Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.411/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_411/2013
Urteil vom 20. November 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Oberholzer,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Damke,
Beschwerdeführerin,
gegen
1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
2. B.________ Ltd.,
3. C.________ AG,
2 und 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Barbatti,
Beschwerdegegnerinnen.
Gegenstand
Unlauterer Wettbewerb, Markenrechtsverletzung; Willkür etc.,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung,
1. Strafkammer, vom 27. März 2013.
Sachverhalt:
A.
Die B.________ Ltd. ist Inhaberin der in der Schweiz eingetragenen
dreidimensionalen Marke in der Form der Silhouette eines stilisierten
Tannenbaums. Sie lässt durch ihre Lizenznehmerin in der Schweiz, die C.________
AG, Lufterfrischer in der Form der Marke herstellen.
Im Dezember 2006 verschickte die D.________ AG, die bis Anfang 2008 mit
E.________ AG firmierte, an rund 270'000 Personen eine Werbebroschüre, welcher
ein Lufterfrischer in der Form eines stilisierten Tannenbaums beigelegt war.
Mit der Werbekampagne beauftragt war die F.________ AG. Sie beauftragte
ihrerseits die G.________ AG mit der Lieferung der Duftbäumchen. Diese besorgte
rund 270'000 Exemplare aus Polen, liess sie in die Schweiz importieren und
lieferte sie an eine Druckerei, welche die Werbebroschüren druckte, mit den
Duftbäumchen versah und durch die Post versenden liess. A.________,
Geschäftsführerin der F.________ AG, wird vorgeworfen, dadurch eine
Markenrechtsverletzung zum Nachteil der B.________ Ltd. sowie unlauterer
Wettbewerb zum Nachteil der C.________ AG begangen zu haben.
B.
Das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern sprach A.________ am 26. Oktober
2011 der Markenrechtsverletzung schuldig. Vom Vorwurf des unlauteren
Wettbewerbs sprach es sie frei. Das Wirtschaftsstrafgericht bestrafte
A.________ mit einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 400.--
bei einer Probezeit von zwei Jahren und einer Busse von Fr. 800.--.
Auf Berufung von A.________ und Anschlussberufung der B.________ Ltd. sowie
der C.________ AG verurteilte das Obergericht des Kantons Bern A.________ am
27. März 2013 wegen Markenrechtsverletzung und unlauteren Wettbewerbs zu einer
bedingten Geldstrafe von zwölf Tagessätzen zu Fr. 400.-- bei einer Probezeit
von zwei Jahren.
C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Bern sei aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe
freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 9 und Art.
32 BV sowie Art. 10 StPO vor, den Sachverhalt offensichtlich unrichtig
festgestellt sowie die Unschuldsvermutung verletzt zu haben (Beschwerde S. 9
ff.).
1.1. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die
Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG; vgl. auch Art. 105 Abs. 2 BGG). Offensichtlich
unrichtig im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG ist die Sachverhaltsfeststellung,
wenn sie willkürlich ist (BGE 137 III 226 E. 4.2 S. 234 mit Hinweisen; vgl. zum
Begriff der Willkür BGE 138 I 49 E. 7.1 S. 51; 136 III 552 E. 4.2 S. 560; je
mit Hinweisen).
Inwiefern das Sachgericht den Grundsatz "in dubio pro reo" als
Beweiswürdigungsregel verletzt hat, prüft das Bundesgericht ebenfalls unter dem
Gesichtspunkt der Willkür. Diese aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Maxime
wurde wiederholt dargelegt, worauf zu verweisen ist (BGE 127 I 38 E. 2a S. 41
mit Hinweisen).
Die Rüge der Verletzung von Grundrechten (einschliesslich der willkürlichen
Anwendung von kantonalem Recht und Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung)
muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht
und substanziiert begründet werden, anderenfalls darauf nicht eingetreten wird
(Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 138 I 225 E. 3.2 S. 228; 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 5; 136
I 65 E. 1.3.1 S. 68; je mit Hinweisen).
