Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.207/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_207/2013
Urteil vom 10. September 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas U.K. Brunner,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau,
Frey-Herosé-Strasse 12, Wielandhaus, 5001 Aarau,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Strafzumessung (mehrfache Gehilfenschaft zu Diebstahl etc.),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, Strafgericht,
1. Kammer, vom 8. November 2012.
Sachverhalt:
A.
Y.________ beging mit weiteren Personen zahlreiche Einbruchdiebstähle, wobei
er gewerbs- und bandenmässig handelte. X.________ chauffierte ihn mithilfe
einer Drittperson in der Zeit vom 5. September 2006 bis am 2. Juli 2008
insgesamt 110 Mal an Tatorte und holte ihn von dort wieder ab. Da X.________
zum damaligen Zeitpunkt keinen Führerausweis hatte, war er im Fahrzeug
lediglich als Beifahrer anwesend, während mehrheitlich sein Bruder das Fahrzeug
lenkte. X.________ erhielt für seine Dienste Bargeld im Gesamtbetrag von Fr.
16'500.-- bis Fr. 22'000.-- (Fr. 150.-- bis Fr. 200.-- pro Einsatz) sowie drei
bis vier Laptops und zahlreiche Mobiltelefone. Er wusste, dass es sich dabei um
Deliktsgut handelte. Die Gegenstände verkaufte er teilweise und behielt sie im
Übrigen für sich.
B.
B.a. Das Bezirksgericht Baden sprach X.________ am 16. September 2011 der
mehrfachen Gehilfenschaft zu gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl, zu
Sachbeschädigung und zu Hausfriedensbruch sowie der mehrfachen Hehlerei
schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten, davon 18
Monate mit bedingtem Vollzug. Gegen dieses Urteil legten die Staatsanwaltschaft
und X.________ Berufung ein.
B.b. Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 8. November 2012 die
erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es auferlegte X.________ eine Freiheitsstrafe
von 30 Monaten, davon 18 Monate mit bedingtem Vollzug, und eine bedingte
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 50.--.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, ihn zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu verurteilen.
D.
Die Vorinstanz und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung von Art. 34
ff., Art. 42 ff. und Art. 47 ff. StGB. Die Vorinstanz habe für die schwerste
Tat zwei Einsatzstrafen gebildet. Sie gehe von zwei Gruppen von
Gehilfenschaften aus, welche sie aber nicht genauer definiere. Nicht klar sei,
welche von den 110 mitverübten bzw. unterstützten Taten zur einen oder anderen
Gruppe gehörten. Dadurch werde ihm verwehrt, die für die einzelnen Gruppen
ausgefällten Strafmasse näher zu prüfen und anzufechten. Die Unterteilung der
110 Tatbeiträge und die zweigeteilte Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe
einerseits und einer Geldstrafe andererseits sei auch im Hinblick auf die
Systematik des StGB bundesrechtswidrig. Dem anfänglich noch minder ausgeprägten
Verschulden hätte nicht durch eine Unterteilung in "erste" und "weitere"
Gehilfenschaften, sondern durch eine Strafminderung bei der Festsetzung der
Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden müssen. Die Vorinstanz habe zudem
verschiedene Strafzumessungskriterien falsch gewichtet.
1.2.
1.2.1. Die Vorinstanz führt aus, sowohl die Gewerbsmässigkeit als auch die
Bandenmässigkeit seien persönliche Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB. Der
Beschwerdeführer habe bei seinen Fahrdiensten zwar um die Verübung der gewerbs-
und bandenmässigen Einbruchdiebstähle gewusst. Seine Beteiligung an den
Fahrdiensten selbst sei aber, auch wenn sie ein beträchtliches Ausmass
angenommen habe, weder gewerbsmässig erfolgt, noch habe er als Mitglied einer
Bande gehandelt, weshalb er nicht der qualifizierten Strafandrohung gemäss Art.
139 Ziff. 2 und 3 StGB, sondern jener gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB unterliege
(Urteil E. 4.3 S. 19). Trotzdem verurteilt sie den Beschwerdeführer gestützt
auf jene Bestimmungen (Urteil Dispositiv Ziff. 2.2).
