Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.186/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_186/2013
Urteil vom 26. September 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiberin Kratz-Ulmer.
Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Hauri,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Fahren in fahrunfähigem Zustand; willkürliche Beweiswürdigung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 15. Januar 2013.
Sachverhalt:
A.
X.________ wurde am 6. Oktober 2011 um 2.10 Uhr in Grüt-Gossau/ZH als Lenker
eines Personenwagens polizeilich kontrolliert. Die Atemalkoholprobe ergab eine
Blutalkoholkonzentration von 0.56o/oo.
B.
B.a. Das Statthalteramt des Bezirks Hinwil sprach X.________ am 14. März 2012
mittels Strafbefehls wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art.
91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG schuldig und bestrafte ihn
mit einer Busse von Fr. 800.--. X.________ erhob Einsprache.
B.b. Das Einzelgericht in Strafsachen des Bezirks Hinwil sprach X.________ am
22. Mai 2012 frei.
B.c. In Abweisung der Berufung des Statthalteramtes bestätigte das Obergericht
des Kantons Zürich am 15. Januar 2013 das erstinstanzliche Urteil.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen.
Sie beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben,
X.________ wegen Lenkens eines Personenwagens in fahrunfähigem Zustand unter
Alkoholeinwirkung schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr. 800.-- zu
bestrafen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
D.
X.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdegegner beanstandet, die Beschwerdeschrift richte sich
abgesehen von den Ausführungen unter Ziff. 3.2 und 6.1 Abs. 2 gegen das
erstinstanzliche Urteil. Insoweit sei auf die Beschwerde nicht einzutreten.
1.2. Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen
und des Bundesstrafgerichts (Art. 80 Abs. 1 BGG). Bilden ausschliesslich
Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, prüft die
Vorinstanz den von der ersten Instanz festgestellten Sachverhalt nur auf
Willkür (Art. 398 Abs. 4 StPO). In diesem Fall prüft das Bundesgericht frei, ob
die Vorinstanz auf eine gegen das erstinstanzliche Urteil vorgebrachte Rüge der
willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint und diese
Verfassungsverletzung nicht behoben hat. Die Beschwerdeführerin musste sich
daher bei der Begründung ihrer Rüge, die Vorinstanz habe Willkür zu Unrecht
verneint, auch mit den Erwägungen des Bezirksgerichts Hinwil auseinandersetzen
(vgl. BGE 125 I 492; Urteil 6B_696/2011 vom 6. März 2012 E. 2.1). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen den Freispruch vom Vorwurf des
Fahrens in fahrunfähigem Zustand.
2.2. Das Bezirksgericht (Einzelgericht) kam zum Schluss, der Atemalkoholgehalt
des Beschwerdegegners sei richtig ermittelt worden (erstinstanzliches Urteil S.
7). Bei der Prüfung, ob nachgewiesen werden könne, dass der Beschwerdegegner
sein Fahrzeug mit einem Blutalkoholgehalt von 0.56o/oo gelenkt habe, bezog es
sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Nach dieser kann das Ergebnis
des Atemlufttests bis zu 20% über oder unter der mittels Blutprobe
festgestellten Alkoholkonzentration liegen. Das Bezirksgericht zog deshalb von
0.56o/oo 20% ab und kam zu einem Wert von unter 0.50o/oo. Daraus schloss es,
die beim Beschwerdegegner durchgeführte Atemalkoholprobe beweise nicht, dass er
tatsächlich einen Blutalkoholgehalt von 0.56o/oo oder einen solchen von
mindestens 0.50o/oo aufwies (Urteil S. 5; erstinstanzliches Urteil S. 8 f.).
Anschliessend untersuchte es, ob in der schriftlichen Anerkennung des
Messergebnisses ein Geständnis gemäss Art. 160 StPO gesehen werden könne. Dies
verneinte es, weil nicht widerlegbar sei, dass der Beschwerdegegner das
Protokoll nur kurz überflogen habe. Letzterem sei die Streubreite des
Umrechnungsfaktors nicht bewusst gewesen. Bei Kenntnis davon hätte er das
Polizeiprotokoll nicht unterschrieben (Urteil S. 6; erstinstanzliches Urteil S.
9 ff.).
