Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.408/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_408/2013
Urteil vom 18. Dezember 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Fürsprecher Franz Müller,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, 3011 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Fahrlässige Tötung; willkürliche Beweiswürdigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Strafabteilung,
2. Strafkammer, vom 27. November 2012.
Sachverhalt:
A.
A.________, geboren am 26. Januar 1947, wurde am 9. Dezember 2003 ab ca. 10.00
Uhr im B.________-Spital in C.________ wegen therapieresistenten Rücken- und
Beinschmerzen, ausgelöst durch ein Wirbelgleiten zwischen den Lendenwirbeln L3
und L4 mit Nervenwurzeleinklemmung, in Bauchlage operiert. Ziel der Operation
war die Dekompression der eingeklemmten Nervenwurzel sowie - abhängig vom
intraoperativen Befund - gegebenenfalls die Stabilisation bzw. Versteifung der
beiden instabilen Wirbel durch Verschraubung. Dr. med. D.________ nahm zunächst
als Neurochirurg die Nervenwurzelentlastung (Laminektomie) vor. Anschliessend
führte Prof. Dr. med. X.________, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, die
als erforderlich erkannte Stabilisation der beiden Wirbel (Spondylodese) aus.
Die Operation erfolgte unter unterstützender, intermittierender Kontrolle durch
einen Röntgenbildverstärker zur seitlichen Durchleuchtung der
Lendenwirbelsäule, der jedoch nicht einwandfrei funktionierte. Nachdem
X.________ linksseitig die Verschraubung der Lendenwirbel von L4 nach L3
vorgenommen hatte, bohrte er rechtsseitig mit einer Bohrmaschine den zur
Führung der einzusetzenden Titanhohlschraube (Titan-Spongiosaschraube)
dienenden Kirschnerdraht (Stahldraht mit Gewindespitze) zu weit, d.h. über den
Wirbelkörper hinaus vor. Dies hatte er aufgrund einer Diskrepanz zwischen
Röntgenbild und tatsächlichem Bohrvorgang bemerkt. Daraufhin drehte er den
Draht ein erstes Mal und, nachdem er festgestellt hatte, dass der Draht noch
immer viel zu weit vorangetrieben war, ein zweites Mal zurück, wobei das zweite
Zurückziehen des Drahtes vor 11.42.15 Uhr erfolgte. Unmittelbar nach der
erkannten Perforation des Wirbelkörpers meldete X.________ der Anästhesie um
ca. 11.43 Uhr zwecks genauerer Beobachtung des Blutdrucks das Risiko einer
Blutung wegen der Verletzung eines wichtigen Gefässes zufolge des zu tief
geratenen Kirschnerdrahts. Um 11.50 Uhr meldete der Anästhesist erstmals
technische Probleme bei der Blutdruckmessung bzw. nicht mehr messbaren
Blutdruck. Um 11.55 Uhr informierten die Operateure den Anästhesisten erneut
über eine wahrscheinliche retroperitoneale Blutung infolge einer möglichen
Perforation mit dem Kirschnerdraht. Zwischen 12.00 und 12.30 Uhr wurde die
Blutdruckproblematik definitiv erkannt. X.________ führte die Operation
beschleunigt zu Ende, wobei es bei der rechten Schraube zu einer Fehllage kam,
und der Neurochirurg nahm den raschen Wundverschluss vor. Um 12.20 Uhr war die
Operation beendet. A.________ wurde sofort auf den Rücken gelegt, worauf sie
blass wurde und der Blutdruck nicht mehr messbar war. Um ca. 12.35 Uhr traf der
notfallmässig avisierte Viszeralchirurg ein und begann um 13.00 Uhr mit der
Laparotomie (Bauchschnitt). Dabei zeigte sich, dass die Hohlvene auf einer
Länge von 6 - 8 cm zerfetzt war. Um ca. 13.30 Uhr klemmte der Chirurg das
verletzte Gefäss mit Gefässklemmen ab. Trotz intensiven Reanimationsmassnahmen
verstarb A.________ um 14.30 Uhr auf dem Operationstisch durch inneres
Verbluten.
B.
Das Strafeinzelgericht des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen erklärte
X.________ mit Urteil vom 22. August 2008 der fahrlässigen Tötung schuldig und
verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 300.--, unter
Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Eine vom
Beurteilten hiegegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Bern am
17. März 2009 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und
Strafpunkt.
Gegen diesen Entscheid führte X.________ Beschwerde in Strafsachen beim
Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 25. Februar 2010
(Verfahren 6B_984/2009) teilweise gut, hob das angefochtene Urteil des
Obergerichts Bern auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurück; im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Gestützt auf die neu eingeholten Gutachten bzw. Ergänzungsgutachten erklärte
das Obergericht X.________ mit Urteil vom 27. November 2012 erneut der
fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von zehn
Tagessätzen zu je Fr. 300.--, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer
Probezeit von zwei Jahren.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht, mit der er
beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von der Anklage
der fahrlässigen Tötung freizusprechen.
E.
Das Obergericht des Kantons Bern beantragt in seiner Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung ist X.________ zur Stellungnahme
zugestellt worden. Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen:
1.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe bei der Wirbelsäulenoperation
seine Sorgfaltspflichten verletzt und dadurch den Tod der Patientin verursacht.
Worin diese Verletzung der Sorgfaltspflicht im Einzelnen besteht, wurde von den
kantonalen Instanzen in den verschiedenen Verfahrensstadien unterschiedlich
umschrieben.
1.1. Das erstinstanzliche Gericht erachtete als strafrechtlich relevanten
Arztfehler die Verletzung der Hohlvene durch das zu weite Vordringen mit dem
Kirschnerdraht. Es nahm an, der Beschwerdeführer habe um die Verletzungsgefahr
der Blutgefässe gewusst. Er habe daher enorme Vorsicht beim Einsatz von
gefährlichen Hilfsinstrumenten anwenden und alle nur irgend möglichen Vorkehren
treffen müssen, um die Gefahr einer Verletzung der Blutgefässe zu minimieren.
Dazu habe sowohl die permanente Überprüfung von Bohrrichtung und Bohrtiefe
durch mechanische Hilfsmittel und seine Sinneswahrnehmungen als auch die
vorgängige Kontrolle und die korrekte Bedienung des Bildverstärkers gehört. Das
erstinstanzliche Gericht gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer hätte die
Diskrepanz zwischen Röntgenbild und Bohrvorgang früher bemerken müssen und
hätte die tödliche Verletzung der Hohlvene auch mit anderen
Überprüfungsmöglichkeiten vermeiden können. Diese Fehler lägen ausserhalb des
erlaubten Risikos (angefochtenes Urteil S. 7; Urteil des Obergerichts vom 17.