1.2.2. Die Vorinstanz spricht für die "ersten" Gehilfenschaften zu den gewerbs-
und bandenmässig begangenen Diebstählen, zu den Sachbeschädigungen und zu den
Hausfriedensbrüchen sowie für die mehrfache Hehlerei eine Geldstrafe aus,
während sie für die "weiteren" Gehilfenschaften zu den gewerbs- und
bandenmässig begangenen Diebstählen, zu den Sachbeschädigungen und zu den
Hausfriedensbrüchen eine Freiheitsstrafe ausfällt (Urteil E. 4.2 S. 18). Sie
erwägt, bei den über die ersten Gehilfenschaften hinausgehenden Hilfeleistungen
müsse der Beschwerdeführer erkannt haben, dass die Haupttäter systematisch und
über unbestimmte Zeit in grossem Umfang weitere Einbruchdiebstähle begehen
wollten. Da er hierzu weiterhin aus rein monetären Gründen Hilfe geleistet
habe, sei der Unrechtsgehalt bei diesen Hilfeleistungen erheblich höher als bei
den ersten Gehilfenschaften, weshalb für diese weiteren Gehilfenschaften eine
Freiheitsstrafe festzusetzen sei (Urteil E. 4.5.1 S. 20). Das schwerste Delikt
sei die letzte Gehilfenschaft zum gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl, da
Diebstahl der höheren Strafdrohung unterliege als Sachbeschädigung oder
Hausfriedensbruch, dieser letzte Fahrdienst im Wissen um die zahlreichen
vorangehenden Fahrdienste zur Begehung von Einbruchdiebstählen erfolgt sei und
das subjektive Tatverschulden diesbezüglich somit sehr schwer wiege. Die
Vorinstanz geht für diese Tat von einem mittelschweren Tatverschulden und einer
Einsatzstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe aus (Urteil E. 4.5.2 S. 20). Diese
Strafe erhöht sie in Anwendung des Asperationsprinzips für die weiteren "über
die ersten Gehilfenschaften hinausgehenden Taten", was eine Freiheitsstrafe von
30 Monaten ergab (Urteil E. 4.5.3-4.5.4 S. 20 f.).
Bezüglich der "ersten" Gehilfenschaften argumentiert die Vorinstanz, der
Beschwerdeführer habe diese noch nicht im Bewusstsein getätigt, zu einer
Vielzahl systematisch ausgeführter Einbruchdiebstähle Hilfe zu leisten. Der
Unrechtsgehalt dieser Taten sei erheblich geringer als derjenige für die
weiteren Gehilfenschaften. Dafür sei daher eine Geldstrafe zu verhängen. Auch
für die mehrfache Hehlerei rechtfertige sich eine Strafe im unteren Bereich des
Strafrahmens, weshalb auch hier eine Geldstrafe auszusprechen sei (Urteil E.
4.6.1 S. 21 f.). Als schwerwiegendstes Delikt sei die letzte Gehilfenschaft zum
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl zu qualifizieren, da diese im Wissen um
die vorangehenden Fahrdienste zur Begehung von Einbruchdiebstählen in mehreren
Nächten erfolgt sei. Die Vorinstanz erachtet hierfür eine Geldstrafe von 50
Tagessätzen als angemessen (Urteil E. 4.6.2 S. 22). Diese Strafe erhöht sie in
Berücksichtigung der "übrigen ersten" Gehilfenschaften und der Hehlereien auf
120 Tagessätze (Urteil E. 4.6.3 S. 22).
1.3.
1.3.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 Satz 1
StGB). Art. 49 StGB gelangt nach der Rechtsprechung bei gewerbsmässigen
Delikten als Kollektivdelikten nicht zur Anwendung, da die Strafschärfung
bereits durch die Qualifizierung im besonderen Teil des StGB vorgesehen ist (
BGE 116 IV 121 E. 2b/aa). Von diesem Grundsatz ist nur abzuweichen, wenn
während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig
delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss
zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne
eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen (BGE 116 IV 121 E. 2b/aa;
Trechsel/Affolter-Eijsten, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2.
Aufl. 2013, N. 6 zu Art. 49 StGB).
1.3.2. Der Gehilfe unterliegt grundsätzlich der Strafandrohung des Haupttäters.
Er wird gemäss Art. 25 i.V.m. Art. 48a StGB jedoch milder bestraft (Marc
Forster, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, N. 66 zu Art. 25
StGB). Besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche
die Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, werden allerdings nur
bei dem Täter oder Teilnehmer berücksichtigt, bei dem sie vorliegen (Art. 27
StGB). Als persönliche Merkmale im Sinne von Art. 27 StGB gelten namentlich
auch die Qualifikationsgründe der Gewerbs- und Bandenmässigkeit von Art. 139
Ziff. 2 und 3 StGB (BGE 105 IV 182 E. 2a; 70 IV 125; Trechsel/Jean-Richard,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu Art.
27 StGB; Trechsel/Noll, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 6.
Aufl. 2004, S. 232; Forster, a.a.O., N. 19 zu Art. 27 StGB; Niggli/Riedo, in:
Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Aufl. 2013, N. 117 und 135 zu Art. 139
StGB; Stratenwerth/Jenny/Bommer, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I,
7. Aufl. 2010, § 13 N. 109). Da der Beschwerdeführer gemäss den
vorinstanzlichen Feststellungen selber nicht gewerbsmässig handelte und er auch
nicht Mitglied der Bande von Y.________ war, brachte die Vorinstanz Art. 139
Ziff. 2 und 3 StGB zu Recht nicht zur Anwendung. Der mehrfachen Tatbegehung ist
demnach im Rahmen von Art. 49 Abs. 1 StGB Rechnung zu tragen. Richtigerweise
wäre der Beschwerdeführer folglich wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Diebstahl
im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen gewesen (vgl. BGE 120
IV 265 E. 3).
