Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.298/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_298/2013
Urteil vom 16. Januar 2014
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Harry F. Nötzli,
Beschwerdeführer,
gegen
1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
2. AB.________ GmbH,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung, unlauterer Wettbewerb; Willkür,
Strafzumessung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 6. November 2012.
Sachverhalt:
A.
X.________ arbeitete bei der AB.________ GmbH, deren Geschäft im Vertrieb von
Video- und Computerspielen sowie Computersoftware bestand. Er gründete noch
während seines Anstellungsverhältnisses bei der AB.________ GmbH per 1. Juni
2006 das Konkurrenzunternehmen AC.________ AG. Im Zusammenhang damit werden ihm
ungetreue Geschäftsbesorgung und unlauterer Wettbewerb durch diverse
Verhaltensweisen zur Last gelegt, unter anderem durch Übernahme der
Geschäftsräume, der Vertriebsverträge sowie von Lieferanten und Kunden der
AB.________ GmbH durch die AC.________ AG.
B.
B.a. Das Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, sprach X.________ am 24. März
2011 in zahlreichen Anklagepunkten der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung
(im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB), des mehrfachen
unlauteren Wettbewerbs (im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b, Art. 3 lit.
d und Art. 5 lit. a UWG) sowie ferner der einfachen und der groben Verletzung
der Verkehrsregeln (im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und Ziff. 2 SVG) durch
ungenügenden Abstand (Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV) und durch
Rechtsüberholen (Art. 35 Abs. 1 SVG) schuldig. In mehreren anderen
Anklagepunkten sprach es ihn vom Vorwurf des mehrfachen unlauteren Wettbewerbs
sowie vom Vorwurf der Nötigung (im Sinne von 181 StGB) frei. Es verurteilte
X.________ zu einer Freiheitsstrafe von 3½ Jahren und zu einer Busse von Fr.
2'500.--.
B.b. X.________ erhob Berufung. Er stellte den Antrag, das Urteil des
Bezirksgerichts sei mit Ausnahme der Schuldsprüche wegen einfacher und grober
Verkehrsregelverletzung sowie des Schuldspruchs wegen mehrfacher ungetreuer
Geschäftsbesorgung in einzelnen Anklagepunkten aufzuheben und er sei in allen
übrigen Punkten freizusprechen. Für den Fall der Bestätigung der
erstinstanzlichen Schuldsprüche sei er zu einer bedingt vollziehbaren
Freiheitsstrafe von höchstens 18 Monaten zu verurteilen.
B.c. Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, stellte mit Entscheid
vom 6. November 2012 die Rechtskraft der unangefochten gebliebenen
Schuldsprüche fest und sprach X.________ abweichend von der ersten Instanz in
einigen Anklagepunkte frei. Es sprach ihn in den übrigen Anklagepunkten der
mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung (im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und Abs. 3 StGB) sowie des unlauteren Wettbewerbs (Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit.
b, Art. 3 lit. d und Art. 5 lit. a UWG) schuldig und bestrafte ihn mit einer
Freiheitsstrafe von 27 Monaten und mit einer Busse von Fr. 2'500.--. Es
erklärte die Freiheitsstrafe im Umfang von 6 Monaten für vollziehbar und schob
sie im Umfang von 21 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren auf.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, die Schuldsprüche
wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung und wegen unlauteren Wettbewerbs
seien in mehreren Anklagepunkten aufzuheben und er sei in diesen Punkten
freizusprechen. Er sei im Falle der vollumfänglichen Schuldigsprechung mit
einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten und mit
einer Busse von Fr. 2'500.-- zu bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur
Bemessung der Strafe und zur Beurteilung des bedingten Strafvollzugs an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt A. i.V.m. E./
11 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids des unlauteren Wettbewerbs
im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG schuldig, begangen dadurch, dass
er für das von ihm neu gegründete Unternehmen die Firma "AC.________ AG"
wählte. Dadurch habe er mit Wissen und Willen die Gefahr einer Verwechslung mit
der Firma "AB.________ GmbH" seiner Arbeitgeberin geschaffen (angefochtenes
Urteil E. 6.2 S. 17 ff.; erstinstanzlicher Entscheid E. 3 S. 11 ff.).
Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, dass die
beiden Firmen "AC.________ AG" und "AB.________ GmbH" nach dem massgebenden
Gesamteindruck und gemessen an den diesbezüglichen Anforderungen sich
hinreichend deutlich voneinander unterscheiden und somit keine
Verwechslungsgefahr bestehe.
