Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.251/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_251/2013
Urteil 24. Oktober 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Faga.
Verfahrensbeteiligte
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Valentin Landmann,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache versuchte vorsätzliche Tötung; Notwehr,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 19. Dezember 2012.
Sachverhalt:
A.
Y.________ suchte am 8. Juni 2009 um ca. 18 Uhr mit einem Revolver bewaffnet
das Lokal "Z.________" an der M.________-Strasse in Zürich-Seebach auf. Er ging
dort auf X.________ los und schlug mit der Waffe auf ihn ein. Während des
darauf folgenden Handgemenges gab Y.________ zwei Schüsse ab. Der erste
verfehlte das Opfer, der zweite traf es am Hals und führte zu einem
oberflächlichen Durchschuss. Y.________ verliess darauf fluchtartig das Lokal
und rannte mit der Waffe in der Hand weg. X.________ behändigte ebenfalls einen
Revolver und setzte ihm nach. Nachdem Y.________ seinen Verfolger bemerkt
hatte, zielte er aus einer Entfernung von ca. 10 bis 15 Metern auf diesen und
drückte ein weiteres Mal ab. Ebenso schoss X.________ auf seinen Kontrahenten.
Beide Schüsse verfehlten den Gegner.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Y.________ am 19. Dezember 2012
zweitinstanzlich der mehrfachen versuchten vorsätzlichen Tötung. Strittig war
der Schusswechsel auf der M.________-Strasse. Unangefochten und nicht zu prüfen
war der erstinstanzliche Schuldspruch der versuchten vorsätzlichen Tötung im
Lokal "Z.________". Gleichzeitig stellte das Obergericht fest, dass der
erstinstanzliche Entscheid insbesondere betreffend den Schuldspruch der
mehrfachen Gefährdung des Lebens und der Widerhandlung gegen das Waffengesetz
in Rechtskraft erwachsen war. Es verurteilte Y.________ zu einer
Freiheitsstrafe von 11 Jahren unter Anrechnung der Untersuchungshaft und des
vorzeitigen Strafvollzugs von 1290 Tagen.
C.
Y.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich sei im Strafpunkt aufzuheben, und die Sache sei
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich beantragt die Bestätigung des
angefochtenen Entscheids und lässt sich im Übrigen nicht vernehmen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht betreffend den Waffengebrauch auf der
M.________-Strasse geltend, in entschuldbarer Notwehr im Sinne von Art. 16 StGB
gehandelt zu haben. Die Vorinstanz verneint eine Notwehrsituation des
Beschwerdeführers.
1.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei laut der vorinstanzlichen
Begründung im Zeitpunkt der dritten Schussabgabe unter massiver Gefährdung
gestanden. Die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass eine berechtigte
Abwehr in einen unzulässigen Angriff übergehen könne, der seinerseits zur
Abwehr legitimiere. Sein Angriff auf X.________ sei spätestens abgeschlossen
gewesen, als dieser das Lokal verlassen und gesehen habe, wie er (der
Beschwerdeführer) vom Ort des Geschehens weggerannt sei. X.________ habe, indem
er ihm mit einem Revolver nachgelaufen sei, das Recht in die eigene Hand
genommen und von der Rolle des Angegriffenen in diejenige des Angreifers ohne
Recht gewechselt. Ob er (der Beschwerdeführer) tatsächlich, wie die Vorinstanz
ihm vorhalte, auch auf der M.________-Strasse nochmals direkt zum Angriff
übergegangen sei, stehe und falle mit der Antwort auf die Frage, wer ausserhalb
des Lokals zuerst geschossen habe. Es sei davon auszugehen, dass dies
X.________ gewesen sei. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die
Vorinstanz habe sich nicht damit auseinandergesetzt, wie weit sein Abwehrrecht
gereicht habe und seine Schussabgabe über eine angemessene Abwehr
hinausgegangen sei (Beschwerde S. 5 ff.).