März 2009 S. 8 f. [act. 583 f.]; erstinstanzliches Urteil 14 ff., 20 ff. [act.
502 ff., 508 ff.]; Überweisungsbeschluss act. 353 f.).
1.2. Das Obergericht liess demgegenüber in seinem ersten Urteil ausdrücklich
offen, ob das zu weite Vordringen des Kirschnerdrahtes bis zur Erfassung und
Verletzung der Hohlvene unter den gegebenen Umständen eine
Sorgfaltspflichtverletzung darstellte (angefochtenes Urteil S. 7/28; Urteil des
Obergerichts vom 17. März 2009 S. 10 f., 19 ff. und 37 [act. 585 f., 594 ff.
und 612]). Damit liess es auch dahingestellt, ob der Beschwerdeführer sich mit
dem zur Kontrolle eingesetzten Röntgenbildverstärker hinreichend vertraut
gemacht hatte und ob ein Bedienungsfehler oder ein zeitweiliger Defekt vorlag,
wobei es ausführte, die Umstände deuteten eher auf eine Fehlmanipulation des
Beschwerdeführers hin (Urteil des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 19, 37
[act. 594, 612]). Die relevante Sorgfaltswidrigkeit erblickte es vielmehr im
Verhalten des Beschwerdeführers nach seiner Feststellung, dass er rechtsseitig
den Kirschnerdraht zu weit vorgetrieben hatte. Den entscheidenden Zeitpunkt
hiefür setzte es auf 11.42 Uhr fest. Als massgeblich erachtete es, dass der
Beschwerdeführer den Draht ohne vorgängige Überprüfung, ob dieser ein Gefäss
erfasst und verletzt hatte, sofort ein erstes Mal zurückzog und diesen, nachdem
er bemerkt hatte, dass der Draht noch immer 5 - 15 mm über die vordere
Wirbelkörperwand vorragte, ein zweites Mal zurückdrehte und dadurch die
Verletzung noch verschlimmerte. Nach Auffassung des Obergerichts hätte der
Beschwerdeführer unverzüglich nach Erkennen der Gefahr die Operation
unterbrechen und sich darüber Gewissheit verschaffen müssen, ob der Draht ein
wichtiges Gefäss verletzt hatte, und im Anschluss daran gegebenenfalls die
notwendigen lebensrettenden Massnahmen ergreifen müssen (angefochtenes Urteil
S. 7 f.; Urteil des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 10 f., 18 ff. und 37 ff.
[act. 585 f., 594 ff. und 612 ff.]; zur Rüge der Verletzung des
Anklagegrundsatzes vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_984/2009 vom 25. Februar
2010 E. 2.4).
1.3. Das Bundesgericht erkannte in seinem Rückweisungsentscheid, die
Feststellung des Obergerichts, wonach die Venenverletzung durch das
Zurückziehen des Kirschnerdrahts zumindest verschlimmert worden sei, sei nicht
unhaltbar. Das Obergericht habe insoweit ohne Bundesrechtsverletzung von einem
(neuerlichen) Beizug von Sachverständigen absehen können (Urteil 6B_984/2009
vom 25. Februar 2010 E. 3.4.1). Das Bundesgericht hob das Urteil aber auf, weil
die kantonale Instanz die sich in tatsächlicher Hinsicht stellenden Fragen zur
Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts nicht einem medizinischen Sachverständigen
unterbreitet hatte (Urteil 6B_984/2009 vom 25. Februar 2010 E. 3.4.2).
2.
2.1. Die Vorinstanz führt im angefochtenen Urteil aus, die ursprüngliche
Annahme, wonach es dem Beschwerdeführer noch vor dem Zurückdrehen des zu weit
vorgebohrten Kirschnerdrahts ohne Weiteres möglich gewesen wäre festzustellen,
ob die Hohlvene verletzt war, habe sich aufgrund der neuen Gutachten als
unzutreffend erwiesen. Von dieser unrichtigen Prämisse sei auch das
Bundesgericht ausgegangen. Die Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids könne
aber nicht soweit gehen, dass im Rahmen der Neubeurteilung zu Ungunsten des
Angeschuldigten von einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsannahme
ausgegangen werden müsse. Der Sachzusammenhang erfordere vielmehr insoweit eine
entsprechende Anpassung, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts
Rechnung zu tragen. Unberührt von der Kassation und insoweit verbindlich
entschieden sei indes der Anfangszeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer die
erforderlichen Massnahmen spätestens hätte einleiten müssen. Dieser liege bei
11.42 Uhr, mithin im Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer festgestellt habe,
dass er den Kirschnerdraht zu weit vorgebohrt und er infolgedessen erkannt
habe, dass wegen der möglichen Verletzung eines wichtigen Gefässes Lebensgefahr
bestand (angefochtenes Urteil S. 10 ff.).
Die Vorinstanz nimmt an, aufgrund der neuen Gutachten sei davon auszugehen,
dass die im ersten obergerichtlichen Urteil als notwendig erachteten
Massnahmen, die der Beschwerdeführer im Anschluss an die Feststellung des zu
weiten Vorbohrens hätte ergreifen müssen, unter den konkreten Umständen
unmöglich zeitgerecht hätten umgesetzt werden können. Dies betreffe namentlich
das sofortige Wenden der Patientin in die Rückenlage, welches aufgrund der
Gefahr einer Querschnittslähmung nicht angebracht gewesen sei. Gerade die
Schwierigkeiten, eine Venenverletzung bzw. eine schwere Blutung auch mittels
Blutdruckmessungen rechtzeitig zu erkennen, belegten aber die Notwendigkeit,
bei möglicher oder gar wahrscheinlicher Verletzung der Hohlvene sofort
prophylaktisch alles zu unternehmen, damit sich die erkannte Lebensgefahr nicht
verwirkliche. Ein Arzt dürfe unter diesen Umständen die Operation nicht einfach
fortsetzen und erst dann handeln, wenn die Verwirklichung der Gefahr nicht mehr
abgewendet werden könne. Im massgebenden Zeitpunkt um 11.42 Uhr hätte der
Beschwerdeführer mithin einen Chirurgen zur Vornahme der Laparotomie
einschliesslich des Abklemmens des verletzten Gefässes und allenfalls einen
Gefässchirurgen zur allfälligen Reparatur des Gefässes herbeirufen, das
Personal und die Instrumente für diese Operationen bereitstellen lassen und die
eigene Operation beschleunigt beenden müssen. Anschliessend hätte die Patientin
auf den Rücken gelegt und sofort die Laparotomie in Angriff genommen werden
müssen. Wären diese im B.________-Spital ohne Weiteres durchführbaren
lebensrettenden Massnahmen um 11.42 Uhr eingeleitet worden, wäre mit grösster
Wahrscheinlichkeit eine rechtzeitige Blutstillung möglich gewesen und damit der
Tod der Patientin vermieden worden. Nach Einschätzung des Sachverständigen wäre
der tödliche Ausgang auch noch um 12.30 Uhr mit einer Wahrscheinlichkeit von 60
- 70% vermeidbar gewesen, wenn die Patientin erst in Anwesenheit des
Gefässchirurgen gewendet und dann sofort laparotomiert worden wäre. Diese
Prozentangabe sei indessen nicht zum Nennwert zu nehmen, sondern im
Gesamtzusammenhang zu interpretieren. Weiter hätte laut den Gutachten vom
Gesichtspunkt der Pupillen und damit der Hirnfunktion her die Blutung bis
spätestens 12.55 Uhr unter Kontrolle gebracht und der Blutverlust ersetzt
werden müssen. Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass der Tod der Patientin
auch dann mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre, wenn die Laparotomie sofort um
ca. 12.25 Uhr oder allerspätestens um 12.30 Uhr begonnen und die weiteren
Massnahmen zur Blutstillung und zur Behebung der Gefässverletzung inklusive
Ersetzung des Blutverlustes vorgenommen worden wären. Der Tod der Patientin sei
vermeidbar gewesen. Bei diesem Ergebnis sei unerheblich, ob die Verletzung der
Hohlvene schon durch das zu weite Vorbohren oder erst durch das Zurückziehen
des Kirschnerdrahts verursacht worden sei (angefochtenes Urteil S. 23 ff.).
