Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.236/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_236/2013
Arrêt du 16 juillet 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,
Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.
Greffier: M. Rieben.
Participants à la procédure
X.________, représentée par Me Christian Lüscher, avocat,
recourante,
contre
1. Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B,
1213 Petit-Lancy,
2. A.________, représenté par Me Daniel Richard, avocat,
intimés.
Objet
Ordonnance de classement,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre pénale de recours, du 28 janvier 2013.
Faits:
A.
X.________, dont le siège est à Londres, est spécialisée dans le négoce des
biocarburants (biodiesel et bioéthanol). Sa succursale sise à Genève est
chargée du marketing, du développement et des relations commerciales avec les
banques, la clientèle internationale et les fournisseurs. X.________ a connu
une croissance rapide jusqu'en 2006, mais elle a enregistré une lourde perte en
2007.
A.________ a été le directeur financier de la succursale genevoise de
X.________ du 2 mai 2005 au 31 décembre 2007. Il a été libéré de son obligation
de travailler dès le 9 octobre 2007, mais il lui a été rappelé qu'il ne
pourrait rejoindre une autre société de trading qu'à l'issue de son contrat de
travail.
A.a. X.________ a déposé plainte pénale contre A.________ le 17 janvier 2008 et
s'est constituée partie civile, ainsi que sa succursale de Genève.
A.a.a. Elle lui a reproché d'avoir envoyé, le 4 octobre 2007, à un employé de
la société B.________ - compagnie utilisatrice de biocarburant, à la fois
concurrente, fournisseur et cliente de X.________ - quatre courriels auxquels
étaient joints des tableaux des transactions effectuées en 2007, contenant en
particulier la liste des acheteurs et fournisseurs de X.________ en éthanol et
biodiesel, les quantités vendues et les "stock positions". A.________ avait
encore envoyé à B.________, le 9 octobre 2007, la liste de tous les clients de
X.________. La découverte de ces envois avait été difficile car A.________
avait effacé ses courriers électroniques ainsi que les fichiers de démarrage de
son ordinateur. X.________ avait en outre appris que, le 6 novembre 2007,
durant son délai de congé, A.________ avait envoyé à divers contacts non
identifiés un courriel comportant une photo de lui dans son jet privé, portant
l'adresse "A.________@B.________.com".
A.a.b. Le 29 janvier 2008, X.________ a produit deux nouveaux courriers
électroniques envoyés les 14 mai et 29 juin 2007 à B.________, ayant pour objet
son éventuelle arrivée dans la société. Les marges effectuées par X.________
sur le marché du biodiesel et les stocks de la compagnie étaient indiqués. La
vente de la société était également mentionnée et ses modalités, de même que
ses actifs et sa valeur - données destinées à calculer ce que A.________
percevrait en tant qu'actionnaire de X.________, respectivement, perdrait en
cas de départ, et souhaiterait le cas échéant récupérer.
A.a.c. Le 26 février 2008, A.________ a été inculpé d'infraction aux art. 158,
162 et 144 ^bis CP en raison des faits précités.
A.b. Le 12 décembre 2008, X.________ a déposé une seconde plainte à l'encontre
de A.________. Elle lui a reproché d'avoir spéculé sur le marché des devises
Forex, entre mai et août 2007, à l'insu de ses dirigeants et en dépit de la
politique conservatrice ayant cours au sein de l'entreprise. Il avait pris des
positions pour 135'200'000 euros alors que le risque de change se montait
uniquement à 51 millions d'euros. Les positions additionnelles de 84'200'000
euros étaient donc spéculatives. Il avait en outre dissimulé ces positions en
détruisant des fichiers tant matériels qu'informatiques. Il avait mis en danger
la santé de la société, qui connaissait des problèmes de liquidités, les taux
de change étant, de surcroît, à la baisse.
A.c. Le 27 février 2012, le Ministère public a informé les parties qu'il
entendait classer la procédure et les a invitées à présenter leurs éventuelles
réquisitions de preuve. X.________ a sollicité l'audition de deux employés de
la société C.________ SA qui était intervenue à la suite de la destruction des
données effectuées par A.________ ainsi que l'audition de D.________, directeur
de la succursale genevoise de X.________ jusqu'en novembre 2011. Elle a
également demandé des audiences complémentaires portant sur le résultat d'une
commission rogatoire effectuée à Paris, relative à la saisie de documents
auprès de la banque E.________.