2.3. Die Vorinstanz ihrerseits verneint eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung (Urteil S. 7) und eine Rechtsverletzung durch das
Bezirksgericht (Urteil S. 8). Von der Polizei könne nicht generell verlangt
werden, einen Fahrer bei der Kontrolle auf den Umrechnungswert der
Atemalkoholprobe in den Blutalkoholgehalt aufmerksam zu machen. Vorliegend
handle es sich um einen Ausnahmefall. Grundsätzlich könne eine Atemalkoholprobe
zusammen mit einer unterschriftlichen Anerkennung zu einer Verurteilung führen.
Das Bezirksgericht zeige einzig auf, dass gestützt auf den Grundsatz in dubio
pro reo davon auszugehen sei, dem Beschwerdegegner sei die Streubreite des
Umrechnungsfaktors nicht bewusst gewesen und er hätte bei entsprechendem Wissen
nicht unterschrieben (Urteil S. 8).
2.4. Die Beschwerdeführerin rügt eine willkürliche Beweiswürdigung und eine
Verletzung von Art. 11 und 13 SKV. Das vorinstanzliche Urteil auferlege den
Polizisten bei Messwerten von 0.50o/oo oder leicht darüber faktisch zusätzlich
die Pflicht, die kontrollierten Fahrer auf die Streubreite des
Umrechnungsfaktors der Atemalkoholprobe in den Blutalkoholgehalt aufmerksam zu
machen, bevor der tiefere Messwert der Atemalkoholprobe zur unterschriftlichen
Anerkennung unterbreitet werde. Eine solche Pflicht sei überspitzt
formalistisch und lasse sich weder aus Art. 13 noch aus Art. 11 SKV ableiten.
Zudem verkenne die Vorinstanz, dass die schriftliche Anerkennung nach Art. 11
SKV nicht einem Geständnis gleichgesetzt werden könne. Sie lasse ausser Acht,
dass in der polizeilichen Belehrung betreffend die im Falle der
Nichtanerkennung der Atemalkoholprobe zwingend durchzuführende Blutuntersuchung
ein Hinweis auf die Ungenauigkeit des Atemalkoholtests implizit mitenthalten
sei.
2.5. Der Beschwerdegegner schliesst sich in seiner Vernehmlassung der
Vorinstanz an. Die Bundesversammlung habe sich in Art. 55 Abs. 6 SVG
vorbehalten, selbst die Blutalkoholwerte zu bestimmen, bei denen die
Fahrunfähigkeit beziehungsweise ein qualifizierter Fall angenommen werde. Durch
Art. 55 Abs. 7 SVG habe das Parlament dem Bundesrat keine Kompetenz zur
Bestimmung eines analogen Atemalkoholgehaltes gegeben, bei welchem
gleichermassen unwiderlegbar Fahrunfähigkeit zu bejahen sei. Bei dieser
gesetzlichen Regelung müsse immer Atemalkohol zu Blutalkohol umgerechnet
werden. Die kantonalen Instanzen hätten richtig erkannt, dass dabei eine enorme
Unsicherheit bestünde (richtiger Umrechnungsfaktor zwischen 700 und 3500).
Solange der Gesetzgeber die Atemalkoholkonzentration nicht ex legem der
Blutalkoholkonzentration gleichsetze, sei der Richter bei der Beweiswürdigung
gefordert, festzustellen, ob mit einer jeden vernünftigen Zweifel
ausschliessenden Gewissheit gesagt werden könne, dass die gemessene
Atemalkoholkonzentration auch tatsächlich dem von der Bundesversammlung
bestimmten Blutalkoholwert entspricht. Die von ihm anerkannte Alkoholprobe
beziehungsweise deren Umrechnung in Blutalkohol sei in völliger Unkenntnis über
den Umrechnungsfaktor und insbesondere die enorme Streubreite erfolgt.
2.6.
2.6.1. Nach Art. 91 Abs. 1 SVG wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein
Motorfahrzeug führt. Gemäss Art. 55 Abs. 6 SVG definiert die Bundesversammlung
in einer Verordnung, bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von
weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im
Sinne des Strassenverkehrsgesetzes angenommen wird und welche
Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gilt. Die Bundesversammlung hat die
Grenzwerte bei 0.50 und 0.80o/oo festgelegt (vgl. Art. 1 der Verordnung der
Bundesversammlung vom 21. März 2003 über Blutalkoholgrenzwerte im
Strassenverkehr; SR 741.13). Dadurch wird die freie Beweiswürdigung in dem
Sinne eingeschränkt, dass bei einer Blutalkoholkonzentration von mindestens
0.50o/oo die Fahrunfähigkeit als erwiesen gilt (vgl. Urteil 6B_776/2011 vom 24.