2.2.
2.2.1. Der Beschwerdeführer rügt zunächst, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an,
der Zeitpunkt von 11.42 Uhr, in welchem nach ihrer Auffassung die gebotenen
Massnahmen hätten eingeleitet werden müssen, sei für das
Neubeurteilungsverfahren verbindlich festgesetzt. Die Rückweisung durch das
Bundesgericht sei mit dem Auftrag verbunden gewesen, die Fragen, die sich in
tatsächlicher Hinsicht zur Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts stellten, einem
medizinischen Sachverständigen zu unterbreiten. Zum Prozessgegenstand habe
demnach auch die Frage gehört, in welchem Zeitrahmen die tatsächliche
Verletzung unter medizinisch-fachlichen Gesichtspunkten hätte erkannt und die
weiteren Massnahmen, namentlich der Beizug der Bauch- und Gefässchirurgen,
hätten eingeleitet werden müssen. Der neu berufene Gutachter sei in seinem
Erstgutachten zum Schluss gelangt, eine Diagnostizierung der Venenverletzung
sei im Zeitpunkt 11.42 Uhr nicht indiziert und die Unterbrechung der Operation
aus medizinischer Sicht nicht geboten gewesen. Daraus ergebe sich zwingend,
dass ihm (dem Beschwerdeführer) insofern keine Sorgfaltspflichtverletzung
vorgeworfen werden könne. Der Gutachter habe den Zeitpunkt für einen erhärteten
Verdacht einer Gefässverletzung, in welchem die als geboten bezeichneten
Massnahmen hätten getroffen werden müssen, auf 11.55 Uhr festgesetzt. In diesem
Zeitpunkt sei der Erfolgseintritt nach Einschätzung des Gutachters aber nicht
mehr mit hoher Wahrscheinlichkeit vermeidbar gewesen. Denn nach der Auffassung
des Gutachters habe dannzumal die Wahrscheinlichkeit für die Vermeidbarkeit
eines tödlichen Ausgangs der Operation lediglich noch bei 60 bis 70% gelegen
(Beschwerde S. 6 ff.).
Des Weiteren beanstandet der Beschwerdeführer, die Vorinstanz gehe unter
Missachtung der Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids zu seinen Ungunsten
von einem anderen Sachverhalt aus. Sie blende die ursprünglich veranschlagte
Zeitdauer zwischen Operationsstopp um 11.42 Uhr und tatsächlicher Feststellung
der Hohlvenenverletzung völlig aus und nehme neu an, er hätte bereits in dem
Zeitpunkt, in welchem er das zu weite Vorbohren bemerkt hatte, den Bauch- und
Gefässchirurgen herbeirufen müssen. Damit verschiebe die Vorinstanz die
angeblich gebotenen Massnahmen auf den denkbar frühesten Zeitpunkt vor und
übergehe gleichzeitig die Ausführungen des Gutachters zu den Möglichkeiten, die
Gefässverletzung festzustellen. Damit missachte sie die Bindungswirkung der
bundesgerichtlichen Rückweisung und verfalle in Willkür. Soweit überhaupt
zulässig, hätte der Sachverhalt lediglich insofern angepasst werden dürfen, als
der massgebliche Zeitpunkt für die Feststellung der Hohlvenenverletzung auf
frühestens 11.55 Uhr vorverlegt werden dürfen, d.h. auf den Zeitpunkt, in
welchem nach dem neuen Gutachten der erste dokumentierte Hinweis auf eine
Venenverletzung bestand. Nach dem Gutachter sei um 11.42 Uhr weder eine
Venenverletzung feststellbar gewesen noch habe sich ein entsprechender Verdacht
aus medizinisch-fachlicher Sicht erhärten lassen (Beschwerde S. 12 ff. mit
Hinweis auf Gutachten act. 865, 827).
2.2.2. Im Eventualstandpunkt macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz
hätte die Vermeidbarkeit des Todeseintritts auch verneinen müssen, wenn der
Zeitpunkt 11.42 Uhr als entscheidend angesehen würde. Denn er habe die
Massnahmen, welche die Vorinstanz als geboten bezeichne, tatsächlich getroffen.
Der auf das erste Ergänzungsgutachten (Zusatzfrage 1) gestützte Schluss der
Vorinstanz, es sei um 11.42 Uhr mit grösster Wahrscheinlichkeit eine
rechtzeitige Blutstillung möglich gewesen, stehe mit der tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch und sei offenkundig unhaltbar. Die Aussage des
Gutachters, auf welche sich die Vorinstanz stütze, beziehe sich offensichtlich
auf die von der Vorinstanz zu Recht nicht mehr berücksichtigte
Handlungsvariante, welche die Gefahr einer Querschnittslähmung
miteingeschlossen habe. Damit erweise sich das angefochtene Urteil in diesem
Punkt als widersprüchlich. Der Gutachter habe die Vermeidbarkeit eines
tödlichen Ausgangs in der von der Vorinstanz als geboten bezeichneten
Massnahmenabfolge ab 11.42 Uhr - mit Beginn der Laparotomie um 12.30 Uhr -
anfänglich als möglich bezeichnet und im zweiten Ergänzungsgutachten deren
Wahrscheinlichkeit auf 60 - 70% beziffert [act. 821]. Indem die Vorinstanz
dennoch annehme, der Tod der Patientin hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit
vermieden werden können, wenn spätestens um 12.30 Uhr mit der Laparotomie
begonnen worden wäre, weiche sie ohne triftige Gründe vom Gutachten ab
(Beschwerde S. 15 ff.).
