Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.274/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_274/2013
Urteil vom 5. September 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Denys,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Pfau,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung (Erpressung, Freiheitsberaubung etc.),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 15. Dezember 2011 und vom 28. Januar 2013.
Sachverhalt:
A.
A.a. Das Bezirksgericht Winterthur sprach X.________ am 20. Januar 2011 der
Erpressung (Art. 156 Ziff. 1 StGB), der Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1
Abs. 1 StGB), der mehrfachen, teilweise versuchten einfachen Körperverletzung
(Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 6 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs.
1 StGB), der mehrfachen Drohung (Art. 180 Abs. 1 StGB), der mehrfachen,
teilweise versuchten Nötigung (Art. 181 StGB, teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1
StGB), des Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), der mehrfachen Pornografie (Art.
197 Ziff. 3 StGB), der groben Verletzung der Verkehrsregeln (Art. 90 Ziff. 2
SVG i.V.m. Art. 26 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 3 SVG), des unbefugten Aufnehmens
von Gesprächen (Art. 179ter Abs. 1 StGB), der mehrfachen Tätlichkeiten (Art.
126 Abs. 1 und 2 lit. c StGB), der geringfügigen Sachbeschädigung (Art. 144
Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB), des geringfügigen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 1 StGB i.V.m. Art.
172ter Abs. 1 StGB) und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
(Art. 19a Ziff. 1 BetmG) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer bedingten
Freiheitsstrafe von 15 Monaten sowie einer Busse von Fr. 2'000.-- und ordnete
eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an. Zudem widerrief es die
mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur am 8. Februar 2006 bedingt
ausgefällte Freiheitsstrafe von acht Monaten. X.________ und die
Staatsanwaltschaft erhoben gegen dieses Urteil Berufung.
A.b. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 15. Dezember 2011 auf
Berufung des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft den erstinstanzlichen
Schuldspruch wegen grober Verkehrsregelverletzung. Die übrigen Schuldsprüche
erwuchsen unangefochten in Rechtskraft. Es verurteilte X.________ am 28. Januar
2013 zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten und einer Busse von
Fr. 2'000.--. Es verzichtete auf den Widerruf der am 8. Februar 2006 bedingt
ausgesprochenen Freiheitsstrafe von acht Monaten und verlängerte die Probezeit
um 11/2 Jahre. Von der Anordnung einer ambulanten Behandlung sah es ab.
B.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
C.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine
Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 49 Abs. 1 StGB. Die
Vorinstanz hätte für die Freiheitsberaubung (schwerste Tat) eine Einsatzstrafe
bilden müssen. Stattdessen habe sie methodisch falsch auch die versuchte
Körperverletzung zum Nachteil von Y.________ und die Nötigung quasi als
einheitliches Tatgeschehen in die Bemessung der Einsatzstrafe einbezogen. Gegen
dieses Vorgehen spreche auch, dass die Nötigung kein eigenes "Tatsubstrat"
habe, sondern sich in der Freiheitsberaubung und der Körperverletzung
erschöpfe. Selbst wenn die Vorinstanz richtig vorgegangen wäre, so würde sich
eine Einsatzstrafe von zwölf Monaten in keiner Weise rechtfertigen. Die Höhe
der Strafe sei schlechterdings nicht nachvollziehbar.
Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, die Vorinstanz verletze das
Asperationsprinzip, da sie sich weitgehend von der Summe der einzelnen Strafen
leiten lasse. Dadurch vernachlässige sie die erforderliche Gesamtstrafzumessung
(Gewichtung von Zahl und Schwere der Einzeltaten, Verhältnis der Taten
zueinander, zusammenfassende Würdigung der Person des Täters). Das schematische
Aufaddieren von Einzelstrafen zur vorgängig festgelegten Einsatzstrafe sei
methodisch nicht vertretbar. Die Strafe von 33 Monaten sei unverhältnismässig
hoch.
1.2.
1.2.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Es greift
in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen
über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden
Kriterien ausgegangen ist, wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw.
in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136
IV 55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).
1.2.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das
Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist
an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Bei
der Bildung der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB hat der Richter in einem
ersten Schritt den Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und
alsdann die Einsatzstrafe für diese Tat, unter Einbezug aller straferhöhenden
und strafmindernden Umstände, innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. In
einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen
Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu einer
Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung
zu tragen hat (BGE 127 IV 101 E. 2b mit Hinweis; Urteil 6B_460/2010 vom 4.
Februar 2011 E. 3.3.4 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 137 IV 57).