B.
Par ordonnance du 18 septembre 2012, le Ministère public a classé la procédure
ouverte à l'encontre de A.________, ordonné la restitution aux autorités
françaises des pièces provenant de l'exécution de la commission rogatoire
internationale, renvoyé X.________ à agir par la voie civile afin de faire
valoir ses prétentions civiles et laissé les frais de la procédure à la charge
de l'Etat. Il a considéré que les conditions d'application des art. 158 et 162
CP, ainsi que 3 let. a, 3 let. b, 4 let. a, 4 let. c et 5 LCD n'étaient pas
réunies. En outre, les conditions d'application de l'art. 144 ^bis CP
seraient-elles remplies que le cas apparaîtrait de peu de gravité au sens de
l'art. 52 CP. Le dommage allégué par X.________ n'était par ailleurs pas
établi.
C.
La Chambre pénale de recours de la Cour de justice a rejeté le recours formé
par X.________ contre cette décision par arrêt du 28 janvier 2013.
D.
X.________ interjette un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral.
Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à
l'autorité inférieure pour qu'elle ordonne au Ministère public de donner suite
à ses réquisitions de preuve, puis dresse un acte d'accusation à l'encontre de
A.________, le tout sous suite de dépens.
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral contrôle librement la recevabilité des recours qui sont
déposés devant lui (ATF 138 I 367 consid. 1 p. 369; 136 II 470 consid. 1 p.
472).
1.1. Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a
participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à
recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur
le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions
celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être
déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement
des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des art. 41
ss CO.
Selon l'art. 42 al. 1 LTF, il incombe notamment au recourant d'alléguer les
faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (cf. ATF
133 II 353 consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251). Lorsque, comme en
l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de classement, il n'est pas
nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (ATF
137 IV 246 consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son
mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé.
Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère
public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer
restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il
ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les
conditions précitées sont réalisées, à moins que, compte tenu notamment de la
nature de l'infraction alléguée, l'on puisse le déduire directement et sans
ambiguïté (ATF 137 IV 219 consid. 2.4 p. 222 s.; 127 IV 185 consid. 1a p. 187;
122 IV 139 consid. 1 p. 141; 120 IV 44 consid. I/4a p. 52 s.).
1.2. La recourante estime qu'elle dispose de la qualité pour recourir au motif
qu'il "va de soi" que la décision de classement querellée est de nature à
influencer négativement sur le jugement de ses prétentions civiles en
réparation du dommage qu'elle pourrait faire valoir contre l'intimé sur la base
des infractions reprochées. Quoi qu'il en soit, elle était habilitée à se
plaindre d'une violation de ses droits de partie civile.
1.3.
1.3.1. La recourante reproche à l'intimé d'avoir pris un nouvel emploi avant la
fin de ses rapports de travail avec elle, fourni à l'un de ses concurrents des
données confidentielles afin de favoriser ce dernier sur le marché, de l'avoir
dénigrée auprès de tiers et d'avoir détourné une partie de sa clientèle. La
cour cantonale a toutefois relevé, au vu des différents témoignages recueillis,
que les paramètres nécessaires à la conclusion de contrats sur le marché du
biodiesel étaient connus de l'ensemble des acteurs y oeuvrant et facilement
accessibles sur internet (cf. arrêt entrepris consid. 5.5/ii p. 34) et que la
recourante n'avait pas fait la démonstration que des clients auraient contracté
avec B.________ parce qu'elle occupait une position plus favorable en raison
des renseignements dont elle aurait eu connaissance et aurait obtenu des
marchés qu'elle n'aurait pas emportés par le jeu normal de la concurrence (cf.
arrêt entrepris consid. 5.5/iv p. 34). La recourante n'avance pas, aux termes
de son recours devant la cour de céans, davantage d'éléments qui permettraient
de retenir qu'elle pourrait avoir subi un dommage en relation avec les faits
précités qu'elle reproche à l'intimé. Les affirmations selon lesquelles il "va
de soi" que la décision de classement querellée est de nature à influencer
négativement sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. recours n. 48 p.