3.
3.1. Im Falle eines bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids hat die mit der
neuen Entscheidung befasste kantonale Instanz ihrem Urteil die rechtliche
Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wird, zugrunde zu legen. Jene
bindet auch das Bundesgericht, falls ihm die Sache erneut unterbreitet wird.
Aufgrund dieser Bindungswirkung ist es den erneut mit der Sache befassten
Gerichten wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven,
verwehrt, der Überprüfung einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu
unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im
Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung
gezogen worden sind (BGE 135 III 334 E. 2 und E. 2.1 S. 335 f. mit Hinweisen).
Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik
beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der
neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt,
als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts
Rechnung zu tragen. Dabei kann sich die neue Entscheidung in den Grenzen des
Verbots der reformatio in peius auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht
nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert (BGE 123 IV
1 E. 1; 117 IV 97 E. 4; Urteil 6B_35/2012 vom 30. März 2012 E. 2.2).
3.2. Das Bundesgericht erwog im Rückweisungsentscheid, das Obergericht habe
ausdrücklich eingeräumt, dass sich die vorhandenen ärztlichen Gutachten nicht
zur Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts bei Ergreifung der notwendigen
Massnahmen unmittelbar nach Feststellung der Verletzung der Hohlvene durch den
Kirschnerdraht äusserten. Insbesondere sei nicht erhärtet, wie lange es
gedauert hätte, die Patientin zwecks Abklemmen der verletzten Hohlvene von der
Bauch- in die Rückenlage zu bringen und die Laparotomie auszuführen. Diese
Zeitdauer erscheine für die Beurteilung der Frage, mit welcher
Wahrscheinlichkeit das Verbluten der Patientin unter diesen Umständen hätte
verhindert werden können, als wesentlich, zumal nach den gutachterlichen
Stellungnahmen davon auszugehen sei, dass die Verletzung der Hohlvene zu einem
grossen und raschen Blutverlust geführt habe. Bei dieser Ausgangslage wäre das
Obergericht zwingend gehalten gewesen, die sich in tatsächlicher Hinsicht zur
Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts stellenden Fragen einem medizinischen
Sachverständigen zur Beantwortung zu unterbreiten (Urteil 6B_984/2009 vom 25.
Februar 2010 E. 3.4.2).
3.3. Die Vorinstanz holte daraufhin bei Prof. E.________, Facharzt FMH für
Chirurgie, ein Gutachten ein, welches dieser durch drei weitere Gutachten
ergänzte. Bei deren Würdigung geht die Vorinstanz davon aus, der Experte
verkenne, dass der Anfangszeitpunkt für das gebotene Handeln von spätestens
11.42 Uhr rechtskräftig bestimmt sei (angefochtenes Urteil S. 15). Dies lässt
sich so nicht aufrechterhalten. Auf 11.42 Uhr setzt die Vorinstanz den
Zeitpunkt fest, in welchem der Beschwerdeführer das zu weite Vorbohren des
Kirschnerdrahts und damit die Gefahr einer Gefässverletzung mit der möglichen
Folge des Verblutens erkannt hatte (angefochtenes Urteil S. 5 f./23, vgl. auch
S. 10). In seinem ersten Entscheid nahm das Obergericht an, der
Beschwerdeführer hätte in diesem Zeitpunkt die Operation unterbrechen und
feststellen müssen, ob tatsächlich ein wichtiges Gefäss verletzt war (Urteil
des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 37 ff. [act. 612 ff.]). Gegenstand des
ersten bundesgerichtlichen Verfahrens bildet denn auch der Vorwurf, der
Beschwerdeführer sei dieser Pflicht nicht nachgekommen bzw. er sei dem Risiko
der lebensgefährlichen Hohlvenenverletzung nicht angemessen begegnet. Nachdem
sich aus den im Neubeurteilungsverfahren eingeholten Gutachten ergeben hatte,
dass diese Abklärung nur mit erheblichem Zeitaufwand möglich gewesen wäre,
knüpft die Vorinstanz an den Zeitpunkt 11.42 Uhr neu die Pflicht des
Beschwerdeführers, allein aufgrund des blossen Verdachts einer Gefässverletzung
seine Operation beschleunigt zu beenden sowie unverzüglich den Bauch- und
Gefässchirurgen herbeizurufen und die Vorbereitungen für die Laparotomie zu
veranlassen (angefochtenes Urteil S. 25). Ob dieser Vorwurf der Verletzung der
Sorgfaltspflicht von der Anklageschrift noch gedeckt ist (vgl.
Überweisungsbeschluss act. 353), kann offen bleiben. Jedenfalls bestand für den
Beschwerdeführer im ersten bundesgerichtlichen Verfahren kein Anlass, die
Festsetzung dieses Zeitpunkts zu rügen.
Nach dem Rückweisungsentscheid war das Verfahren auf die Frage der
Vermeidbarkeit des Erfolgseintritts bei Ergreifung der notwendigen Massnahmen
unmittelbar nach Feststellung der Verletzung der Hohlvene durch den
Kirschnerdraht beschränkt (Urteil 6B_984/2009 vom 25. Februar 2010 E. 3.4.2).
Danach stellt sich die Frage der Vermeidbarkeit ab dem Zeitpunkt, in welchem
feststand, dass eine Verletzung tatsächlich erkannt worden war bzw. hätte
erkannt sein müssen. Das war aber um 11.42 Uhr klarerweise noch nicht der Fall,
da in jenem Zeitpunkt auch nach der Auffassung der Vorinstanz lediglich das
Risikoeiner Gefässverletzung bekannt war. Im Zeitpunkt 11.42 Uhr hat der
Beschwerdeführer denn auch lediglich zwecks genauerer Beobachtung des
Blutdrucks auf das Risiko einer Gefässverletzung hingewiesen. Wie der
Beschwerdeführer zu Recht einwendet, lässt sich der Rückweisungsentscheid nur
so verstehen, dass durch das neue Gutachten auch die Frage zu klären war, in
welchem Zeitpunkt die Gefässverletzung tatsächlich hätte erkannt werden müssen
(Beschwerde S. 13). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich aufgrund der
Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids ergebe, dass der Zeitpunkt für das
gebotene Handeln bei 11.42 Uhr liege, verletzt Bundesrecht.
4.