1.2. Unbestritten ist, dass die D.________ AG die F.________ AG mit einer
Werbekampagne beauftragte, die F.________ AG der G.________ AG den Auftrag zur
Beschaffung der Duftbäumchen erteilte und diese die Duftbäumchen bei einem
ausländischen Produzenten besorgte. Unbestritten ist auch, dass die F.________
AG vor der Produktion ein Muster von der G.________ AG erhielt und darauf den
Auftrag zur Produktion der für die Werbekampagne vorgesehenen Duftbäumchen
(nachfolgend: "Weihnachtsbäumchen") erteilte (vgl. zum unbestrittenen
Sachverhalt die auf S. 8 ff. des vorinstanzlichen Entscheids zitierten
erstinstanzlichen Feststellungen). Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin die
markenrechtlich geschützte Form der durch die C.________ AG (Beschwerdegegnerin
3) vertriebenen Raumerfrischer (nachfolgend: M.________-Baum) kannte.
Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die erstinstanzliche
Beweiswürdigung. Zur Frage, ob der Beschwerdeführerin im Jahre 2006 der
M.________-Baum als Produkt und in seiner Form bekannt war, zieht das
Wirtschaftsstrafgericht die Aussagen der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer
polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen heran. Die
Beschwerdeführerin habe eingeräumt, den M.________-Baum wie auch dessen Namen
und Verwendungszweck als Raum- respektive Autoerfrischer zu kennen. Das Produkt
kenne sie praktisch seit ihrer Kindheit. Diese Aussagen schätzt die erste
Instanz als plausibel ein. Das Produkt sei gerade wegen seiner Form bekannt.
Deshalb sei es nicht glaubhaft, wenn die Beschwerdeführerin gleichzeitig in
Abrede stelle, das Aussehen des M.________-Baums gekannt zu haben. Die
Vorinstanz schliesst sich diesen Schlussfolgerungen an. Sie gelangt zur
Überzeugung, dass die Beschwerdeführerin vom M.________-Baum und dessen Form
als Tannenbaum wusste, selbst wenn sie die Form nicht im Detail kannte. Dies
stimme auch mit den Feststellungen des Zürcher Handelsgerichts überein, wonach
die Marke bei der erwachsenen Bevölkerung bekannt sei (Entscheid S. 12 ff., 16
ff., 27 und 32).
1.3. Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern diese
Beweiswürdigung willkürlich sein sollte. Ihre Argumentation geht im
Wesentlichen an der Sache vorbei. Sie bringt etwa vor, die Vorinstanz begründe
ihre Kenntnis vom M.________-Baum einzig damit, dass sie (die
Beschwerdeführerin) das Layout der Weihnachtskampagne mit der Form, der Grösse
etc. des "Weihnachtsbäumchens" gesehen habe. Aus der Kenntnis des Layouts lasse
sich nicht ableiten, dass sie die Form des M.________-Baums gekannt habe. Einen
solchen Schluss, der in der Tat widersinnig wäre, zieht die Vorinstanz indes
klarerweise nicht. Vielmehr befasst sie sich in den von der Beschwerdeführerin
wiedergegebenen Erwägungen mit der Kenntnis bezüglich des inkriminierten
Produkts (und nicht des M.________-Baums), nachdem die Beschwerdeführerin im
kantonalen Verfahren noch bestreiten liess, den Stanzriss des
"Weihnachtsbäumchens" gesehen zu haben. Entsprechendes gilt, soweit die
Beschwerdeführerin der Vorinstanz unterstellen sollte, diese schliesse aus der
vom Zürcher Handelsgericht bejahten Verwechslungsgefahr (zwischen dem
M.________-Baum und dem "Weihnachtsbäumchen") auf die Kenntnis von der Form des
M.________-Baums. Auch einen solchen Rückschluss, der gleichermassen abwegig
wäre, zieht die Vorinstanz nicht.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Vorinstanz leite das Wissen über
die Form des M.________-Baums als Tannenbaum ausschliesslich gestützt auf die
Erwägungen des Zürcher Handelsgerichts ab, überzeugt ihre appellatorische
Kritik nicht. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz von der Bekanntheit der
Marke auf ein Wissen der Beschwerdeführerin schliesst. Vielmehr fusst die
fragliche Sachverhaltsfeststellung der kantonalen Gerichte in erster Linie auf
die Würdigung der Aussagen, welche die Beschwerdeführerin im
Untersuchungsverfahren deponierte. Diese Beweiswürdigung klammert die
Beschwerdeführerin aus.