17) ou qu'il est "évident" que la connaissance des informations transmises par
l'intimé pouvait amener ses concurrents à modifier leur politique (cf. recours
n. 138 p. 39) ne sont, à cet égard, pas suffisantes. De plus, la recourante -
et non l'autorité cantonale contrairement à ce que l'intéressée soutient en
dépit du texte clair de la décision attaquée (cf. recours n. 141 p. 40, avec
référence à l'arrêt entrepris consid. 5.4 p. 32 s.) - a mentionné un montant de
1'500'000 USD qui serait constitutif de son dommage. En l'absence de la moindre
explication permettant d'accréditer l'affirmation de la recourante selon
laquelle elle a subi un quelconque dommage du fait des agissements de l'intimé,
la simple articulation du montant précité ne permet pas de retenir qu'elle
aurait des prétentions civiles à faire valoir à hauteur de la somme mentionnée.
La qualité pour agir de la recourante ne saurait être reconnue sur la base de
l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF en relation avec les faits précités. Il
s'ensuit que le recours est irrecevable à cet égard en tant qu'il porte sur le
fond de la cause.
1.3.2. La recourante ne fournit pas davantage d'explication quant à un éventuel
dommage en relation avec l'effacement de données informatiques par l'intimé, ce
qui ne permet pas de retenir qu'elle aurait des prétentions civiles à faire
valoir contre lui ou que la décision de classement pourrait avoir une influence
négative sur celles-ci. La recourante a fait appel à la société C.________ SA,
qui s'occupait à l'époque de la maintenance informatique de X.________, pour
faire redémarrer l'ordinateur de l'intimé. Elle n'indique toutefois pas que
cette prestation - qui a pu être effectuée dans le cadre d'un contrat
d'assistance, par exemple - lui a été facturée, ce qu'elle aurait facilement pu
faire si cela avait été le cas. Elle n'indique pas davantage que l'ordinateur
utilisé par l'intimé aurait été rendu inutilisable de manière définitive du
fait de l'effacement des fichiers de démarrage. Au surplus, les données
effacées par l'intimé, le jour de son départ, ont été récupérées par un employé
de la recourante, sans investissement financier particulier selon ce que la
cour cantonale a indiqué, ce qui ne permet pas de retenir que la recourante,
qui n'indique pas avoir dû reconstituer des données qui manquaient, a subi un
dommage à cet égard.
Au demeurant, la cour cantonale n'a pas nié que l'intimé avait commis une
infraction à l'art. 144 ^bis CP pour avoir effacé certains de ses fichiers,
mais uniquement qu'elle était de peu de gravité au sens de l'art. 52 CP, auquel
renvoie l'art. 8 CPP qui autorise le Ministère public, dans une telle
hypothèse, à renoncer à toute poursuite pénale. En effet, les données effacées
par l'intimé, qui étaient archivées sur un disque dur au sein même de la
société, avaient pu être récupérées. La décision de classement attaquée, qui
admet qu'une infraction à l'art. 144bis CP a été commise, n'est dès lors, en
tout état de cause, pas susceptible d'influencer négativement sur le jugement
des prétentions civiles de la recourante en réparation du dommage qu'elle
aurait, par hypothèse, subi. Le recours est également irrecevable, sur le fond,
en tant qu'il porte sur la violation invoquée de l'art. 144bis CP.
1.3.3. Enfin, la recourante a reproché à l'intimé d'avoir effectué des
opérations sur le marché des devises Forex qu'elle qualifie de spéculatives. La
cour cantonale a indiqué que celles-ci avaient généré une perte qui pouvait
être évaluée à 12'111'301 USD, qui avait pu être réduite a priori grâce aux
décisions judicieuses prises par le nouveau directeur financier de la
recourante. Même si la cour cantonale relève que le résultat du risque de
change s'apprécie au regard de l'ensemble des positions prises durant l'année
comptable, et non d'une opération ponctuelle, il doit néanmoins être admis, au
stade de la recevabilité, que la recourante serait susceptible de faire valoir
un dommage, même si son montant n'est pas définitivement arrêté, si l'intimé a
effectivement effectué des opérations qui violaient des devoirs de gestion et
de protection qui lui incombaient. Le recours est recevable à cet égard.