4.1. Gemäss Art. 117 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht.
Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens
aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht
nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht
nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen
Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB). Ein Schuldspruch wegen
fahrlässiger Tötung setzt somit voraus, dass der Täter den Erfolg durch
Verletzung einer Sorgfaltspflicht verursacht hat. Sorgfaltswidrig ist die
Handlungsweise, wenn der Täter im Zeitpunkt der Tat auf Grund der Umstände
sowie seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die Gefährdung der Rechtsgüter des
Opfers hätte erkennen können und müssen, und wenn er zugleich die Grenzen des
erlaubten Risikos überschritten hat.
Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch pflichtwidriges Unterlassen
(Art. 11 StGB) verübt werden. Voraussetzung ist in diesem Fall eine
Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) sowie
die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Ein sog. unechtes
Unterlassungsdelikt liegt vor, wenn im Gesetz wenigstens die Herbeiführung des
Erfolgs durch Tun ausdrücklich mit Strafe bedroht wird, der Beschuldigte durch
sein Tun den Erfolg tatsächlich hätte abwenden können und infolge seiner
Garantenstellung dazu auch verpflichtet war, so dass die Unterlassung der
Erfolgsherbeiführung durch aktives Tun als gleichwertig erscheint.
Grundvoraussetzung der Fahrlässigkeitshaftung bildet die Vorhersehbarkeit des
Erfolgs. Die zum Erfolg führenden Geschehensabläufe müssen für den konkreten
Täter mindestens in ihren wesentlichen Zügen voraussehbar sein. Darüber hinaus
muss er auch vermeidbar gewesen sein. Die Zurechnung ist ausgeschlossen, wenn
der durch eine sorgfaltswidrige Handlung herbeigeführte Erfolg auch bei
pflichtgemässem Verhalten des Täters eingetreten wäre. Denn der Täter ist nur
für solche Erfolge verantwortlich, in deren Eintritt sich das unerlaubte Risiko
verwirklicht. Dies beurteilt sich nach einem hypothetischen Kausalverlauf. Für
die Zurechnung des Erfolgs genügt es, wenn das Verhalten des Täters mindestens
mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolgs bildete (BGE 135 IV 56 E. 2.1 und
5.1; 134 IV 193 E. 7.3; 130 IV 7 E. 3.2; je mit Hinweisen).
4.2. Wo besondere, der Unfallverhütung und der Sicherheit dienende Normen ein
bestimmtes Verhalten gebieten, bestimmt sich das Mass der zu beachtenden
Sorgfalt in erster Linie nach diesen Vorschriften (BGE 135 IV 56 E. 2.1 S. 64
mit Hinweisen). Fehlen solche, kann auf analoge Regeln privater oder
halbprivater Vereinigungen abgestellt werden, sofern diese allgemein anerkannt
sind (BGE 127 IV 62 E. 2d S. 65 mit Hinweis). Dasselbe gilt für entsprechende,
allgemein anerkannte Verhaltensregeln, auch wenn diese von einem privaten oder
halböffentlichen Verband erlassen wurden und keine Rechtsnormen darstellen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts richten sich die Sorgfaltspflichten
des Arztes im Allgemeinen nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach
der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem
Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln
und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Der Arzt hat die nach den
Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten. Er hat indes nicht für
jene Gefahren und Risiken einzustehen, die immanent mit jeder ärztlichen
Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht dem
Arzt sowohl in der Diagnose als auch in der Bestimmung therapeutischer oder
anderer Massnahmen oftmals ein gewisser Entscheidungsspielraum zu. Er handelt
unsorgfältig, wenn sich sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische
Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem
jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BGE 134 IV 175 E. 3.2; 130
IV 7 E. 3.3; vgl. auch 130 I 337 E. 5.3).
5.
5.1. Im vorliegenden Verfahren wurde der gegen den Beschwerdeführer erhobene
Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung in allen kantonalen Instanzen
unterschiedlich formuliert (vgl. E. 1). Die erste Instanz ging davon aus,
sorgfaltswidrig sei das zu weite Vorbohren mit dem Kirschnerdraht in Verbindung
mit einer eventuellen falschen Bedienung des zur Überwachung dienenden
Bildverstärkers gewesen. Die Operation sei mithin nicht fachgerecht vorgenommen
worden. Das Obergericht erblickte in seinem ersten Urteil die
Sorgfaltspflichtverletzung im Zurückziehen des Drahts, ohne dass die Operation
zuvor unterbrochen, die Patientin auf den Rücken gewendet und abgeklärt worden
sei, ob eine Gefässverletzung vorlag. Die Vorinstanz gelangt aufgrund der neu
eingeholten Gutachten im Neubeurteilungsverfahren nunmehr zum Schluss, die
Sorgfaltspflichtverletzung liege darin, dass der Beschwerdeführer nicht bereits
im Zeitpunkt des Verdachts einer Venenverletzung die Viszeral- und
Gefässchirurgen herbeigerufen, das Personal und die Instrumente für die
Vornahme der Laparotomie und das eventuelle Abklemmen des Gefässes organisiert
habe (angefochtenes Urteil S. 25).
5.2. Der im vorinstanzlichen Verfahren berufene Sachverständige äusserte sich
in seinen Gutachten zu den Fragen, mit welchen Massnahmen und in welcher Zeit
die tatsächliche Verletzung der Hohlvene vor dem Zurückziehen des
Kirschnerdrahts hätte erkannt werden können, welche medizinischen Massnahmen
sich nach der Feststellung der Verletzung aufgedrängt hatten, wie lange es
gedauert hätte, die Patientin in die Rückenlage zu wenden und mit welcher
Wahrscheinlichkeit der Tod der Patientin hätte vermieden werden können, wenn
die medizinischen Massnahmen sofort nach der Feststellung des zu weiten
Einbohrens des Drahtes ergriffen worden wären (act. 682 ff., 685 f.).
Das Gutachten vom 28. Januar 2011 (1. Gutachten; act. 725 ff.; angefochtenes
Urteil S. 15 ff.) führt aus, die Feststellung der Venenverletzung hätte
bedingt, dass die adipöse Patientin in Rückenlage gedreht worden wäre. Dabei
hätte entweder der herausragende Kirschnerdraht in der Nähe des Knochens
abgezwickt oder zurückgezogen werden müssen. Wäre die Patientin unter diesen
Umständen gewendet worden, hätte die erhebliche Gefahr einer
Querschnittsverletzung bestanden. Wäre die Operation mit Abklippen des Drahtes
durchgeführt worden, hätte die Abklemmung der vena cava sicher eine halbe bis
eine Stunde früher erfolgen können. Zum Zeitpunkt des Vortreibens des
Kirschnerdrahtes habe aber kein Hinweis für eine blutdruckrelevante Blutung
bestanden. Zudem habe das Risiko der Querschnittslähmung den Operateur von
riskanten Manipulationen abgehalten (Gutachten vom 28. Januar 2011, act. 725
ff.).