1.2. Gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach Artikel 3
begeht. Gemäss Art. 3 UWG ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden und anderes
widerrechtliches Verhalten") handelt unlauter unter anderem, wer (lit. d.)
Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken,
Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
1.2.1. Unter den mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz
bezeichneten Tatbestand von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG fallen sämtliche
Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von
Verwechslungsgefahr irregeführt wird (BGE 128 III 353 E. 4; 126 III 239 E. 3a).
Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist für das gesamte Kennzeichenrecht
einheitlich zu umschreiben (BGE 128 III 401 E. 5; 127 III 160 E. 2a; 126 III
239 E. 3a; Urteil 4A_669/2011 vom 5. März 2012 E. 2.2, in: sic! 9/2012 S. 564).
Die konkrete Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Einzelfall kann indessen je
nach der Rechtsgrundlage unterschiedlich ausfallen. Es ist möglich, dass die
Verwechslungsgefahr beispielsweise unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu
verneinen, unter lauterkeitsrechtlichen Kriterien hingegen zu bejahen ist (
ARPAGAUS, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
[UWG], 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG N. 65 mit Hinweisen). Verwechslungsgefahr
bedeutet, dass ein Kennzeichen im Schutzbereich, den ihm das Firmen-, Namens-,
Marken- oder Wettbewerbsrecht verleiht, durch gleiche oder ähnliche Zeichen in
seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder Gegenstände
gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche
Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die mit ihnen
gekennzeichneten Personen oder Gegenstände für jene halten, die mit den besser
berechtigten Zeichen individualisiert werden (unmittelbare
Verwechslungsgefahr), oder die schlechter berechtigten Zeichen können eine
mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten zwar die
Unterschiede der Zeichen wahrnehmen, aber aufgrund der Ähnlichkeit falsche
Zusammenhänge vermuten. Die Gefahr von Fehlzurechnungen hängt von den gesamten
Umständen ab, unter denen die Adressaten die Zeichen wahrnehmen, und von der
Art, wie sie die Zeichen verstehen und in der Erinnerung behalten (BGE 127 III
160 E. 2a mit Hinweisen). Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck
und der Aufmerksamkeit und Wahrnehmungsfähigkeit des durchschnittlichen
Publikums zu beurteilen (Urteil 4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.1, in:
sic! 2/2010 S. 101; Urteil 4C_240/2006 vom 13. Oktober 2006 E. 2.1.1, in: sic!
4/2007 S. 287). Massgebend ist der Eindruck, den das Publikum in der Schweiz
gewinnt (BGE 128 III 353 E. 4). Das Bundesgericht prüft die Verwechslungsgefahr
als Rechtsfrage frei, soweit es um das Verständnis des Publikums geht, welches
die streitige Leistung in Anspruch nimmt und kein Branchenverständnis
spezifischer Verkehrskreise in Frage steht (BGE 128 III 401 E. 5; 126 III 239
E. 3a, je mit Hinweisen).
1.2.2. Unter den Schutzbereich von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG fällt auch die
Firma. Wie das Firmenrecht verlangt das Wettbewerbsrecht, dass sich eine
jüngere von einer älteren Firma eines Mitbewerbers genügend unterscheidet (BGE
100 II 224 E. 5; Urteil 4A_315/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 2.2, in: sic! 2/2010
S. 101). Die im Handelsregister eingetragene und im Schweizerischen
Handelsamtsblatt veröffentlichte Firma eines einzelnen Geschäftsinhabers oder
einer Handelsgesellschaft oder Genossenschaft steht dem Berechtigten zu
ausschliesslichem Gebrauch zu (Art. 956 Abs. 1 OR). Aktiengesellschaften,
Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften können unter
Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen. In
der Firma muss die Rechtsform angegeben werden (Art. 950 OR). Die Firmen der
Aktiengesellschaften, der Gesellschaften mit beschränkter Haftung und der
Genossenschaften müssen sich von allen in der Schweiz bereits eingetragenen
Firmen von Gesellschaften in einer dieser Rechtsformen deutlich unterscheiden
(Art. 951 Abs. 2 OR). Die Firmen müssen nicht nur bei einem gleichzeitigen,
aufmerksamen Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung
auseinandergehalten werden können (BGE 130 III 478 E. 5.3; 122 III 369 E. 1).
Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr durch Verwendung von Firmen sind unter
dem Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts auch Umstände zu berücksichtigen, die
ausserhalb des Kennzeichens liegen. Daher ist es lauterkeitsrechtlich relevant,
ob die beiden Unternehmen in derselben Region und in der gleichen Branche tätig
sind und sich an dieselben Kunden wenden ( ARPAGAUS, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit.
d UWG N. 127). Die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen sind
strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im
Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund an die gleichen
Kundenkreise wenden (BGE 118 II 322 E. 1; Urteil 4A_669/2011 vom 5. März 2012
E. 2.2, in: sic! 9/2012 S. 564).
1.2.3. Im Gedächtnis des Publikums bleiben namentlich Firmenbestandteile
haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solche
Bestandteile haben daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma
erhöhte Bedeutung (BGE 130 III 478 E. 5.3; 127 III 160 E. 2b/cc). Dies trifft
insbesondere für reine Fantasiebezeichnungen zu, welche in der Regel eine stark
prägende Kraft haben. Umgekehrt verhält es sich bei gemeinfreien
Sachbezeichnungen. Grundsätzlich stehen jedoch auch Firmen, welche als
wesentliche Bestandteile nur solche gemeinfreien Sachbezeichnungen enthalten,
unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und
Art. 956 OR (BGE 130 III 478 E. 5.3; 128 III 224 E. 2b). Wer dieselben
Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für
eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er
sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt. Dazu genügen in
der Regel beschreibende Zusätze, die lediglich auf die Rechtsform oder auf den
Tätigkeitsbereich des Unternehmens hinweisen, nicht (BGE 130 III 478 E. 5.3 mit
Hinweisen).
1.3.
1.3.1. Die englischsprachigen Wortbestandteile "A" und "B" in der Firma
"AB.________ GmbH" werden vom durchschnittlichen deutschsprachigen Publikum in
der Schweiz in ihrer Wortbedeutung verstanden. Sie sind gemeinfreie
Sachbezeichnungen. Der Sinn des zusammengesetzten Wortes "AB" erschliesst sich
dem durchschnittlichen Publikum nicht ohne Weiteres. Der Begriff hat als
Fantasiebezeichnung keine wesentlich grössere Kennzeichnungskraft als eine
blosse Sachbezeichnung.
Die englischsprachigen Wortbestandteile "A" und "C" in der Firma "AC.________
AG" werden vom durchschnittlichen deutschsprachigen Publikum in der Schweiz in
ihrer Wortbedeutung verstanden. Sie sind als gemeinfreie Sachbezeichnungen
anzusehen. Dies gilt auch für das zusammengesetzte Wort "AC".
1.3.2. Die zusammengesetzten Wörter "AC" und "AB" stimmen in ihrem ersten
Wortbestandteil, "A", miteinander überein. Die zweiten Wortbestandteile in den
beiden Firmen enthalten je vier Buchstaben. Die beiden Wortbestandteile
unterscheiden sich deutlich in ihrem Klang voneinander.
Im Gedächtnis des Publikums bleibt der erste Wortbestandteil "A" haften, zumal
beide Unternehmen Spiele anbieten. Der zweite Wortbestandteil, "B"
beziehungsweise "C", tritt demgegenüber im Gedächtnis in den Hintergrund.
Die beiden Unternehmen haben ihren Sitz am gleichen Ort, sind in derselben
Branche tätig und richten sich an dieselben Kreise. Jedenfalls unter
Berücksichtigung dieser Umstände unterscheidet sich die neuere Firma
"AC.________ AG" nicht hinreichend deutlich von der älteren Firma "AB.________
GmbH". Es besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG.
1.4. Wer vorsätzlich im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG Massnahmen trifft,
die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem
Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen, wird gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG
bestraft. Strafbar ist mithin schon die Herbeiführung der Verwechslungsgefahr.
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers ist nicht erforderlich, dass die
Verwechslungsgefahr zum Zweck der unzulässigen Aneignung eines fremden
Arbeitsergebnisses ausgebeutet wird. Ein solches Erfordernis ergibt sich weder
aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn der gesetzlichen Bestimmung. Im Übrigen wäre
es im konkreten Fall offensichtlich erfüllt.
2.
2.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt C.1 des
unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG schuldig,
begangen im Zusammenhang mit der Implementierung von Software und Kundendaten
der AB.________ GmbH in die AC.________ AG.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Merkmale von Art. 5 lit. a UWG seien
nicht erfüllt.
2.2. Gemäss Art. 23 UWG wird bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb
nach Artikel 5 begeht. Nach Art. 5 UWG ("Verwertung fremder Leistung") handelt
unlauter unter anderem, wer (lit. a) ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie
Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet.
