Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.652/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_652/2013
Urteil vom 26. November 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Antigone Schobinger,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufungsverfahren; unentschuldigtes Fernbleiben von der Gerichtsverhandlung,
Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 4. April 2013.
Sachverhalt:
A.
Das Bezirksgericht Bülach sprach X.________ am 29. März 2012 der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des
bandenmässigen Diebstahls, des Raubes, der mehrfachen Sachbeschädigung und des
mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Die Verfahren wegen mehrfacher
Sachbeschädigung (ND 16 und ND 18-20) und mehrfachen Hausfriedensbruchs (ND 15
f. und ND 18-20) stellte es ein. Es verurteilte X.________ zu einer unbedingt
vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten, teilweise als
Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. November 2009.
Sodann widerrief es den bedingten Vollzug für eine Freiheitsstrafe von acht
Monaten.
B.
X.________ erhob gegen das Urteil des Bezirksgerichts Berufung. Das
Obergericht des Kantons Zürich setzte die Verhandlung auf den 4. April 2013,
08.00 Uhr, fest. Die Vorladung von X.________ kam mit dem Vermerk "Empfänger
konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden" zurück. Abklärungen
des Gerichts ergaben, dass er sich bei der Einwohnerkontrolle "nach unbekannt"
abgemeldet hatte. Am 27. März 2013 teilte die Obergerichtskanzlei der
Verteidigerin von X.________ mit, das Gericht betrachte die Vorladung als
zugestellt.
Am 4. April 2013 fand die Berufungsverhandlung für das vorliegende und zwei
weitere Verfahren (SB120384 und SB120387) statt. Das Obergericht eröffnete die
Verhandlung, nachdem es gewartet hatte, um 08.10 Uhr. Aufgrund der Abwesenheit
von X.________ und seiner Verteidigerin stellte es fest, die Berufung gelte als
zurückgezogen. Die Verteidigerin erschien um 08.20 bzw. 08.27 Uhr und erklärte,
sie habe angenommen, die Verhandlung beginne erst um 08.30 Uhr, da sie sich
dies falsch notiert habe. Sie wurde nicht mehr zur Berufungsverhandlung
zugelassen. Das Obergericht des Kantons Zürich schrieb das Verfahren von
X.________ mit Beschluss vom 4. April 2013 infolge Rückzugs der Berufung ab.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Beschluss des
Obergerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Durchführung eines
Berufungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es seien die
obergerichtlichen Akten der Mitbeschuldigten Y.________ und Z.________
beizuziehen. X.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
D.
Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten
auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Art. 85, Art. 93, Art. 407
StPO und des Verbots des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV). Die
Vorinstanz habe ihn nicht ordnungsgemäss zur Berufungsverhandlung vorgeladen.
Sie habe auch nicht davon ausgehen dürfen, dass er auf die Teilnahme verzichte.
Trotz des verspäteten Erscheinens seiner Verteidigerin zur Berufungsverhandlung
habe die Vorinstanz ausserdem nicht annehmen dürfen, diese sei säumig. Die
Hauptverhandlung in seinem Verfahren habe zusammen mit derjenigen seiner
Mitbeschuldigten stattgefunden. Die Vorinstanz sei den ganzen Tag mit dieser
Strafsache befasst gewesen. Als seine Verteidigerin in den Gerichtssaal
eingelassen worden sei, seien erst die prozessualen Präliminarien abgehandelt
worden. Der Gang des vorinstanzlichen Verfahrens sei durch das verspätete
Eintreffen nicht behindert worden. Die Annahme der Säumnisfolgen sei überspitzt
formalistisch. Seine Interessen seien viel höher zu gewichten als diejenigen
des Gerichts.
1.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer sei persönlich zur
Berufungsverhandlung vom 4. April 2013 vorgeladen worden. Die Vorladung vom 6.
Februar 2013 habe an der in der Berufungserklärung genannten Adresse des
Beschwerdeführers nicht zugestellt werden können. Dieser sei aber über das
Berufungsverfahren informiert gewesen. Am 26. März 2013 habe seine
Verteidigerin erklärt, sie habe mit ihm telefonischen Kontakt gehabt, wisse
aktuell jedoch nicht, wo er sich aufhalte. Da der Beschwerdeführer vom hängigen
Berufungsverfahren Kenntnis hatte, habe ihm auch bewusst sein müssen, dass er
in diesem Verfahren Zustellungen zu erwarten habe (Beschluss S. 3 f. E. 5).