Mit Beschluss vom 16. Juni 2011 unterbreitete die Vorinstanz dem Gutachter die
Zusatzfrage, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Tod der Patientin vermieden
worden wäre, wenn die lebensrettenden Massnahmen sofort nach der Feststellung
des zu weiten Vorbohrens und somit spätestens ab ca. 11.42 Uhr in Angriff
genommen worden wären (act. 762 f.). In seinem Ergänzungsgutachten vom 4.
August 2011 (2. Gutachten; act. 769 ff.; angefochtenes Urteil S. 18) führt der
Sachverständige aus:
"Wären um 11.42 Uhr unter den in der Fragestellung gegebenen Umständen die
Voraussetzungen für eine Laparotomie rasch geschaffen (Gefässchirurgie im Saal,
OP-Team bereit) und erst dann die Patientin gedreht worden, wäre mit grösster
Wahrscheinlichkeit eine rechtzeitige Blutstillung möglich gewesen und damit der
Tod vermieden worden. [...] Auch um 12.30 Uhr wäre in meinen Augen die
Erhaltung des Lebens noch möglich gewesen, hätte man die Patientin erst in
Anwesenheit des Gefässchirurgen gedreht und dann sofort laparotomiert, anstatt
erst um 13.00 Uhr, als die Pupillen schon nicht mehr auf Licht reagierten"
(act. 775).
Im Ergänzungsgutachten vom 11. Januar 2012 (3. Gutachten; act. 821 ff.;
angefochtenes Urteil S. 19 ff.) führte der Experte in Beantwortung der ihm
gestellten weiteren Zusatzfragen (act. 814 f.) aus, er veranschlage die
Wahrscheinlichkeit der Vermeidbarkeit des tödlichen Ausgangs bei einer raschen
Intervention um 12.30 Uhr mit 60 - 70% (act. 821/827). Die weitere Diskussion
um den Zeitpunkt der Venenverletzung scheine ihm irrelevant, da um 11.50 Uhr
der Blutdruck noch regulär angegeben worden sei, d.h. dass trotz der Verletzung
bis zu diesem Zeitpunkt der Blutverlust noch in Grenzen gewesen und der
Blutdruck durch die selbstregulierenden Mechanismen des Organismus kompensiert
geblieben sei (act. 823/828).
Im Ergänzungsgutachten vom 18. Mai 2012 (4. Gutachten; act. 862 ff;
angefochtenes Urteil S. 22 f.) nimmt der Gutachter schliesslich Stellung zur
Frage, wann der Viszeralchirurg eingetroffen ist und worauf er sich für diese
Zeitangabe stützt. Ausserdem führt er aus, eine Verletzung der vena cava
während einer Wirbelsäulenoperation könne nur anhand des Blutdruckabfalls
erkannt werden. Für einen Blutdruckabfall gebe es während einer Anästhesie
ausser einer Blutung aber noch andere Gründe (act. 863 f.).
5.3. Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. In Fachfragen darf es
davon nicht ohne triftige Gründe abweichen. Ein Abweichen ist zulässig, wenn
die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert
ist. Umgekehrt kann das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten unter Verzicht
auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen gegen das Willkürverbot und
gegen Verfahrensrechte der Parteien verstossen (BGE 136 II 539 E. 3.2; 133 II
384 E. 4.2.3; je mit Hinweisen).
5.4. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, erscheint der tödliche Ausgang
der Operation auch nicht als mit hoher Wahrscheinlichkeit vermeidbar, wenn von
11.42 Uhr als massgeblichem Zeitpunkt ausgegangen wird. Es trifft zwar zu, dass
der Sachverständige im Ergänzungsgutachten vom 4. August 2011 ausgeführt hat,
im Zeitpunkt 11.42 Uhr wäre unter den in der Fragestellung gegebenen Umständen
mit grösster Wahrscheinlichkeit eine rechtzeitige Blutstillung möglich gewesen
und der Tod vermieden worden, wenn die Voraussetzungen für eine Laparotomie
rasch geschaffen (Gefässchirurgie im Saal, OP-Team bereit) und erst dann die
Patientin gedreht worden wäre (Ergänzungsgutachten vom 4. August 2011 [2.
Gutachten] act. 775). Doch ergibt sich aus dem Zusammenhang der Antworten des
Gutachters, dass sich die Wahrscheinlichkeitsbeurteilung, welche vom Zeitpunkt
11.42 Uhr ausgeht, auf die Handlungsvariante bezieht, welche nach seiner
Auffassung mit der Gefahr einer Querschnittsverletzung verbunden (Gutachten 28.
Januar 2011 [1. Gutachten] act. 730) und daher, wie auch die Vorinstanz
anerkennt, nicht zumutbar war (angefochtenes Urteil S. 23). Dem folgt
offensichtlich auch die Vorinstanz, wenn sie erwägt, die Ansicht des
Gutachters, wonach auch um 12.30 Uhr die Erhaltung des Lebens noch möglich
gewesen wäre, beziehe sich wohl auf die Variante mit Beendigung der Operation
ohne Gefahr einer Querschnittslähmung (angefochtenes Urteil S. 18, vgl. auch S.
25). Was die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung hiegegen einwendet, führt zu
keinem anderen Ergebnis. Denn die Antwort des Sachverständigen nimmt
ausdrücklich Bezug auf die "in der Fragestellung gegebenen Umstände". In der
Zusatzfrage 1 wird nach der Wahrscheinlichkeit gefragt, mit welcher der Tod der
Patientin hätte vermieden werden können, wenn die lebensrettenden Massnahmen (
"welcher Art und in welcher Reihenfolge auch immer und allenfalls ohne
vorgängige konkrete Feststellung der Hohlvenenverletzung, allenfalls mit
Rückzug oder Abklemmen des Kirschnerdraht es bzw. ohne oder allenfalls sogar
mit beschleunigter Beendigung der Operation [Setzen auch der rechten Schraube]"
) sofort nach Feststellung des zu weiten Vorbohrens und somit spätestens ab
ca. 11.42 Uhr in Angriff genommen worden wären (Ergänzungsgutachten vom 4.
August 2011 [2. Gutachten] act. 775). Daraus ergibt sich, dass die von der
Vorinstanz angesprochenen Massnahmen die mit einer Querschnittsverletzung
einhergehenden Handlungsvarianten umfassten.