2.2.1. Die Aufzählung der Arbeitsergebnisse in der zitierten Bestimmung ist
nicht abschliessend. Arbeitsergebnisse sind beispielsweise auch Kundenlisten
und Datensammlungen, sofern sie sich zur Verwertung eignen ( ARPAGAUS/FRICK,
in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], 2013,
Art. 5 N. 27; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, Rz.
9.07).
Gemäss der Botschaft erfasst Art. 5 lit. a UWG diejenigen Situationen, in
denen jemand in gegenseitiger Übereinstimmung mit dem Erzeuger des
Arbeitsergebnisses in dessen Besitz gelangt ist. Eine weitergehende Bedeutung
sei dem Begriff "anvertraut" hier nicht zuzumessen (Botschaft des Bundesrates
vom 18. Mai 1983 zu einem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, BBl
1983 II 1009 ff., 1069). Der Tatbestand von Art. 5 lit. a UWG weist aufgrund
des Merkmals des "Anvertrauens" gewisse Parallelen zum Straftatbestand der
Veruntreuung im Sinne von Art. 138 StGB auf. Das unlautere Verhalten besteht im
Missbrauch eines gegebenen Vertrauens (Urteil 6S.684/2001 vom 18. Januar 2002
E. 1b; Urteil 4C_399/1998 vom 18. März 1999 E. 2b, in: sic! 3/1999 S. 300).
Unter "Verwerten" im Sinne von Art. 5 lit. a UWG ist jede wirtschaftliche
Nutzung eines fremden Arbeitsergebnisses zu verstehen (Botschaft, a.a.O., S.
1069). "Unbefugt" ist jede Verwertung des anvertrauten Arbeitsergebnisses ohne
Einverständnis des Berechtigten (Arpagaus/Frick, a.a.O., Art. 5 UWG N. 49;
Baudenbacher, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Bundesgesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb, 2001, Art. 5 UWG N. 32; Botschaft, a.a.O., S. 1069).
Unbefugt ist die Verwertung somit nicht nur dann, wenn das verwertete
Arbeitsergebnis ein Geschäftsgeheimnis ist.
2.2.2. Die erste Instanz vertrat die Auffassung, dem Beschwerdeführer sei das
von der C.________ AG für die AB.________ GmbH konzipierte Computerprogramm
inklusive Kundendaten anvertraut worden. Indem er dieses Programm der
AB.________ GmbH mit Hilfe der D.________ AG für das neu gegründete
Konkurrenzunternehmen AC.________ AG kopieren liess, obschon er gemäss
Arbeitsvertrag zur Geheimhaltung verpflichtet und ihm ein Konkurrenzverbot
auferlegt worden war, habe er dieses Computerprogramm unbefugt verwertet
(erstinstanzliches Urteil S. 37 f.). Die Vorinstanz ist demgegenüber der
Ansicht, das Computerprogramm in seiner ursprünglichen Version falle als
Tatobjekt ausser Betracht, da die AB.________ GmbH lediglich Lizenznehmerin
gewesen und damit das Computerprogramm nicht ihr Arbeitsergebnis sei (Urteil S.
31). Die Vorinstanz erwägt im Weiteren, dass jedoch auch Sammlungen von
Kundendaten als Arbeitsergebnisse im Sinne von Art. 5 UWG zu qualifizieren
sind, wenn sie sich als solche zur Verwertung eignen, wie etwa Sammlungen von
Adressaten für bestimmte Waren und Leistungen. Eine solche Sammlung von
Kundendaten liege hier vor (Urteil S. 32). Diese Kundendaten seien dem
Beschwerdeführer anvertraut worden. Der Beschwerdeführer habe diese Daten
unbefugt verwertet, da er gemäss seinem Arbeitsvertrag mit der AB.________ GmbH
und gestützt auf Art. 321a Abs. 4 OR zur Geheimhaltung dieser Informationen
verpflichtet gewesen sei (Urteil S. 32).
2.2.3. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist unbegründet. Zwar mag es
zutreffen, dass entgegen einer Andeutung im angefochtenen Urteil (S. 31/32) die
von der D.________ AG bewerkstelligten kundenspezifischen Anpassungen am
Computerprogramm wie dieses selbst ein Arbeitsergebnis der D.________ AG und
nicht ein Arbeitsergebnis der AB.________ GmbH waren. Die Sammlung der
Kundendaten als solche ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz
indessen ein Arbeitsergebnis der AB.________ GmbH, d.h. ein von dieser
erarbeitetes Ergebnis von wirtschaftlichem Wert.