Insgesamt setzt sich die Beschwerdeführerin mit den Erwägungen im
angefochtenen Entscheid nicht rechtsgenügend auseinander. Sie vermag nicht
aufzuzeigen, dass und inwiefern das vorinstanzliche Beweisergebnis, wonach sie
den Namen des M.________-Baums sowie dessen Verwendungszweck und Form als
Tannenbaum kannte, schlechterdings nicht mehr vertretbar und die
Unschuldsvermutung verletzt sein sollte. Die Beschwerde genügt den
Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Darauf ist nicht
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin argumentiert, sie habe in Bezug auf die ihr zur Last
gelegten Vorwürfe der Markenrechtsverletzung (Art. 61 Abs. 1 lit. b MSchG) und
des unlauteren Wettbewerbs (Art. 3 Abs. 1 lit. d und Art. 23 Abs. 1 UWG) nicht
eventualvorsätzlich gehandelt, da sie weder Namen noch Form des
M.________-Baums gekannt habe. Damit widerspricht sie teilweise (betreffend den
Markennamen) ihren eigenen Zugeständnissen im Untersuchungsverfahren. Sie
richtet sich gegen tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz, ohne darzutun,
dass und inwiefern diese willkürlich sind (E. 1. hievor). In welcher Hinsicht
die Vorinstanz bei der von ihr festgestellten Sachlage eine
eventualvorsätzliche Verletzung des Markenrechts der B.________ Ltd.
(Beschwerdegegnerin 2) und ein unlauteres Verhalten gegenüber der
Beschwerdegegnerin 3 zu Unrecht bejaht und damit Bundesrecht verletzt hat, legt
die Beschwerdeführerin nicht dar. Darauf ist nicht einzutreten.
3.
3.1. Die Beschwerdeführerin bringt zum Verhältnis von MSchG und UWG vor, es sei
strafrechtlich von unechter Konkurrenz auszugehen, wobei das UWG vom MSchG als
lex specialis verdrängt werde. Sachverhaltselemente, welche "zusätzlich zu Art.
3 lit. d UWG eine weitergehende Verletzung von Immaterialgüterrechten
darstellen würden", zeige die Vorinstanz nicht auf. Der Schuldspruch wegen
unlauteren Wettbewerbs verletze Bundesrecht (Beschwerde S. 14 f.).
3.2. Die Vorinstanz erwägt, betreffend die Beschwerdegegnerin 2 als
Markeninhaberin seien die lauterkeitsrechtlich relevanten Elemente in der
Markenrechtsverletzung enthalten, weshalb kein zusätzlicher Schuldspruch zu
erfolgen habe. Gegenüber der Beschwerdegegnerin 3 als Lizenznehmerin sei
hingegen der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs erfüllt. Die
Verwechslungsgefahr sei erwiesen. Die fragliche Marke sei kennzeichnend und
damit individualisierend. Sie habe sich im Geschäftsverkehr etabliert und
durchgesetzt. Die Marktposition der Beschwerdegegnerin 3 erscheine deshalb als
schutzwürdig (Entscheid S. 39 f.).