Analog der Zustellfiktion nach Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO erachtet die
Vorinstanz die Vorladung vom 6. Februar 2013 als zugestellt. Der
Beschwerdeführer habe gegen das erstinstanzliche Urteil ein Rechtsmittel
ergreifen lassen. Somit habe er die Verantwortung für seine Erreichbarkeit
selber zu tragen. Dies sei auch ohne Weiteres zumutbar. Ob dem Beschwerdeführer
eine Abholungseinladung im Briefkasten habe hinterlegt werden können, sei
vorliegend nicht von Belang. Dies werde von der Rechtsprechung des
Bundesgerichts gestützt. Danach entstehe mit der Rechtshängigkeit ein
Prozessrechtsverhältnis, das die Parteien verpflichte, sich nach Treu und
Glauben zu verhalten. Diese hätten u.a. dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide,
die das Verfahren betreffen, zugestellt werden könnten. Grundsätzlich seien an
Vorladungen zwar strenge Anforderungen zu stellen. Verreise jedoch ein
Beschuldigter während laufendem Verfahren ohne seine Adresse an die mit ihm
befassten Behörden zu melden, so bekunde er ein gewisses Desinteresse bezüglich
der Teilnahme am Verfahren. Gemäss der Verteidigerin habe der Beschwerdeführer
ihr auch keine Kontaktdaten bekannt gegeben, was als weiterer Hinweis zu werten
sei, dass er kein Interesse an einer direkten Verfahrensbeteiligung mehr hatte.
Bei dieser Ausgangslage sei davon auszugehen, der Beschwerdeführer wolle auf
die Teilnahme an der Berufungsverhandlung verzichten (Beschluss S. 4 f. E.
6-9).
1.3.
1.3.1. Gemäss Art. 80 Abs. 1 BGG ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide
letzter kantonaler Instanzen. Letztinstanzlich ist ein Entscheid, wenn die
Rüge, die Inhalt der Beschwerde an das Bundesgericht sein soll, bei keiner
kantonalen Instanz mehr vorgebracht werden kann. Das heisst, es darf im Kanton
kein Rechtsbehelf irgendwelcher Art mehr zur Verfügung stehen (Urteil 1B_25/
2008 vom 2. Juli 2008 E. 1.2.2 mit Hinweis). Zunächst ist daher zu prüfen, ob
die Einwände des Beschwerdeführers, die sein Fernbleiben von der
Berufungsverhandlung bzw. das Säumnis seiner Verteidigerin betreffen, vor
Anrufung des Bundesgerichts bei einer kantonalen Instanz hätten geltend gemacht
werden können.
1.3.2. Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Verfahrenshandlung nicht
fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht erscheint (Art. 93 StPO).
Würde ihr aus dem Säumnis ein erheblicher und unersetzlicher Rechtsverlust
erwachsen, kann sie nach Art. 94 Abs. 1 StPO die Wiederherstellung der Frist
verlangen, wobei sie glaubhaft zu machen hat, dass sie an der Säumnis kein
Verschulden trifft. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung ist das Gesuch innert 30
Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes schriftlich und begründet bei der Behörde
zu stellen, bei welcher die versäumte Verfahrenshandlung hätte vorgenommen
werden sollen. Bei einem versäumten Termin setzt die Verfahrensleitung einen
neuen Termin fest, wenn die Wiederherstellung bewilligt wird (vgl. Art. 94 Abs.
5 StPO).
1.3.3. Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zeigt weder auf noch ist
ersichtlich, dass er die Vorinstanz um die Ansetzung einer neuen
Berufungsverhandlung ersuchte. Allerdings hätte ein solches
Wiederherstellungsgesuch vorliegend keinen Sinn gehabt. Zum einen ist
unbestritten, dass die Verteidigerin ihr verspätetes Erscheinen an der
Berufungsverhandlung selber verschuldet hat, indem sie sich deren Beginn falsch
notiert hatte (Beschwerde S. 6 N. 5 und Beschluss S. 6 E. 12). Zum anderen
legte die Vorinstanz ihren Standpunkt hinsichtlich des ihres Erachtens trotz
nicht erfolgter Zustellung ordnungsgemäss zur Berufungsverhandlung vorgeladenen
Beschwerdeführers bereits dar (Aktennotiz vom 27. März 2013, kantonale Akten
act. 137). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.4.
1.4.1. Gemäss Art. 407 Abs. 1 lit. a StPO gilt die Berufung oder
Anschlussberufung als zurückgezogen, wenn die Partei, die sie erklärt hat, der
mündlichen Berufungsverhandlung unentschuldigt fernbleibt und sich auch nicht
vertreten lässt. Indes liegt keine unentschuldigte Abwesenheit vor, wenn der
Berufungskläger nicht ordnungsgemäss vorgeladen wurde ( MARKUS HUG, in:
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber
[Hrsg.], 2010, N. 3 zu Art. 407 StPO; LUZIUS EUGSTER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 zu Art. 407 StPO; NIKLAUS
SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2013, N. 3 zu Art.
407 StPO; MARLÈNE KISTLER VIANIN, in: Commentaire romand, Code de procédure
pénale suisse, 2011, N. 3 zu Art. 407 StPO).