Dieses Arbeitsergebnis wurde dem Beschwerdeführer von der AB.________ GmbH
anvertraut, da er als Arbeitnehmer dieses Unternehmens darauf Zugriff hatte.
Der Beschwerdeführer verwertete die Sammlung von Kundendaten, indem er sie dem
von ihm gegründeten Konkurrenzunternehmen AC.________ AG zur wirtschaftlichen
Nutzung zugänglich machte. Diese Verwertung war unbefugt, da sie ohne das
Einverständnis der AB.________ GmbH erfolgte.
3.
3.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt C.2 des
unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG schuldig,
weil er den Mitarbeitern der AC.________ AG die Namen der Kunden bekannt gab,
die bei der AB.________ GmbH wiederholt in Zahlungsverzug geraten waren, und er
die Mitarbeiter anwies, diesen Personen als Kunden der AC.________ AG Waren nur
gegen Vorauszahlung zu liefern. Der Beschwerdeführer erliess diese Mitteilung
und Anweisung aufgrund einer aktuellen Debitorenliste der AB.________ GmbH per
31. Mai 2006 (Urteil E. 6.5 S. 34 ff.). Die Vorinstanz verwirft den Einwand des
Beschwerdeführers, diese Informationen seien ihm nicht von der AB.________ GmbH
anvertraut, sondern von ihm selber erzeugt worden, als unbegründet. Der Begriff
des "Anvertrauens" in Art. 5 lit. a UWG sei etwas unglücklich gewählt. Die
Bestimmung schütze auch das vom Arbeitnehmer für den Arbeitgeber erzeugte
Arbeitsergebnis vor der Weitergabe durch den Erzeuger selber. Diese Weitergabe
sei unbefugt gewesen, was sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages zwischen dem
Beschwerdeführer und der AB.________ GmbH ergebe (Urteil S. 36).
3.2.
3.2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Merkmale von Art. 5 lit. a UWG
seien nicht erfüllt. Eine Liste betreffend Kunden mit schlechter Zahlungsmoral
sei kein Arbeitsergebnis im Sinne dieser Bestimmung. Jedenfalls sei sie kein
Arbeitsergebnis, das ihm von der AB.________ GmbH anvertraut worden sei. Denn
er selber habe festgestellt, welche Kunden über eine schlechte Zahlungsmoral
verfügten. Er habe daher nicht ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis verwertet.
3.2.2. Die Einwände sind unbegründet. Eine Liste betreffend Kunden mit
schlechter Zahlungsmoral kann Bestandteil einer Sammlung von Kundendaten sein
und ist wie diese ein Arbeitsergebnis. Auch wenn eine solche Liste auf
Erkenntnissen des Arbeitnehmers beruht und somit tatsächlich, wie jedes
Arbeitsergebnis, vom Arbeitnehmer erzeugt wurde, steht sie rechtlich dem
Arbeitgeber zu und ist dieser als ihr Erzeuger anzusehen. Der Begriff
"anvertraut" in Art. 5 lit. a UWG ist unglücklich gewählt (Baudenbacher,
a.a.O., Art. 5 UWG N. 29). Kundendaten sind vom Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im
Sinne von Art. 5 lit. a UWG anvertraut, wenn sie im Rahmen des
Arbeitsverhältnisses und daher mit dem Einverständnis des Arbeitgebers dem
Arbeitnehmer zugänglich sind. Indem der Beschwerdeführer die Namen von Kunden
mit schlechter Zahlungsmoral den Mitarbeitenden des von ihm neu gegründeten
Konkurrenzunternehmens AC.________ AG bekannt gab verbunden mit der Anweisung,
diese Kunden nur gegen Vorauszahlung zu beliefern, verwertete er das
Arbeitsergebnis der AB.________ GmbH zum wirtschaftlichen Nutzen der
AC.________ AG. Diese Verwertung war unbefugt, da die AB.________ GmbH damit
nicht einverstanden war.
3.3. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Anklagepunkt C.2 sei der
Anklagegrundsatz verletzt worden.