1.2. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff
bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in
einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (Art. 15 StGB). Überschreitet
der Abwehrende die Grenzen der Notwehr, so mildert das Gericht die Strafe (Art.
16 Abs. 1 StGB). Überschreitet er die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer
Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft
(Art. 16 Abs. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung muss die Abwehr in einer
Notwehrsituation nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig
erscheinen (vgl. dazu BGE 136 IV 49 E. 3.2 und 3.3 S. 51 f. mit Hinweisen).
Notwehr ist nur so lange zulässig, wie der Angriff andauert. Der begonnene
Angriff bleibt so lange gegenwärtig, als die Zufügung einer neuen oder die
Vergrösserung der bereits eingetretenen Verletzung durch das Verhalten des
Angreifers unmittelbar bevorsteht (BGE 102 IV 1 E. 2b S. 4 f.). Dabei kommt es
nicht auf die formelle Vollendung des im Angriff liegenden Deliktes an, sondern
auf die tatsächliche Beeinträchtigung des bedrohten Gutes ( GÜNTER
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 10 N.
71).
Der Angegriffene kann sich nicht auf Notwehr berufen, wenn er die
Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat,
um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr etwa zu töten oder
zu verletzen. Bei dieser sogenannten Absichtsprovokation findet Art. 15 StGB
keine Anwendung (vgl. BGE 104 IV 53 E. 2a S. 56 mit Hinweisen; 102 IV 228 E. 2
S. 230; Stratenwerth, a.a.O., § 10 N. 81). Ist der Angriff nicht dergestalt
provoziert, liegt grundsätzlich eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 15 StGB
vor. Hat der Angegriffene die Notwehrlage zwar nicht absichtlich herbeigeführt,
aber durch sein Verhalten doch mit verschuldet beziehungsweise verursacht, so
hängt es von der Bewertung dieses Verhaltens ab, welche Folgen sich daraus für
das Notwehrrecht ergeben. Je nach den Umständen kann das Notwehrrecht des
Angegriffenen uneingeschränkt bestehen bleiben oder aber eingeschränkt sein.
Ist es eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst
zulässigen begrenzt und kann eine bestimmte Abwehrhandlung, die bei
uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, unzulässig und damit als
Notwehrexzess zu qualifizieren sein (Urteil 6S.268/2005 vom 9. August 2005 E.
3.1 mit Hinweis). Das Notwehrrecht ist eingeschränkt, wenn der
Verteidigungshandlung das eigene Unrecht des Angegriffenen noch unmittelbar
anhaftet. Die Anforderungen an die Vermeidung von Verletzungen des Angreifers
sind umso höher, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Herbeiführung
der Notwehrlage wiegt (vgl. für das deutsche Recht: Thomas Fischer,
Strafgesetzbuch, 60. Aufl. 2013, § 32 N. 45).
1.3.
1.3.1. Gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen verliess der
Beschwerdeführer nach der zweifachen Schussabgabe fluchtartig das Lokal
"Z.________" und rannte auf der M.________-Strasse stadtauswärts in Richtung
Bahnunterführung. X.________ verfolgte ihn und holte dabei konstant auf. Als
der Beschwerdeführer realisierte, dass sein Gegner ihm mit einer Waffe
nachlief, ergriff ihn die Angst. Er befand sich in einer akuten Bedrohungslage
(Entscheid S. 20 und 33).