2.
Selon la jurisprudence, le plaignant qui n'a pas la qualité pour recourir sur
le fond peut en revanche se plaindre d'une violation de droits que la loi de
procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à
la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel,
pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens liés au fond. Il ne peut dès lors
ni critiquer l'appréciation des preuves ni faire valoir que la motivation n'est
pas correcte d'un point de vue matériel (ATF 136 IV 41 consid. 1.4 p. 44, 29
consid. 1.9 p. 40; 133 IV 228 consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références
citées).
2.1. La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue au sens
des art. 29 al. 2 Cst. et 107 CPP. Elle reproche à la cour cantonale de ne pas
avoir donné suite à ses offres de preuves qu'elle avait régulièrement
présentées au Ministère public (cf. let. A.c supra).
2.2. Garanti à l'art. 29 al. 2 Cst., ainsi que 3 al. 2 let. c CPP et 107 CPP,
le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre
connaissance du dossier, d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur
son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 129 II 497 consid.
2.2 p. 504 s.).
Toutefois, les autorités pénales peuvent ne pas donner suite aux mesures
sollicitées lorsqu'elles portent sur les éléments qui ne sont pas déterminants
pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à
l'administration de certaines preuves offertes lorsque le fait dont les parties
veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas,
lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou
lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la
solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion.
Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si
l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle
le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 136 I 229 consid. 5.3
p. 236; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 125 I 127 consid. 6c/cc in fine p. 135; 124
I 208 consid. 4a p. 211).
2.3. La cour cantonale a admis que le Ministère public avait violé le droit
d'être entendu de la recourante en ne se déterminant pas sur ses réquisitions
de preuve. Selon l'autorité précédente, lui renvoyer la cause afin qu'il rende
une nouvelle ordonnance motivée constituerait toutefois une vaine formalité
(cf. arrêt entrepris consid. 2.3 p. 26). Les enquêtes avaient été menées sans
désemparer pendant quatre ans. Les parties ainsi que de nombreux témoins
avaient été entendus, une multitude de pièces avaient été versées au dossier,
une commission rogatoire avait été décernée à Paris et plusieurs rapports
avaient été rendus par la Brigade financière. L'instruction apparaissait ainsi
complète. Les parties avaient en outre eu tout le loisir de s'exprimer dans le
cadre du recours qui lui était soumis (cf arrêt entrepris consid. 7 p. 41).
Concernant plus particulièrement les mesures d'instruction réclamées, la cour
cantonale a indiqué qu'on ne discernait pas en quoi les employés de C.________
SA qui avaient oeuvré à rendre à nouveau accessible le poste de travail de
l'intimé pourraient témoigner de l'importance de la destruction des fichiers et
du préjudice subi, ni en quoi d'éventuelles précisions à ce sujet seraient
propres à étayer davantage les faits établis (cf. arrêt entrepris consid. 7.1
p. 41 s.). Quant à l'audition de D.________, la recourante ne spécifiait pas
quel élément nouveau celle-ci serait susceptible d'apporter à la compréhension
du dossier, en sus de l'ensemble des actes d'enquête opérés depuis sa dernière
audition, et la recourante n'explicitait pas davantage pour quel motif une
confrontation s'imposerait (cf. arrêt entrepris consid. 7.2 p. 42). Enfin, en
relation avec l'absence d'audience tenue à la suite de la commission rogatoire,
la cour cantonale a considéré que la recourante n'avait pas expliqué quels
éléments figurant dans les pièces saisies auprès de la banque E.________
mériteraient de plus amples éclaircissements. Le Ministère public avait relevé
que lesdites pièces avaient été mises à la disposition des parties et qu'elles
n'en avaient rien tiré, hormis la confirmation que les ordres de transactions
de change étaient cosignés par un autre intervenant que l'intimé et que les
documents relatifs à ces opérations étaient systématiquement envoyés à Londres
(cf. arrêt entrepris consid. 7.3 p. 42).