3.3.1. Der Beschwerdeführer rügte im erstinstanzlichen Verfahren eine
Verletzung des Anklageprinzips in mehrfacher Hinsicht. Die erste Instanz erwog,
da in der Anklageschrift die einzelnen Handlungen beziehungsweise
Sachverhaltsabschnitte nicht separat rechtlich gewürdigt werden, bedürfe es zur
Verteidigung natürlich vermehrter Denkarbeit, welche indessen ohne Weiteres zu
bewältigen sei. Eine Verletzung des Anklageprinzips sei unter Berücksichtigung
der nachfolgenden Ausführungen sowie Freisprüche und Verurteilungen zu
verneinen (erstinstanzliches Urteil S. 6). Im Berufungsverfahren machte der
Beschwerdeführer nicht mehr geltend, dass das Anklageprinzip verletzt sei. Die
Vorinstanz erwägt, eine solche Rüge sei im Berufungsverfahren zu Recht nicht
mehr erhoben worden, und sie verweist auf die ihres Erachtens zutreffenden
erstinstanzlichen Erwägungen. Es sei denn auch nicht ersichtlich, dass eine
wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen wäre (Urteil S. 9).
Da sich die Vorinstanz mit der Frage der Verletzung des Anklageprinzips
befasst hat, liegt dazu ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor.
Die Rüge, im Anklagepunkt C.2 sei der Anklagegrundsatz verletzt worden, ist
daher zulässig.
3.3.2. Im Anklagepunkt C.2, in welchem die Vorinstanz den Beschwerdeführer
wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG
verurteilt, wird der eingeklagte Sachverhalt wie folgt beschrieben:
"Der Angeklagte gab, im Wissen, dass er die Angestellten zur Preisgabe von
Geschäftsgeheimnissen anstiftet und durch sein irreführendes Verhalten gegen
die Regel des Vertrauensprinzips zuwiderhandelt, was auf die Geschäftstätigkeit
zwischen Lieferanten und Kunden bezüglich der AC.________ AG und der
AB.________ GmbH Auswirkungen hatte, und suggerierte, es handle sich bei der
AC.________ AG um eine Rechtsnachfolgerin der AB.________ GmbH, zu einem
namentlich nicht bekannten Zeitpunkt, in der Zeit zwischen Mai 2006 und 10.
November 2006, seinen Mitarbeitern diejenigen Kunden bekannt, welche
regelmässig in Zahlungsverzug gerieten, und wies sie, nachdem sie neu bei der
AC.________ AG angestellt waren, an, von diesen Kunden namens der AC.________
AG jeweils eine Vorauszahlung zu verlangen."
Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob diese Umschreibung des Anklagesachverhalts
als Grundlage für einen Schuldspruch wegen unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG ausreicht. Wenn entsprechend der Auffassung
der Vorinstanz das Verbot der Weitergabe der Namen von Kunden mit schlechter
Zahlungsmoral sich aus dem Arbeitsvertrag ergeben soll, müsste es sich bei den
Namen solcher Kunden um ein Geschäftsgeheimnis handeln, was indessen weder im
vorinstanzlichen Urteil noch in der Anklageschrift hinreichend dargetan werde.
Sodann müsste ein Geheimhaltungswille des Geheimnisherrn bestehen, was wiederum
weder in der Anklageschrift noch im angefochtenen Entscheid erwähnt werde.
Zudem werde ihm in der zitierten Passage der Anklageschrift nicht der Vorwurf
gemacht, er habe ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis unbefugt verwertet.
Vielmehr werde ihm zur Last gelegt, er habe die Angestellten zur Preisgabe von
Geschäftsgeheimnissen angestiftet. Wie er dies gemacht haben soll und welche
Geschäftsgeheimnisse auf seine Anstiftung hin preisgegeben werden sollten,
bleibe freilich im Dunkeln.
3.3.3. In der Anklageschrift werden einleitend (S. 2 f.) unter Wiedergabe des
Gesetzestextes die Straftatbestände beschrieben, welche der Beschwerdeführer
durch sein Verhalten nach der Auffassung der Anklägerin erfüllte, und
abschliessend (S. 17 f.) die Gesetzesbestimmungen genannt, die dadurch verletzt
worden sein sollen. In der Darstellung der einzelnen Anklagesachverhalte fehlen
Hinweise auf die Tatbestände beziehungsweise die Gesetzesbestimmungen, die
dadurch erfüllt respektive verletzt worden sein sollen. Daher wird aus der
Anklageschrift nicht ohne Weiteres sofort ersichtlich, welchen Tatbestand der
Beschwerdeführer beispielsweise durch das ihm im Anklagepunkt C.2
(Anklageschrift S. 9) unter der Überschrift "Implementierung von Software und
Kundendaten der AB.________ GmbH in die AC.________ AG" (Anklageschrift S. 8)
zur Last gelegte Verhalten nach der Auffassung der Anklägerin erfüllte.