Die erste Instanz verneinte eine Notwehrsituation. Der Beschwerdeführer hätte
sich ohne Weiteres zumindest vorübergehend in Sicherheit bringen können, indem
er sich hinter einem Auto oder einer Mauer in Deckung gebracht hätte. Die
Vorinstanz schliesst sich diesen Erwägungen an (Entscheid S. 28 mit Hinweis auf
das erstinstanzliche Urteil S. 103 f.). Ihnen kann nicht gefolgt werden. Selbst
wenn dem Beschwerdeführer nebst der Schussabgabe eine andere
Verteidigungshandlung offengestanden hätte, tangiert dies nicht die Frage, ob
er ohne Recht angegriffen wurde respektive sich in einer Notwehrsituation
befand. Zudem räumt Art. 15 StGB dem Angegriffenen das Recht ein, den Angriff
abzuwehren. D.h. unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität braucht der
Angegriffene nicht zu fliehen ( KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar,
Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 12 zu Art. 15 StGB). Es ist auch nicht
festgestellt und erkennbar, wie und wo der Beschwerdeführer, der auf der Flucht
ohne Erfolg ein Taxi anzuhalten versuchte, ständig in Sichtweite seines
schnelleren Gegners war und von diesem noch vor der Bahnunterführung bis auf
eine Distanz von 10 - 15 Metern aufgeholt werden konnte, in geeigneter Weise
hätte in Deckung gehen und dem Angriff hätte ausweichen können. Die von der
Vorinstanz erwähnte Schutzmöglichkeit steht zudem im Widerspruch zu ihren
Erwägungen, wonach dem Beschwerdeführer abgesehen vom Einsatz der Waffe keine
weiteren Abwehrmöglichkeiten offenstanden ("Bei der konkreten Ausgangslage
blieb ihm aber nur die Möglichkeit, seinen hartnäckigen Verfolger mit Hilfe
seiner Schusswaffe ausser Gefecht zu setzen", S. 20).
Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass sein Angriff auf X.________
nicht mehr andauerte, als er fluchtartig das Lokal verliess und auf der
M.________-Strasse wegrannte. In diesem Zeitpunkt bestand weder für den
Beschwerdeführer noch für den angeschossenen X.________ eine Notwehrsituation.
Als sich X.________ entschloss, seine Waffe zu ergreifen und dem
Beschwerdeführer nachzusetzen, war er mithin nicht (mehr) mit einem Angriff
konfrontiert und ein solcher drohte auch nicht unmittelbar. Vielmehr hatte die
Reaktion von X.________ den Charakter einer privaten Strafaktion. Sie war
rechtswidrig respektive "ohne Recht" im Sinne von Art. 15 StGB. Der
Beschwerdeführer hält zutreffend fest, dass sein Gegner "das Recht in die
eigenen Hände nahm".
Auf der Strasse fiel pro Revolver je ein Schuss, als die Kontrahenten ca. 10 -
15 Meter voneinander entfernt waren. Während die erste Instanz zur Überzeugung
gelangte, dass der Beschwerdeführer als erster schoss (Entscheid S. 90 f.), ist
die Reihenfolge aus Sicht der Vorinstanz ungeklärt und nicht von zentraler
Bedeutung (Entscheid S. 22 f.). Damit kann sie aber die erstinstanzlichen
Erwägungen, wonach der Beschwerdeführer "im Freien nochmals direkt zum Angriff"
überging (soweit damit erklärt wird, der Beschwerdeführer sei X.________ mit
der Schussabgabe zuvorgekommen), nicht unbesehen übernehmen. Fest steht, dass
die Kontrahenten nach einer zweifachen Schussabgabe und nach einer kurzen
Verfolgungsjagd sich mit geladenen Pistolen gegenüberstanden. Der
Beschwerdeführer befand sich, nachdem er seinen Gegenspieler geschlagen und
angeschossen und dieser ihn auf der Flucht bis auf wenige Meter aufgeholt
hatte, in einer akuten Bedrohungslage und hatte Todesangst (Entscheid S. 20
und 22). Er war "auf der Flucht um sein Leben" (Entscheid S. 23). Die von
X.________ ausgehende Bedrohung war aktuell und konkret und der Angriff damit
unmittelbar, noch bevor X.________ schoss. Unzweifelhaft waren bereits vor der
Schussabgabe durch X.________ konkrete Anzeichen einer Gefahr gegeben, die aus
Sicht des Beschwerdeführers eine Verteidigung nahelegten. Dem Bedrohten ist
stets zuzugestehen, dass er mit der Verteidigung beginnen darf, sobald mit
einem Angriff ernstlich zu rechnen ist und jedes weitere Zuwarten die
Verteidigungschance gefährdet ( HANS DUBS, Notwehr, ZStrR 89/1973 S. 343; vgl.