3.3. Erfüllt die Markenrechtsverletzung nach Art. 61 MSchG auch die
Voraussetzungen eines unlauteren Verhaltens im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d
UWG, geht der speziellere Tatbestand des MSchG vor (BGE 117 IV 45 E. 2c S. 46;
117 IV 475 E. 1b S. 476 mit Hinweis; David Rüetschi, in: Markenschutzgesetz,
2009, N. 41 zu Art. 61 MSchG). Die Strafbestimmungen stehen in unechter
Konkurrenz (Killias/Gilliéron, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 50 zu Art. 23 UWG). Die neben dem
markenrechtlichen Schutz ergänzende Anwendung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG ist
von Bedeutung, wenn ein Schutz über das MSchG nicht möglich ist oder wenn
Umstände vorliegen, die einzig lauterkeitsrechtlich zu berücksichtigen sind
(Spitz/Brauchbar Birkhäuser, in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
2010, N. 48 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Denkbar ist der Rückgriff auf den
Schutz nach UWG mit Blick auf die in UWG und MSchG unterschiedlich
ausgestaltete Strafantragsberechtigung (Schaffner/Spitz, in: Bundesgesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb, 2010, N. 46 und Fn. 135 zu Art. 23 UWG).
3.4. Das Lauterkeitsrecht betrifft im Unterschied zum übrigen Kennzeichenschutz
(Marke, Firma und Name) nicht nur die Frage, ob zwei Zeichen miteinander
verwechselbar sind. Vielmehr geht es auch darum, ob ein bestimmtes Verhalten
geeignet ist, durch eine Verwechslungsgefahr das Publikum irrezuführen. Das
Lauterkeitsrecht schützt die Interessen aller am Wettbewerb Beteiligten und
geht über den Schutz durch Spezialgesetze wie das MSchG hinaus (Spitz/Brauchbar
Birkhäuser, a.a.O., N. 6 zu Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; Reto Arpagaus, in: Basler
Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N. 6 zu Art.
3 Abs. 1 lit. d UWG). Die Beschwerdegegnerin 3 machte im vorinstanzlichen
Verfahren keine markenschutzrechtlichen Ansprüche geltend, nachdem die erste
Instanz deren Strafantragsrecht unter Hinweis auf ihre nicht exklusive Lizenz
verneint hatte (vgl. dazu Rüetschi, a.a.O., N. 35 zu Art. 61 MSchG; Corsin
Blumenthal, Der strafrechtliche Schutz der Marke, 2002, S. 407 f.). Hingegen
wird das Strafantragsrecht im Sinne von Art. 23 Abs. 2 UWG von der Vorinstanz
bejaht. Dies rügt die Beschwerdeführerin nicht. Auf die vorinstanzlichen
Erwägungen kann verwiesen werden (Entscheid S. 7 f.; vgl. auch Philippe Spitz,
in: Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, N. 14 zu Art. 9 UWG; Rüetschi
/Roth, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
2013, N. 5 f. zu Art. 9 UWG). Der Beschwerdegegnerin 3 steht demnach einzig der
Schutz nach UWG offen. Die Beschwerdeführerin hat durch die Werbekampagne zum
einen das Markenrecht der Beschwerdegegnerin 2 verletzt, indem sie im Sinne von
Art. 61 Abs. 1 lit. b MSchG unter der nachgemachten Marke Waren in den Verkehr
bringen liess. Zum anderen hat sie nach den zutreffenden vorinstanzlichen
Erwägungen eine Verwechslungsgefahr geschaffen und ist die Marktposition der
Beschwerdegegnerin 3 schutzwürdig (Entscheid S. 40). Mithin ist der
lauterkeitsrechtliche Kennzeichenschutz zu bejahen. Gegenteiliges wird von der
Beschwerdeführerin nicht dargetan. Ihr Hinweis auf den Zivilprozess dringt
nicht durch, da vor dem Zürcher Handelsgericht einzig die Markeninhaberin und
nicht die Beschwerdegegnerin 3 Klägerin war. Das Verhalten der
Beschwerdeführerin tangiert verschiedene Rechtsgutträger. Die Vorinstanz
verletzt kein Bundesrecht, wenn sie zwischen Art. 61 Abs. 1 lit. b MSchG und
Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG echte Konkurrenz annimmt.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die
Beschwerdeführerin wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da
ihnen im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Strafabteilung, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 20. November 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Der Gerichtsschreiber: Faga
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