3.3.4. Die Formulierung im Anklagepunkt C.2, dass der Beschwerdeführer die
Angestellten zur Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen anstiftete, könnte in dem
Sinne verstanden werden, dass der Beschwerdeführer dadurch nach der Auffassung
der Anklägerin den Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 4 lit. c UWG erfüllte,
wonach unlauter handelt, wer Arbeitnehmer, Beauftragte oder andere
Hilfspersonen zum Verrat oder zur Auskundschaftung von Fabrikations- oder
Geschäftsgeheimnissen ihres Arbeitgebers oder Auftraggebers verleitet. Dieser
Tatbestand beziehungsweise Art. 4 lit. c UWG werden am Anfang respektive am
Ende der Anklageschrift denn auch erwähnt. Ob ein im Anklagepunkt C.2
allenfalls erhobener Vorwurf der Verleitung von Arbeitnehmern zum Verrat von
Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 4 lit. c UWG in der Anklageschrift
ausreichend umschrieben wäre, kann dahingestellt bleiben, da der
Beschwerdeführer nicht wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 4
lit. c UWG verurteilt worden ist.
3.3.5. Aus der Umschreibung des Anklagesachverhalts im Anklagepunkt C.2 geht
jedenfalls in Verbindung mit der Umschreibung des Anklagesachverhalts im
Anklagepunkt C.1 und der gemeinsamen Überschrift "Implementierung von Software
und Kundendaten der AB.________ GmbH in die AC.________ AG" hinreichend
deutlich hervor, dass dem Beschwerdeführer darin unter anderem vorgeworfen
wird, er habe unter Einsatz von Mitarbeitenden der AC.________ AG als
Geschäftsgeheimnis der AB.________ GmbH zu qualifizierende Daten betreffend
Kunden mit schlechter Zahlungsmoral zum Nutzen der AC.________ AG verwertet.
Dass dies nicht dem Willen der AB.________ GmbH entsprach, ergibt sich
hinreichend klar aus dem im Anklagepunkt C.2 enthaltenen Hinweis auf das
Geschäftsgeheimnis und musste daher in der Anklageschrift nicht speziell
dargestellt werden.
Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer war denn auch in der Lage, sich
gegen die in der Anklage erhobenen Vorwürfe zu verteidigen und beispielsweise
darzulegen, dass und weshalb seines Erachtens die Kundenlisten weder
Geschäftsgeheimnisse noch Arbeitsergebnisse der AB.________ GmbH sind und ihre
Verwendung für die AC.________ AG nicht unlauter ist (siehe Plädoyer der
Verteidigung vor erster Instanz, kant. Akten act. 105 S. 75 ff.).
4.
4.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt E.4 des
unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG schuldig,
begangen dadurch, dass er in der mit Kunden geführten Korrespondenz den
Eindruck erweckte, die AC.________ AG sei die Rechtsnachfolgerin der
AB.________ GmbH (Urteil E. 6.9 S. 53 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein solcher Eindruck sei nicht erweckt
worden.
4.2. Gemäss Art. 23 UWG wird bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb
nach Artikel 3 begeht. Nach Art. 3 UWG ("Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden
und anderes widerrechtliches Verhalten") handelt unlauter unter anderem, wer
(lit. b) über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben
macht.
4.2.1. Der Beschwerdeführer machte im Berufungsverfahren geltend, dass in den
von Mitarbeitenden der AC.________ AG an Kunden gerichteten Mitteilungen nicht
explizit zu lesen stehe, die AC.________ AG sei die Rechtsnachfolgerin der
AB.________ GmbH. Es stelle sich deshalb die Frage, ob solche Sachverhalte von
Art. 3 lit. b UWG überhaupt erfasst werden. Der Beschwerdeführer brachte unter
Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre vor, der "Nachfolgezusatz"
müsse "klar" sein, weil der Werbende vom guten Ruf des Vorgängers profitieren
wolle (siehe Baudenbacher/Glöckner, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb, 2001, Art. 3 lit. b UWG N. 229).