1.4.2. Die Vorladungen von Gerichten ergehen gemäss Art. 201 Abs. 1 i.V.m. Art.
202 Abs. 1 lit. b StPO grundsätzlich schriftlich und werden mindestens zehn
Tage vor der Verfahrenshandlung zugestellt. Öffentliche Vorladungen werden
mindestens einen Monat vor der Verfahrenshandlung publiziert (Art. 202 Abs. 2
StPO). Nach Art. 203 Abs. 1 StPO kann eine Vorladung (a) in dringenden Fällen
oder (b) mit dem Einverständnis der vorzuladenden Person in anderer als der
vorgeschriebenen Form und mit abgekürzten Fristen ergehen. Die Zustellung der
Vorladung erfolgt nach Massgabe von Art. 84 ff. StPO. Der Beweis für die
ordnungsgemässe Zustellung bzw. für die notwendigen Anstrengungen, um die
Adresse der beschuldigten Person ausfindig zu machen, obliegt den Behörden (
SARARARD ARQUINT, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung,
2011, N. 3 f. zu Art. 201 StPO).
1.4.3. Gemäss Art. 85 Abs. 4 StPO gilt die Zustellung der Mitteilung einer
Strafbehörde als erfolgt, (a) bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht
abgeholt worden ist: am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch,
sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste, (b) bei persönlicher
Zustellung, wenn die Adressatin oder der Adressat die Annahme verweigert und
dies von der überbringenden Person festgehalten wird: am Tag der Weigerung.
Nicht als bei der Post zur Abholung hinterlegt können Sendungen gelten, die als
"unzustellbar", "unbekannt", "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht
ermittelt werden" oder "abgereist ohne Adressangabe" retourniert werden. Eine
Abholungseinladung kann nicht hinterlegt werden, die Zustellfiktion von Art. 85
Abs. 4 lit. a StPO findet keine Anwendung ( SARARARD ARQUINT, a.a.O., N. 12 zu
Art. 85 StPO). Nicht genügend ist die nach früheren Verfahrensrechten zulässige
Ersatzzustellung an die letzte bekannte Adresse ( NIKLAUS SCHMID, Handbuch des
schweizerischen Strafprozessrechts, 2013, N. 600 mit Hinweis).
Ist der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt und kann
trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden, erfolgt die Zustellung
durch Veröffentlichung in dem durch den Bund oder den Kanton bezeichneten
Amtsblatt (Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO). Als zumutbare geeignete Nachforschungen
hat die Behörde insbesondere bei der letzten bekannten Adresse, der zuletzt
zuständigen Poststelle, bei Einwohnerregistern, Nachbarn oder den nächsten
Angehörigen nachzufragen. Gegebenenfalls ist die Polizei mit einem zweiten
Zustellversuch beizuziehen. Die Unmöglichkeit der Zustellung ist anzunehmen,
wenn Zustellversuche gemäss Art. 85 ff. nicht erfolgen konnten bzw. ergebnislos
blieben (vgl. NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 2013, N. 3 zu Art. 88 StPO; SARARARD ARQUINT, a.a.O., N. 4 f.
zu Art. 88 StPO). Umgekehrt besteht keine Verpflichtung zur öffentlichen
Bekanntmachung, wenn die Voraussetzungen der Zustellfiktion im Sinne von Art.
85 Abs. 4 lit. a StPO erfüllt sind ( DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010,
N. 3 zu Art. 88 StPO; siehe z.B. BGE 139 IV 228 E. 1.1 S. 230 mit Hinweis auf
BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227, wonach mit der Rechtshängigkeit ein
Prozessrechtsverhältnis entsteht, das die Parteien verpflichtet, sich nach Treu
und Glauben zu verhalten).
1.5. Die Vorladung zur Berufungsverhandlung des Beschwerdeführers konnte ihm
nicht zugestellt werden. Die Post retournierte sie der Vorinstanz mit dem
Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden"
(Beschluss S. 2 E. 2; kantonale Akten act. 136). Sie wurde somit nicht bei der
Post zur Abholung hinterlegt. Die Zustellfiktion gemäss Art. 85 Abs. 4 lit. a
StPO ist nicht anwendbar. Abklärungen des Gerichts ergaben lediglich, dass sich
der Beschwerdeführer nach unbekannt abgemeldet hatte. Da die Vorinstanz trotz
entsprechender Nachforschungen den Aufenthaltsort des Beschwerdeführers nicht
in Erfahrung bringen konnte, hätte sie die Vorladung zur Berufungsverhandlung
in Anwendung von Art. 88 Abs. 1 lit. a StPO im Amtsblatt veröffentlichen
müssen. Entgegen ihrer Auffassung besteht angesichts der konkreten Umstände
kein Raum für eine analoge Anwendung von Art. 85 Abs. 4 lit. a StPO und der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Zustellfiktion. Mangels ordnungsgemässer
Vorladung des Beschwerdeführers zur Berufungsverhandlung blieb er ihr nicht
unentschuldigt fern. Da die Vorinstanz das Verfahren bereits deshalb nicht
zufolge Rückzugs abschreiben durfte, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen,
Vorbringen und Anträge des Beschwerdeführers einzugehen.
2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben,
und die Sache ist zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Zürich
hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Die Entschädigung ist
seiner Rechtsvertreterin zuzusprechen. Damit wird das Gesuch des
Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 4. April 2013 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers,
Rechtsanwältin Antigone Schobinger, für das bundesgerichtliche Verfahren eine
Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini
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