1.2.3. Der Beschwerdeführer hinderte seine damalige Freundin Y.________ am 1.
Januar 2009, seine Wohnung zu verlassen, indem er die Wohnungstüre abschloss
und den Schlüssel zog. Zudem verlangte er wiederholt und mit Nachdruck ihre
SIM-Karte heraus, da er ihren SMS-Verkehr kontrollieren wollte. Als sich
Y.________ weigerte, ihm die SIM-Karte auszuhändigen, packte er sie mit beiden
Händen an den Schultern und schlug sie mehrmals gegen die Wand. Sodann würgte
er sie mit seiner rechten Hand während ca. 10 Sekunden am Hals, wodurch sie
sich in potenzieller Lebensgefahr befand. Um weitere Gewalttätigkeiten zu
vermeiden, übergab sie dem Beschwerdeführer schliesslich die SIM-Karte ihres
Mobiltelefons (Urteil S. 23 f.; erstinstanzliches Urteil S. 11 ff.). Der
Beschwerdeführer wurde für diese Taten der Freiheitsberaubung, der versuchten
einfachen Körperverletzung und der Nötigung schuldig gesprochen. Die Vorinstanz
geht grundsätzlich von der Freiheitsberaubung als schwerster Tat aus, was der
Beschwerdeführer nicht beanstandet. Sie erwägt, die Freiheitsberaubung könne
nicht völlig losgelöst vom ganzen inkriminierten Vorfall gesehen werden. Die
Freiheitsberaubung habe an sich nur kurze Zeit gedauert. Während der
Freiheitsberaubung hätten auch die versuchte Körperverletzung zum Nachteil von
Y.________ und die Nötigung stattgefunden. Aufgrund des einheitlichen
Tatgeschehens rechtfertige es sich, für diese drei Delikte zusammen eine
Einsatzstrafe zu bestimmen (Urteil S. 23).
1.2.4. Dieses Vorgehen entspricht nicht den Vorgaben der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung. Danach hat das Gericht für die Tat, die gemäss abstrakter
Strafdrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe bedroht ist, eine
Einsatzstrafe festzusetzen (BGE 116 IV 300 E. 2c/bb; Urteil 6B_1008/2010 vom 8.
September 2011 E. 5.3.3). Dies wäre vorliegend grundsätzlich möglich gewesen,
auch wenn der Freiheitsberaubung als abstrakt schwerster Tat neben der konkret
weit schwereren versuchten Körperverletzung und der Nötigung des gleichen
Tatkomplexes wenig Gewicht zukommt. Das methodisch nicht in jeder Hinsicht
korrekte Vorgehen der Vorinstanz schadet dem Beschwerdeführer jedoch nicht, da
die Strafe von zwölf Monaten für die Vorkommnisse vom 1. Januar 2009 in der
Wohnung des Beschwerdeführers dennoch nachvollziehbar ist. Der Beschwerdeführer
behauptet zudem nicht, die Strafe wäre tiefer ausgefallen, wenn die Vorinstanz
gedanklich zuerst für die Freiheitsberaubung eine Einsatzstrafe festgesetzt
hätte. Die Vorinstanz gewichtet insbesondere sein massives Vorgehen gegen die
Geschädigte. Dass es bezüglich der Körperverletzung lediglich bei einem Versuch
blieb, sei mehr dem Zufall zu verdanken als dem Verhalten des
Beschwerdeführers. Dies führt gemäss der Vorinstanz nur in einem geringen
Umfang zu einer Relativierung des Verschuldens (Urteil S. 24). Der
Beschwerdeführer setzt sich in seiner Kritik mit der verschuldensmässig
schwersten Tat der versuchten Körperverletzung nicht auseinander. Unbegründet
ist zudem der Einwand, die Nötigung erschöpfe sich in der Freiheitsberaubung
und der Körperverletzung. Der Beschwerdeführer erreichte dadurch, dass
Y.________ ihm die SIM-Karte ihres Telefons aushändigte, welche er später auch
zum Telefonieren gebrauchte. Geschütztes Rechtsgut von Art. 181 StGB ist die
Handlungsfreiheit bzw. die Freiheit der Willensbildung und -betätigung des
Einzelnen (BGE 137 IV 326 E. 3.6; 129 IV 6 E. 2.1). Die sinngemässe Kritik des
Beschwerdeführers, die Nötigung habe nebst der Freiheitsberaubung und der
versuchten Körperverletzung keine Auswirkung auf das Verschulden, geht bereits
angesichts des unterschiedlichen Schutzzwecks der betroffenen Strafnormen fehl.
