 Abs. 1 und Abs. 5 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden den Beschwerdeführern unter
solidarischer Haftung zu gleichen Teilen auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. Mai 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Andres
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