Im Übrigen führt der Gutachter auch aus, dass noch um 11.50 Uhr der Blutdruck
regulär angegeben wurde und dass im Zeitpunkt des Vortreibens des
Kirschnerdrahts kein Hinweis für eine blutdruckrelevante Blutung bestand
(Gutachten 28. Januar 2011 [1. Gutachten] act. 731 Ziff. 5). Insofern sind die
Überlegungen, ob im Zeitpunkt 11.42 Uhr die Blutung rechtzeitig hätte gestillt
werden können, nicht relevant (vgl. auch Gutachten 28. Januar 2011 [1.
Gutachten] act. 731 Ziff. 5). In Wirklichkeit setzt die Vorinstanz den
Zeitpunkt der Feststellung des zu weiten Vorbohrens, d.h. des Überschreitens
der Knochengrenze, mit derjenigen der erkannten akuten Lebensgefahr gleich, was
dem Gutachten insofern widerspricht, als zu jenem Zeitpunkt eben keinerlei
weiteren Anhaltspunkte für die Annahme einer Lebensgefahr bestanden, auch wenn
der Beschwerdeführer den Anästhesisten auf das Risiko einer Gefässverletzung
aufmerksam machte. Denn eine Verletzung der vena cava während eine
Wirbelsäulenoperation kann, wie der Gutachter ausführt, nur an Hand des
Blutdruckabfalls erkannt werden (Ergänzungsgutachten vom 18. Mai 2012 act.
863). Der Blutdruck wurde aber um 11.50 Uhr noch regulär angegeben
(Ergänzungsgutachten vom 11. Januar 2012 [3. Gutachten] act. 823). Im Übrigen
schliesst die Hohlvene nicht direkt an den Wirbelkörper an, sondern es besteht
eine Distanz 15 - 20 mm zwischen Wirbelwand und Vene, so dass eine
lebensgefährliche Verletzung der Hohlvene nicht die unausweichliche Folge ist,
wenn der Kirschnerdraht den Wirbelkörper durchdringt (erstinstanzliches Urteil
S. 12 [act. 500]).
Man wird der Vorinstanz sicherlich nicht widersprechen wollen, wenn sie
annimmt, dass ein Arzt bei erkannter möglicher Lebensgefahr nicht einfach mit
der Operation fortfahren darf und erst dann handeln muss, wenn es ohnehin schon
zu spät und der Tod des Patienten unvermeidlich ist (angefochtenes Urteil S.
24; Vernehmlassung S. 3). Doch ist mit dieser Einsicht für den zu beurteilenden
Fall nichts gewonnen. Denn in dem von der Vorinstanz als massgeblich erachteten
Zeitpunkt bestanden nach den Gutachten eben noch keine verlässlichen Hinweise
für eine konkrete Lebensgefahr. Im Übrigen verhält es sich auch nicht so, dass
der Beschwerdeführer und die weiteren anwesenden Ärzte einfach zugewartet
hätten. Aus den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen ergibt
sich, dass diese sofort, nachdem sie die Patientin auf den Rücken gelegt hatten
und der Blutdruck nicht mehr messbar war, darum bemüht waren, die Situation mit
anderen, ohne Verzug eingeleiteten Rettungsmassnahmen zu stabilisieren
(angefochtenes Urteil S. 6; Urteil des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 22
[act. 597]).
Bei diesem Ergebnis bleibt als massgeblicher Zeitpunkt 12.30 Uhr für den
Bauchschnitt bzw. 11.55 Uhr für die beschleunigte Beendigung der
Wirbelsäulenoperation und die Organisation der Laparotomie, nach der Meldung
einer möglichen Gefässverletzung und in Verbindung mit fehlenden Angaben zum
Blutdruck. Für diesen Zeitpunkt schätzt der Gutachter die Wahrscheinlichkeit
der Vermeidbarkeit des tödlichen Ausgangs, wenn der Gefässchirurg
herbeigerufen, die Laparotomie vorbereitet gewesen und die Patientin erst dann
gedreht und sofort operiert worden wäre, auf 60 - 70% ein (Ergänzungsgutachten
vom 11. Januar 2012 [3. Gutachten] act. 821/827 ff.). Dieses Mass genügt für
die Annahme einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit bzw. einer hohen
Wahrscheinlichkeit nicht (vgl. Alfred Bühler, Beweismass und Beweiswürdigung
bei Gerichtsgutachten - unter Berücksichtigung der jüngsten Lehre und
Rechtsprechung, Jusletter 21. Juni 2010, Rz 5 ff.). Bei dieser Sachlage
verletzt die Auffassung der Vorinstanz, der Tod der Patientin wäre mit hohem
Grad bzw. mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben, wenn
bereits um 12.25 oder allerspätestens um 12.30, und nicht erst um 13.00 Uhr mit
der Laparotomie hätte begonnen werden können und alle weiteren Massnahmen zur
Blutstillung und Behebung der Gefässverletzung ergriffen worden wären
(angefochtenes Urteil S. 27), Bundesrecht. Bei diesem Ergebnis kann offen
bleiben, warum die Laparotomie erst um 13.00 Uhr begonnen wurde, obwohl der
Viszeralchirurg schon früher bereit stand (vgl. Ergänzungsgutachten vom 11.
Januar 2012 [3. Gutachten] act. 825; vgl. auch Ergänzungsgutachten vom 18. Mai
2012 [4. Gutachten] act. 864 f.).
Die Beschwerde erweist sich als begründet.
6.
6.1. Bei diesem Ergebnis hält auch die im Neubeurteilungsverfahren vertretene
Auffassung der Vorinstanz nicht vor Bundesrecht stand. Damit erweisen sich
weder die Begründung der Vorinstanz noch diejenige des Obergerichts in seinem
ersten Urteil, welche beide die Sorgfaltswidrigkeit des Beschwerdeführers an
sein Verhalten nach dem zu weiten Vorbohren des Kirschnerdrahts knüpfen, als
tragfähige Grundlage für einen Schuldspruch wegen fahrlässiger Tötung.
Infolgedessen stellt sich von neuem die Frage, ob eine
Sorgfaltspflichtverletzung nicht schon im zu weiten Vortreiben des
Kirschnerdrahts selbst, d.h. im Überschreiten der Knochengrenze, in Verbindung
mit einer allenfalls fehlerhaften Bedienung des Bildverstärkers liegen könnte,
wie nunmehr auch die Vorinstanz zum Ausdruck bringt (vgl. angefochtenes Urteil
S. 28 f.; Vernehmlassung S. 4). In diesem ausdrücklich so in der Anklageschrift
umschriebenen Verhalten hatte das erstinstanzliche Urteil die
Sorgfaltspflichtverletzung erblickt (vgl. oben E. 1.1.1). Das Obergericht liess
diese Frage in seinem Urteil vom 17. März 2009 ausdrücklich offen. Diese
bildete daher auch nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Urteils vom 25.