Die Strafe von zwölf Monaten hält sich im Rahmen des sachrichterlichen
Ermessens.
1.3.
1.3.1. Bei der Bildung der Gesamtstrafe hat das Gericht von der Einsatzstrafe
auszugehen und diese in einer Gesamtwürdigung angemessen zu erhöhen. Zwar ist
es dem Gericht dabei nicht untersagt, zunächst für jede Einzeltat eine
selbstständige Strafe festzusetzen, zumal es die Überlegungen, die es bei der
Bemessung der Strafe angestellt hat, in seinem Urteil so darstellen muss, dass
erkennbar wird, welche Gesichtspunkte es in welchem Sinne berücksichtigt hat.
Verlangt wird jedoch, dass es dennoch die erforderliche Gesamtstrafzumessung
vornimmt. Bei der Bemessung der Gesamtstrafe müssen die einzelnen Straftaten in
einem selbstständigen Schritt innerhalb des (allenfalls erweiterten)
Strafrahmens gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB gewürdigt werden. Dabei sind namentlich
das Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ihr Zusammenhang, ihre
grössere oder geringere Selbstständigkeit sowie die Gleichheit oder
Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehungsweisen zu
berücksichtigen. Der Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts wird dabei
geringer zu veranschlagen sein, wenn die Delikte zeitlich, sachlich und
situativ in einem engen Zusammenhang stehen (zum Ganzen Urteil 6B_323/2010 vom
23. Juni 2010 E. 3.2).
1.3.2. Die Vorinstanz erhöht die Strafe von zwölf Monaten unter Einbezug der
weiteren Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips, was eine zweite
Einsatzstrafe im Bereich von 30 Monaten ergab (Urteil E. 4.5 S. 28). Hierzu
setzt sie zunächst für die weiteren Straftaten - ausser für das unbefugte
Aufnehmen des Gesprächs mit der Geschädigten Z.________, das nicht gross ins
Gewicht falle - die Strafe fest, welche sie in Berücksichtigung des objektiven
und subjektiven Tatverschuldens ausgefällt hätte, wenn das Delikt alleine zu
beurteilen gewesen wäre (Urteil E. 4.4 S. 26 ff.). Straferhöhend berücksichtigt
sie bei den Täterkomponenten die - im Wesentlichen nicht einschlägige -
Vorstrafe (Widerhandlungen gegen das SVG) sowie die erneute Delinquenz während
der Probezeit der Vorstrafe und der laufenden Strafuntersuchung im vorliegenden
Verfahren. Leicht strafmindernd wertet sie mit Hinweis auf das erstinstanzliche
Urteil hingegen das teilweise Geständnis. Zugunsten des Beschwerdeführers
veranschlagt sie bei den Täterkomponenten zudem, dass er sich freiwillig in
eine Therapie begab. Die Beurteilung der Täterkomponenten ergab insgesamt, dass
die straferhöhenden Faktoren leicht überwogen, weshalb die Vorinstanz die
zweite Einsatzstrafe von 30 Monaten im Ergebnis auf 33 Monate erhöhte (Urteil
E. 4.6 S. 29 ff.).
1.3.3. Die Summe der von der Vorinstanz errechneten Einzelstrafen für die
weiteren Straftaten beläuft sich auf 22 bis 23 Monate, was unter Einbezug der
Strafe von zwölf Monaten für die Taten vom 1. Januar 2009 und vor
Berücksichtigung der leicht straferhöhenden Täterkomponenten demnach eine
kumulierte Gesamtstrafe von 34 bis 35 Monaten ergäbe. Indem die Vorinstanz die
zweite Einsatzstrafe im Bereich von 30 Monaten festsetzt, misst sie dem
Asperationsprinzip von vornherein nur minime Bedeutung zu. Zusätzlich stellt
sie straferhöhend in Rechnung, dass der Beschwerdeführer während des hängigen
Ermittlungsverfahrens erneut delinquierte. Dies ist gemäss der Rechtsprechung
zwar zulässig, darf im Ergebnis bei einer Mehrzahl von Straftaten jedoch nicht
zu einer Strafenkumulation führen, da das Asperationsprinzip auch in solchen
Fällen zur Anwendung gelangt (vgl. Art. 49 Abs. 1 StGB; siehe für die
retrospektive Konkurrenz auch BGE 138 IV 113 E. 3.4; 129 IV 113 E. 1). Die
erneute Delinquenz während des hängigen Verfahrens kann mit anderen Worten
lediglich dazu führen, dass dem Asperationsprinzip im Rahmen der
Schuldbewertung in geringerem Umfang Rechnung getragen wird. Vorliegend
entspricht die Freiheitsstrafe von 33 Monaten in etwa der kumulierten
Gesamtstrafe vor Berücksichtigung der Täterkomponenten. Die straferhöhenden
Täterkomponenten werden teilweise durch strafmindernde Täterkomponenten
(Geständnis, freiwillige Therapie) kompensiert. Damit wird deutlich, dass die
von vornherein nur geringfügige Berücksichtigung des Asperationsprinzips,
verbunden mit der Straferhöhung wegen erneuter Delinquenz während des hängigen
Strafverfahrens im Ergebnis zu einer Strafenkumulation führte. Die
vorinstanzliche Strafzumessung verstösst daher gegen Art. 49 Abs. 1 StGB. Der
Beschwerdeführer macht zu Recht geltend, dass die Vorinstanz bei der Bildung
der Gesamtstrafe die erforderliche Gesamtwürdigung (vgl. Urteil 6B_323/2010 vom
23. Juni 2010 E. 3.2) nicht vornahm. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
begründet. Die Vorinstanz hat die Strafe unter Beachtung der obigen Erwägungen
neu festzusetzen.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz verneine unter Hinweis auf das
neue psychiatrische Gutachten zu Unrecht eine verminderte Schuldfähigkeit.