2.4.
2.4.1. En l'espèce, la cour cantonale n'a pas refusé à la recourante la
possibilité de solliciter l'administration de preuves et celle-ci ne soutient
pas avoir été empêchée de demander l'audition de témoins ainsi que la tenue
d'une audience à la suite de la commission rogatoire. La cour cantonale a en
revanche considéré que les mesures requises par la recourante n'étaient pas
déterminantes pour l'issue du litige. Elle a, de la sorte, procédé à une
appréciation anticipée des preuves. La recourante ne peut remettre celle-ci en
cause sans contester la décision sur le fond, ce qu'elle n'est pas autorisée à
faire dans la mesure où elle ne dispose pas de la qualité pour recourir en
vertu de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF. Son grief de violation du droit
d'être entendue est irrecevable en tant qu'il porte sur le refus d'auditionner
les employés de C.________ SA qui devait, selon elle, amener les autorités
cantonales à constater une prévention suffisante d'infraction à l'art. 144 ^
bis CP.
La recourante conteste également la décision cantonale en tant qu'elle a refusé
d'auditionner D.________ et de tenir une audience à la suite de la commission
rogatoire. Ces deux mesures d'instruction sont en relation avec les opérations
conduites par l'intimé sur le marché Forex que la recourante reproche à ce
dernier. Il a été admis que la recourante disposait de la qualité pour recourir
à cet égard et il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur les griefs de
violation du droit d'être entendu soulevés en relation avec les deux mesures
précitées.
2.4.2. La recourante invoque qu'elle a précisé que D.________ avait mentionné
vouloir être interrogé "sur la question de mai à octobre 2007", soit sur les
pertes subies par elle et les conséquences des manoeuvres de l'intimé sur le
marché Forex. Il était patent que de nombreux faits en relation avec ces pertes
n'étaient pas éclaircis à ce jour.
Le simple désir de D.________ d'être entendu ne suffit pas à rendre son
audition pertinente à la solution du litige. La perte résultant des agissements
de l'intimé est en outre déjà évaluée à 12'111'301 dollars américains (cf.
arrêt entrepris consid. 6.3 p. 40), ce qui est admis par la recourante (cf.
recours n. 12 p. 8). Il n'est dès lors pas déterminant que D.________ soit
entendu sur ce point. La recourante n'explique pas, pour le surplus, sur quels
éléments résultant de la commission rogatoire elle souhaiterait interroger le
précité en relation avec les opérations sur le marché Forex et quelles
informations ne figurant pas déjà à la procédure celui-ci serait susceptible,
le cas échéant, de fournir. En l'absence d'explication permettant de considérer
que l'audition de D.________ pourrait être pertinente pour décider de l'issue
du litige, le grief de violation du droit d'être entendu de la recourante doit
être rejeté.
2.4.3. La recourante indique qu'il résultait de la commission rogatoire qu'en
raison de l'absence de contrôle pratiqué par certaines banques et de la très
large marge de manoeuvre dont l'intimé disposait, en raison de la confiance
placée en lui et de sa position au sein de la société, ce dernier avait pu agir
à sa guise et mener les opérations qu'il entendait effectuer sans aucune limite
ni contrôle. En outre, la commission rogatoire faisait état de positions à
hauteur de 30 millions d'euros convenues avec la banque E.________ dont ni le
contrat du 23 août 2007, ni la confirmation de l'ordre, n'étaient signés, ce
qui nécessitait des explications de la part de l'intimé. Il était nécessaire
que les parties puissent se déterminer au moins une fois sur les éléments de
preuve découlant de la commission rogatoire.
La recourante ne réclame pas que les personnes qui ont pris part aux opérations
que la recourante conteste et qui ont été entendues dans le cadre de la
commission rogatoire soient auditionnées. La recourante et l'intimé ont quant à
eux eu l'occasion de s'exprimer devant l'autorité cantonale, la première ayant
même eu l'occasion de déposer une réplique à la suite de la réponse de l'intimé
au recours. Pour le surplus, l'argumentation de la recourante selon laquelle la
commission rogatoire avait démontré, selon elle, que l'intimé disposait d'une
marge de manoeuvre pour agir à son gré n'est pas apte, en elle-même, à
démontrer une violation de son droit d'être entendu. Enfin, la simple
affirmation selon laquelle ni le contrat passé par l'intimé le 23 août 2007, ni
la confirmation de l'ordre, ne sont signés, ne suffit pas à démontrer que
l'audition de l'intimé serait nécessaire. Le grief doit être rejeté.