Februar 2010 und ist sie dementsprechend auch nicht von der Bindungswirkung des
Rückweisungsentscheids umfasst.
6.2. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Vernehmlassung S. 4) kann das
Bundesgericht nicht selber auf der Grundlage der erstinstanzlichen Begründung
unbesehen einen Schuldspruch fällen, weil jene sich nie mit den in der
Voruntersuchung und im erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten
(rechtsmedizinisches Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität
Bern [IRM] vom 29. Dezember 2003; Orthopädisch-rechtsmedizinisches Gutachten
des IRM vom 28. Juli 2004; Ergänzungsgutachten des IRM vom 6. Dezember 2005;
Gutachten Prof. Dr. med. F.________, Schulthess Klinik Zürich,
Wirbelsäulenzentrum, vom 4 Februar 2008) auseinandergesetzt hat und der
Beschwerdeführer sich dementsprechend auch nicht hiezu äussern konnte. Zudem
verfügt das Bundesgericht in Sachverhaltsfragen über keine freie Kognition.
Auf der anderen Seite lässt sich nicht schon allein aufgrund des Umstands,
dass der Beschwerdeführer den Kirschnerdraht zu weit eingebohrt hat, darauf
schliessen, der Draht hätte viel vorsichtiger vorgedreht werden müssen, um eine
Gefässverletzung zu verhindern (so angefochtenes Urteil S. 28). Das ergibt sich
bereits daraus, dass mit dem Überschreiten der Knochengrenze noch nicht
zwangsläufig eine Verletzung eines Gefässes einhergehen muss (vgl. E. 5.4).
Zudem bedeutet der Umstand, dass sich bei einer risikoreichen Operation das
immanente Risiko verwirklicht, nicht schon für sich allein, dass der handelnde
Arzt seine Sorgfaltspflichten verletzt hat. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die
Operation unter Beachtung aller notwendigen Überwachungsmassnahmen fachgerecht
ausgeführt worden ist. Denn nicht jede Behandlungskomplikation stellt einen
Behandlungsfehler, d.h. eine unsachgemässe, dem jeweiligen Stand der
medizinischen Wissenschaft widersprechende Massnahme dar (vgl. Andreas Brunner,
Der fehlerhaft behandelnde Arzt in den Mühlen der Justiz: auch eine Illusion?,
in: Strafrecht und Medizin, 2007, S. 43 f.). Im vorliegenden Fall kamen als
Risiken der Operation nach den Feststellungen des Obergerichts ausdrücklich
eine Rückenmarkverletzung mit Lähmungsfolgen, eine wegen der unmittelbaren Nähe
der äussersten Knochenschuppe mit den benachbarten grossen Bauchgefässen
mögliche Blutung, eine Infektion und eine Thrombose mit möglicher Lungenembolie
in Frage (Urteil des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 13 f. [act. 588 f.]).
Der Beschwerdeführer hat sich denn auch stets auf den Standpunkt gestellt, das
zu weite Vortreiben des Drahtes stelle eine innerhalb des erlaubten Risikos
liegende Komplikation des operativen Eingriffs dar, welche Auffassung auch vom
Gutachten von Prof. Dr. F.________ gestützt wurde (erstinstanzliches Urteil S.
5 ff. [act. 493 ff.]).
Bei dieser Sachlage liesse sich eine mögliche Sorgfaltspflichtverletzung
nurmehr auf eine Fehlbedienung oder eine unterbliebene Kontrolle des zur
Überwachung von Bohrrichtung und Bohrtiefe des Drahtes eingesetzten
Röntgenbildverstärkers stützen. Denn es dürfte auf der Hand liegen, dass eine
einwandfrei funktionierende technische Überwachung dem Beschwerdeführer
rechtzeitig angezeigt hätte, wie tief er den Kirschnerdraht vorgedreht hatte.
Die erste Instanz stellte in dieser Hinsicht fest, ob der Bildverstärker eine
Störung aufgewiesen habe, sei in der Voruntersuchung nicht überprüft worden.
Das Vorliegen eines Mangels könne daher weder bewiesen noch widerlegt werden
(erstinstanzliches Urteil S. 21 f. [act. 509 f.]). Damit ist auch nicht
erstellt, ob der Beschwerdeführer den Apparat falsch bedient hat. Doch nehmen
die kantonalen Instanzen in diesem Zusammenhang an, es liege in der
Verantwortung des Operateurs, sich mit der Funktionsweise und den technischen
Besonderheiten des Überwachungsgeräts vertraut zu machen und den einwandfreien
Betrieb während des Eingriffs zu kontrollieren. Der Beschwerdeführer hätte eine
eventuelle Störung bemerken müssen und sich von da an nicht mehr auf den
Apparat verlassen dürfen (erstinstanzliches Urteil S. 14 und 21 f. [act. 502/
509 f.]; Urteil des Obergerichts vom 17. März 2009 S. 18 [act. 593]). Trifft
dies zu, dann lautete der Vorwurf dahin, dass der Beschwerdeführer die
Operation unter ungenügender technischer Überwachung, mithin nicht fachgerecht
ausgeführt hat.
Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil unter Einbezug der im
erstinstanzlichen Verfahren eingeholten Gutachten zu prüfen haben, ob der
Beschwerdeführer seine Sorgfaltspflichten dadurch verletzt hat, dass er die
Operation ungenügend überwacht bzw. die Funktionsweise des
Röntgenbildverstärkers vorgängig nicht hinreichend kontrolliert hat. Sie wird
für den Fall, dass sie zu einem Schuldspruch gelangen sollte, bei den
Rechtsfolgen zu berücksichtigen haben, dass das Verfahren nunmehr seit rund
zehn Jahre andauert und die Verjährungsfrist längst abgelaufen ist (Art. 97
Abs. 1 lit. c StGB). Auch wenn die Verjährung nicht mehr eintritt, wenn
innerhalb der Frist das erstinstanzliche Urteil ergangen ist, und auch wenn im
Laufe des Verfahrens keine überlangen, nicht mehr vertretbaren Zeitabschnitte
ohne Untersuchungs- oder Verfahrenshandlungen erkennbar sind (vgl. den
Überblick über den Verfahrensgang im angefochtenen Urteil S. 30 ff.), ist doch
nicht zu übersehen, dass die Urteile des Obergerichts vom 17. März 2009 und das
angefochtene Urteil der Vorinstanz jedenfalls zur Verlängerung des Verfahrens
beigetragen haben.
7.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine
Kosten zu erheben (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Der Kanton Bern hat den
Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen (Art. 68 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern
vom 27. November 2012 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- auszurichten.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern,
Strafabteilung, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Dezember 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog
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