BGE 122 IV 1 E. 3a und b S. 5 f.; Urteil 6S.384/2004 vom 7. Februar 2005 E.
3.1; je mit Hinweisen). Der Frage, wer auf der M.________-Strasse als erster
schoss, kommt mit der Vorinstanz an dieser Stelle keine zentrale Bedeutung zu.
So oder anders ist aus Sicht des Beschwerdeführers eine Notwehrsituation zu
bejahen.
1.3.2. Der Beschwerdeführer hat X.________ in der ersten Phase nicht
angegriffen, um diesen dazu zu provozieren, ihn zu verfolgen und auf ihn zu
schiessen. Eine die Anwendung von Art. 15 f. StGB ausschliessende
Absichtsprovokation liegt nicht vor. Er hat jedoch mit der zweifachen
Schussabgabe im Lokal "Z.________" die Situation auf der M.________-Strasse
nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanzen eindeutig herausgefordert. Er
suchte seinen Kontrahenten trotz Hausverbots in dessen Lokal auf, ging
unvermittelt und ohne Vorwarnung auf ihn zu und schlug ihn mit der Waffe auf
den Kopf. Er gab X.________ keine Möglichkeit zur Diskussion. Beim folgenden
Handgemenge betätigte er dreimal den Abzug seines Revolvers, wobei sich zwei
Schüsse lösten und der zweite den Hals von X.________ durchdrang. Der
Beschwerdeführer handelte nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
hinterhältig, und er legte den Grundstein für die Fortsetzung der
Auseinandersetzung auf der M.________-Strasse. Die Geschehnisse im Lokal und
auf der Strasse stehen in einem engen zeitlichen und örtlichen Zusammenhang.
Der Beschwerdeführer hat damit die spätere Notwehrsituation in einem Ausmass
verschuldet, dass sein Abwehrrecht eingeschränkt war.
Gestützt auf die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen schoss der
Beschwerdeführer gezielt und mit Tötungsvorsatz auf X.________. Ob er damit die
Grenzen des (durch sein Verschulden eingeschränkten) Notwehrrechts wahrte, ist
zumindest zweifelhaft, muss aber nicht geprüft werden. Der Beschwerdeführer,
der von einem Notwehrexzess ausgeht und einzig eine entschuldbare Notwehr im
Sinne von Art. 16 StGB geltend macht, ficht lediglich das Strafmass an. Daran
ist das Bundesgericht gebunden (Art. 107 Abs. 1 BGG). Der Schuldspruch
(Urteilsdispositiv-Ziffer 1) blieb unangefochten und ist nicht
Prozessgegenstand. Die Vorinstanz wird der Notwehrsituation auf der
M.________-Strasse im Rahmen der Strafzumessung Rechnung tragen müssen. Ein
entschuldbarer Affekt im Sinne von Art. 16 Abs. 2 StGB kann ausgeschlossen
werden. Wer selbst schuldhaft durch deliktisches Verhalten die Ursache des
Angriffs gesetzt hat, kann nicht geltend machen, eine unangemessene Abwehr sei
auf eine entschuldbare Aufregung oder Bestürzung zurückzuführen (BGE 109 IV 5
E. 3 S. 7).
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, es gebe keinen Grund, die erstinstanzliche
Strafe deutlich (von neun auf elf Jahre) zu erhöhen (Beschwerde S. 9 f.). Die
Vorinstanz wird das Strafmass neu festzusetzen haben. Damit erübrigt es sich,
auf diese Rüge näher einzugehen.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen
Entscheids ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs.
4 BGG). Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das
bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1 und 2
BGG). Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung wird damit gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Dezember 2012 wird aufgehoben und die
Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Zürich hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt
Valentin Landmann, für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu
entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, X.________ und dem Obergericht des Kantons
Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Oktober 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Faga
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