2.4.4. En définitive, le grief de violation du droit d'être entendu doit être
rejeté dans la mesure ou il est recevable.
3.
La recourante invoque une violation de l'art. 319 CPP et du principe " in dubio
pro duriore ". Compte tenu de la recevabilité partielle du recours (cf. supra
consid. 1), seule la violation de ce principe en relation avec l'infraction de
gestion déloyale portant sur les opérations menées par l'intimé sur le marché
Forex sera examinée.
3.1. Selon l'art. 319 al. 1 CPP (RS 312.0), le Ministère public ordonne le
classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant
une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs
d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs
empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est
établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas
être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou
lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de
dispositions légales (let. e). L'art. 319 al. 2 CPP prévoit encore deux autres
motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de
celle-ci).
3.1.1. De manière générale, les motifs de classement sont ceux "qui
déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou
une décision similaire de l'autorité de jugement" (Message du 21 décembre 2005
relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1255 ad art.
320). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec
une vraisemblance confinant à la certitude. La possibilité de classer la
procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas. Une interprétation
aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement même en présence d'une très
faible probabilité de condamnation. Le principe "in dubio pro duriore" exige
donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement,
une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus
vraisemblable qu'un acquittement. En effet, en cas de doute, ce n'est pas à
l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent
qu'il appartient de se prononcer. Au stade de la mise en accusation, le
principe "in dubio pro reo", relatif à l'appréciation de preuves par l'autorité
de jugement, ne s'applique donc pas. C'est au contraire la maxime "in dubio pro
duriore" qui impose, en cas de doute, une mise en accusation. Ce principe vaut
également pour l'autorité judiciaire chargée de l'examen d'une décision de
classement (ATF 138 IV 86 consid. 4.1.1 p. 90 s.).
3.1.2. Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP consiste à violer les
devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il
transgresse - par action ou par omission - les obligations spécifiques qui lui
incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts
pécuniaires d'une tierce personne.
3.2.
S'agissant des faits dénoncés aux termes de la plainte du 12 décembre 2008, en
relation avec les opérations sur le marché Forex, la recourante conteste la
décision cantonale en tant qu'elle a considéré que les accusations de gestion
déloyale formulées à l'encontre de l'intimé étaient infondées.
3.2.1. La cour cantonale a d'abord relevé qu'il ressortait des déclarations des
témoins entendus que tous les ordres faisaient l'objet d'une demande de
confirmation écrite émanant de la banque, que celle-ci devait être contresignée
par deux personnes, que, notamment, F.________, alors directeur de la
succursale genevoise de X.________, D.________ et G.________, actuelle
directrice, étaient informés des opérations en cours, que la documentation y
relative était envoyée à Londres et que les banques adressaient, directement à
la recourante, les contrats et engagements ainsi qu'un état de situation
mensuel incluant les positions "hedge" pour clôture de comptes. Un témoin avait
en outre déclaré que l'intimé avait adressé un courriel adressé à "tout le
monde" afin de retracer ses positions de "hedging" et contenant des
explications sur le risque de change. La recourante était dès lors malvenue de
prétendre que l'intimé aurait agi, dans le contexte des opérations Forex, à son
insu, même si l'ensemble des protagonistes concernés n'étaient pas toujours
informés en temps réel. L'intimé n'avait pas dissimulé les opérations en cours
(cf. arrêt entrepris consid. 6.1 p. 38). Au surplus, les opérations de
couverture du risque de change futur avaient, par définition, un caractère
spéculatif. Chaque opération avait en outre une contrepartie physique. Le
contrat portant sur une somme de 30 millions d'euros était en relation avec des
opérations commerciales en cours, notamment un contrat du 19 octobre 2006
portant sur la livraison de biocarburant d'une valeur de 47 millions d'euros.