Die Vorinstanz hält dazu fest, in der vom Beschwerdeführer zitierten
Literaturstelle werde - zu Recht - keineswegs davon ausgegangen, dass im
Zusammenhang mit einer behaupteten Rechtsnachfolge nur ein unrichtiger
Nachfolgezusatz unter Art. 3 lit. b UWG falle. Vielmehr werde nur wenige
Randnoten zuvor in allgemeiner Weise ausgeführt, wer im Wettbewerb den
unzutreffenden Eindruck erwecke, es bestünden rechtliche oder wirtschaftliche
Beziehungen zu einem anderen Unternehmen, handle wettbewerbswidrig
(Baudenbacher/Glöckner, a.a.O., Art 3. lit. b UWG N. 221).
4.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, vorliegend gehe es nicht um
irgendwelche rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen zwischen zwei
Unternehmen. Ihm werde vielmehr zur Last gelegt, er habe suggeriert
beziehungsweise den unzutreffenden Eindruck erweckt, die AC.________ AG sei die
Rechtsnachfolgerin der AB.________ GmbH. Ein solcher Vorwurf wäre nur
begründet, wenn er einen klaren Nachfolgezusatz verwendet hätte. Ein solcher
fehle aber. Daher könne er sich nicht des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG schuldig gemacht haben.
Der Einwand ist unbegründet. Die Vorinstanz legt dem Beschwerdeführer nicht
zur Last, er habe gegenüber den Kunden behauptet, die AC.________ AG sei die
Rechtsnachfolgerin der AB.________ GmbH. Sie wirft ihm vor, er habe solches
suggeriert beziehungsweise einen diesbezüglichen Eindruckerweckt. Ein solcher
Vorwurf kann entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht dadurch
entkräftet werden, dass ein "klarer Nachfolgezusatz" fehlte.
4.2.3. Die Vorinstanz legt ausführlich dar, durch welche Schreiben inwiefern
der Eindruck erweckt beziehungsweise suggeriert wurde, die AC.________ AG sei
die Rechtsnachfolgerin der AB.________ GmbH (Urteil S. 55 ff.). Der
Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen nicht auseinander. Durch die
im angefochtenen Urteil zitierten Schreiben konnte nach der zutreffenden
Auffassung der Vorinstanz bei den Adressaten der Eindruck entstehen, die
AC.________ AG sei die Rechtsnachfolgerin der AB.________ GmbH. Der
Beschwerdeführer machte durch die zitierten Schreiben zumindest irreführende
Angaben über die Geschäftsverhältnisse, was gemäss Art. 3 lit. b UWG unlauter
ist.
5.
5.1. Die Vorinstanz spricht den Beschwerdeführer im Anklagepunkt D.4 der
ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB schuldig, begangen
dadurch, dass er auf Kosten der AB.________ GmbH Weinflaschen kaufte, die als
Werbegeschenke für die Kunden der neu gegründeten AC.________ AG bestimmt waren
(Urteil E. 6.7 S. 39 ff.).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung der Vorinstanz, die
Weinflaschen seien nicht für die Kunden der AB.________ GmbH, sondern für die
Kunden der AC.________ AG bestimmt gewesen, sei willkürlich.
5.2. Die Feststellung der Vorinstanz ist entgegen dem Einwand des
Beschwerdeführers keine blosse Vermutung, sondern stützt sich auf eine
eingehende Beweiswürdigung. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt,
erschöpft sich in appellatorischer Kritik, die zur Begründung der Willkürrüge
nicht genügt.
6.
6.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer zu einer Freiheitsstrafe
von 27 Monaten, welche sie im Umfang von 6 Monaten für vollziehbar erklärte.
Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall der Bestätigung der
vorinstanzlichen Schuldsprüche eine Freiheitsstrafe von höchstens 24 Monaten
unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
6.2. Was der Beschwerdeführer gegen die Strafzumessung vorbringt, ist
unbegründet. Die Vorinstanz hatte als Berufungsinstanz die Strafe nach ihrem
Ermessen festzusetzen. Sie musste sich, unter dem Vorbehalt des Verbots der
"reformatio in peius", entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht daran
orientieren, wie die erste Instanz die einzelnen Strafzumessungsfaktoren
gewichtet hatte. Die in der Beschwerde diesbezüglich vorgenommenen Vergleiche
zwischen den vorinstanzlichen und den erstinstanzlichen
Strafzumessungserwägungen, aus welchen der Beschwerdeführer auf eine
Ermessensüberschreitung durch die Vorinstanz schliesst, gehen an der Sache
vorbei.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen
Kosten zu tragen. Der Beschwerdegegnerin 2 hat er keine Entschädigung zu
zahlen, da ihr im bundesgerichtlichen Verfahren keine Umtriebe entstanden sind.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Januar 2014
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf
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