Gleichzeitig spreche sie aber von "ungebändigter Eifersucht". Im erwähnten
Gutachten werde ihm eine narzisstische Persönlichkeitsstörung attestiert. Ganz
offensichtlich fehle ihm die Möglichkeit, diese nahezu krankhafte Eifersucht
bei Beziehungsproblemen mit Partnerinnen in Grenzen zu halten. Es sei nicht
einzusehen, weshalb eine derart ausgeprägte Eifersuchtsproblematik nicht
verschuldensmässig relativierend beurteilt werden könne und müsse.
2.2. War der Täter zur Zeit der Tat nur teilweise fähig, das Unrecht seiner Tat
einzusehen oder gemäss dieser Einsicht zu handeln, so mildert das Gericht die
Strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB). Für die Annahme einer verminderten
Zurechnungsfähigkeit genügt nicht jede geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit,
sich zu beherrschen. Der Betroffene muss vielmehr in hohem Masse in den Bereich
des Abnormen fallen. Seine Geistesverfassung muss nach Art und Grad stark vom
Durchschnitt nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen
abweichen (BGE 133 IV 145 E. 3.3). Die verminderte Schuldfähigkeit ist, wie die
Schuldunfähigkeit, ein Zustand des Täters (BGE 134 IV 132 E. 6.1). In welchem
Zustand sich der Täter zur Tatzeit befand, ist Tatfrage. Rechtsfrage ist
hingegen, ob die Vorinstanz den Begriff der verminderten Schuldfähigkeit
richtig ausgelegt und angewendet hat (BGE 107 IV 3 E. 1a).
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz prüft das Bundesgericht nur unter dem
Gesichtspunkt der Willkür (Art. 97 Abs. 1 BGG; BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 134 IV 36
E. 1.4.1).
2.3. Die Vorinstanz geht vom zutreffenden Begriff der verminderten
Schuldfähigkeit aus. Sie stellt für die Beurteilung der Schuldfähigkeit auf das
Gutachten vom 20. August 2012 ab, welches für den Tatzeitpunkt eine volle
Einsichts- und Steuerungsfähigkeit annimmt und eine Persönlichkeitsstörung bzw.
eine alltagsrelevante psychische Störung des Beschwerdeführers verneint (kant.
Akten, act. 109, Gutachten S. 72 f.). Inwiefern die Vorinstanz dieses Gutachten
willkürlich gewürdigt haben könnte, legt er nicht dar. Die im Gutachten vom 20.
August 2012 erwähnten narzisstischen Persönlichkeitsmerkmale, die im
Deliktszeitpunkt die Diagnoseschwelle einer Persönlichkeitsstörung jedoch nicht
erreichten (Gutachten S. 72), führen nicht zur Annahme einer verminderten
Schuldfähigkeit. Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer angesprochene
Eifersuchtsproblematik. Seine Rüge ist unbegründet.
3.
Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden kann. Der Kanton Zürich hat dem Beschwerdeführer für
das bundesgerichtliche Verfahren im Umfang seines Obsiegens eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG). Soweit der
Beschwerdeführer unterliegt, hat er für die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens aufzukommen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben
und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im
Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- auferlegt.
3.
Der Kanton Zürich hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 5. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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