Les prétendus agissements hasardeux de l'intimé n'étaient ainsi pas corroborés
par les éléments de la procédure. La police avait d'ailleurs considéré aux
termes de son rapport rendu à la suite de la commission rogatoire décernée chez
E.________ que les pièces recueillies démontraient la réalité, l'ampleur et la
bonne facture du travail de l'intimé (cf. arrêt entrepris consid. 6.2 p. 38
s.).
3.2.2. La recourante soutient à nouveau que l'intimé avait passé seul ses
ordres à la banque et qu'il avait dissimulé ses agissements. Elle invoque à cet
égard les déclarations d'un témoin. Cela étant, il ne peut être déduit du fait
que les ordres auraient été passés par l'intimé seul que des tiers n'ont pas
été informés, par la suite, de ses agissements. La recourante ne conteste pas
de manière motivée que les opérations passées faisaient l'objet d'une
confirmation par la banque et que des réunions étaient régulièrement organisées
afin de discuter de la couverture du risque de change et d'étudier les avis
bancaires, ce qui permet d'exclure que des opérations, qui auraient été
conclues par l'intimé seul, seraient restées ignorées au sein de la recourante.
En tout état de cause, la recourante n'explique pas en quoi le simple fait que
les ordres étaient passés par l'intimé seul - ce qui pouvait, le cas échéant,
ne pas être conforme aux pouvoirs dont il disposait - serait constitutif d'une
infraction de gestion déloyale.
3.2.3. Les opérations sur les risques de change étaient courantes dès le
développement de X.________ sur le marché européen en 2006, les contrats
conclus étant facturés en euros, alors que ses comptes étaient tenus en
dollars. Même si, comme celle-ci le soutient, elle était plutôt prudente, il
n'en reste pas moins que les opérations de couverture de risque de change futur
sont, par nature, spéculatives selon les déclarations d'un témoin. Or, des
opérations spéculatives sont nécessairement susceptibles de générer des pertes.
De plus, ainsi que la cour cantonale le relève, sans que la recourante ne le
conteste, l'intimé ne peut être tenu responsable du retournement d'un marché
qualifié de fluctuant et volatile. Le simple fait que des pertes, même
importantes, auraient résulté des agissements de l'intimé ne permet donc, en
soi, pas de retenir la commission d'une infraction.
F.________ n'a en outre pas indiqué qu'il était interdit de spéculer, mais que
cela n'était pas possible en dehors de transactions liées à l'activité de la
recourante et que le risque de change dans les transactions sur le marché des
changes devait être systématiquement couvert (cf. recours n. 15 p. 9). Or,
selon les constatations cantonales, qui ne sont pas remises en cause par la
recourante (art. 105 al. 1 LTF), le contrat contesté par cette dernière et
portant sur un montant de 30 millions d'euros concernait l'activité de
financement du négoce et il était couvert par un contrat de livraison de
biocarburant (cf. arrêt entrepris consid. 6.2 et 6.3 p. 39). F.________ a
également déclaré que des opérations spéculatives auraient forcément été
découvertes lors de séances dévolues à l'examen des avis bancaires et
H.________ a rapporté que les positions Forex prises par l'intimé étaient
connues et en lien avec des opérations commerciales identifiées (cf. arrêt
entrepris consid. 6.2 p. 38). Il y a dès lors lieu d'admettre que si des
opérations jugées contraires à la politique et aux intérêts de la société par
son directeur F.________ avaient été découvertes, les agissements de l'intimé
auraient été immédiatement contestés.
En définitive, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir estimé que
le classement de la procédure se justifiait et ainsi, d'avoir considéré à tort
qu'il n'y avait pas de doute que l'intimé serait acquitté s'il devait être
traduit devant une autorité de jugement en raison de ses agissements sur le
marché Forex. Le grief de violation de l'art. 319 CPP doit être rejeté.
4.
Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante,
qui succombe, supportera les frais de justice (art. 66 al. 1 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 francs, sont mis à la charge de la
recourante.
3.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 16 juillet 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Rieben
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