1.4.
1.4.1. Für Strafen von weniger als sechs Monaten bzw. bis zu 180 Tagessätzen
ist grundsätzlich eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit auszusprechen (Art.
34 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1, Art. 40 und 41 Abs. 1 StGB). Für Strafen von sechs
Monaten bis zu einem Jahr (360 Tagessätzen) sieht das Gesetz die Geldstrafe
(Art. 34 StGB) und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Bei der Wahl der
Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; 134 IV 82 E.
4.1). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur
Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die
weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die
ihn am wenigsten hart trifft. Im Vordergrund steht daher auch bei Strafen von
sechs Monaten bis zu einem Jahr die Geldstrafe als gegenüber der
Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2; 134 IV 82 E. 4.1).
1.4.2. Das Bundesgericht entschied in BGE 138 IV 120, die Bildung einer
Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB sei nur bei gleichartigen Strafen
möglich. Ungleichartige Strafen seien kumulativ zu verhängen, da das
Asperationsprinzip nur greife, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen
würden. Die Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 StGB seien erfüllt, wenn das
Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen
ausfälle. Dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige
Strafen androhen würden, genüge nicht (E. 5.2). Bereits in BGE 137 IV 57
äusserte sich das Bundesgericht zudem zur Frage der Gleichartigkeit der Strafen
bei der Gesamtstrafenbildung. Es befand, die Geldstrafe und die Freiheitsstrafe
seien keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (E. 4.3.1).
1.5. Die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach für die mehrfache Gehilfenschaft
zu Diebstahl, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch teils eine Geldstrafe und
teils eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, sind mit Art. 49 StGB und der
dazu ergangenen Rechtsprechung nicht vereinbar. Unklar ist, auf welche der 110
Gehilfenschaften sich die jeweiligen Strafen beziehen, da die Vorinstanz
lediglich eine grobe Unterscheidung zwischen "ersten" und "übrigen"
Gehilfenschaften vornimmt. Nicht nachvollziehbar ist zudem, weshalb die
Vorinstanz für die "letzte der ersten" Gehilfenschaften eine Strafe von 50
Tagessätzen ausspricht und für die letzte Gehilfenschaft in der Deliktsserie,
welche eine ähnlich gelagerte Tat betrifft, eine solche von 15 Monaten. Sie
übersieht, dass vorliegend grundsätzlich gleich schwere Taten zu beurteilen
waren. Die einzelnen Gehilfenschaften waren jeweils ähnlich gelagert. Den
Feststellungen der Vorinstanz können keine Hinweise entnommen werden, weshalb
bezüglich einzelner Tatbeiträge von einem schwereren Tatverschulden auszugehen
wäre. Die Vorinstanz verkennt mit ihrer Begründung, dass der Tatmehrheit bei
der Festsetzung der Gesamtstrafe Rechnung zu tragen ist. Die mehrfache
Tatbegehung kann nicht zur Folge haben, dass bereits die Einsatzstrafe für die
letzte Tat im Vergleich zu früheren Taten um ein Vielfaches höher ausfällt. Da
Art. 139 Ziff. 2 StGB auf den Beschwerdeführer nicht anwendbar ist, hat bei der
Strafzumessung auch sein Wissen um das gewerbsmässige Handeln der Haupttäter
unberücksichtigt zu bleiben.
Wäre die Vorinstanz nach BGE 138 IV 120 und 137 IV 57 vorgegangen, hätte sie
prüfen müssen, ob für die einzelnen Gehilfenschaften und Hehlereien eine
Geldstrafe (max. 360 Tagessätze) noch angemessen ist. Davon ist auszugehen, da
die jeweiligen Taten einzeln betrachtet noch nicht besonders schwer wiegen.
Damit kommt das Asperationsprinzip von Art. 49 Abs. 1 StGB bezüglich der
verübten Gehilfenschaften und Hehlereien uneingeschränkt zum Tragen, da
Geldstrafen und folglich gleichartige Strafen zu beurteilen sind.
Die Rüge des Beschwerdeführers ist begründet. Damit braucht auf seine weiteren
Einwände nicht mehr eingegangen zu werden.
2.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und
die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sind keine
Gerichtskosten zu erheben (Art. 66 Abs. 4 BGG). Der Kanton Aargau hat dem
Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene
Parteientschädigung auszurichten (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau, Strafgericht, vom 8. November 2012 wird aufgehoben und die Sache zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Aargau hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren
mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Aargau,
Strafgericht, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 10. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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