Mai 2012 E. 1.4.1).
2.6.2. Gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG erlässt der Bundesrat Vorschriften über
die Voruntersuchungen, das Vorgehen bei der Atemalkohol- und der Blutprobe, die
Auswertung dieser Proben und die zusätzliche ärztliche Untersuchung der
Fahrunfähigkeit der verdächtigten Person. Diese Bestimmung hat der Bundesrat in
Art. 10 ff. der Verordnung vom 28. März 2007 über die Kontrolle des
Strassenverkehrs (SKV; SR 741.013) konkretisiert. Art. 11 SKV regelt die
Durchführung der Atemalkoholprobe und bestimmt, welche Geräte hierzu verwendet
werden. Abs. 2 normiert, dass die Geräte einen Umrechnungsfaktor von 2000 l/kg
anwenden müssen. Nach Art. 11 Abs. 4 SKV ist zudem erforderlich, dass die
Differenz zwischen den zwei Messungen nicht mehr als 0.10o/oo beträgt. Gemäss
Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV gilt die Fahrunfähigkeit bei Führern von
Motorfahrzeugen als festgestellt, wenn der tiefere Wert der beiden Messungen
einer Blutalkoholkonzentration von 0.50o/oo und mehr, aber weniger als 0.80o/oo
entspricht und die betroffene Person diesen Wert unterschriftlich anerkennt.
Eine Blutuntersuchung ist anzuordnen, wenn die Atemalkoholmessung auf eine
qualifizierte Blutalkoholkonzentration hinweist (Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 1
SKV) oder wenn die betroffene Person das Ergebnis der Messung von 0.50o/oo und
mehr aber weniger als 0.80o/oo nicht anerkennt (Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 2
SKV). Die Polizei muss die betroffene Person insbesondere darauf hinweisen,
dass die Weigerung, an der Durchführung der Atemalkoholprobe mitzuwirken, die
Anordnung der Blutprobe zur Folge hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV) und die
Anerkennung des Ergebnisses der Atemalkoholprobe die Einleitung massnahme- und
strafrechtlicher Verfahren nach sich zieht (Art. 13 Abs. 1 lit. b SKV). Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung beruht Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV auf einer
genügenden gesetzlichen Grundlage im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV (vgl. Urteil
6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 1.4.1). Soweit der Beschwerdegegner vorbringt,
die Bestimmung sei gesetzlich nicht abgestützt, geht seine Rüge fehl.
2.6.3. Die Vorinstanz beruft sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts.
Nach BGE 127 IV 172 E. 3d kann der Beweis der Angetrunkenheit, obschon in aArt.
138 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und
Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) nicht ausdrücklich vorgesehen,
auch mit Atemlufttests erbracht werden. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass
die "gängigen" Atemalkoholmessgeräte für die Umrechnung der
Atemalkoholkonzentration in die Blutalkoholkonzentration von
Durchschnittsfaktoren ausgehen und die effektive Blutalkoholkonzentration bis
zu etwa 20% über oder unter dem mittels Atemalkoholtest ermittelten Wert liegen
kann. Es hielt daher fest, dass vom tieferen Wert des Atemlufttests noch ein
Abzug von 20% erfolgen muss (vgl. BGE 127 IV 172 E. 3d mit Hinweis). Diese
Rechtsprechung erging unter aArt. 138 VZV. Die entsprechende Bestimmung sah als
geeignete Untersuchungsmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit die
Blutprobe vor (aArt. 138 Abs. 1 VZV). Die betroffene Person konnte die
Blutprobe auch zu ihrer Entlastung verlangen (aArt. 138 Abs. 2 VZV). Gemäss
aArt. 138 Abs. 3 VZV konnten zur Vorprobe auch Atemprüfgeräte verwendet werden.
Abs. 6 behielt die Feststellung der Angetrunkenheit auf andere Weise vor, wenn
die Blutprobe nicht vorgenommen werden konnte. aArt. 138 VZV wurde durch die
Art. 11 ff. SKV ersetzt.
2.6.4. Das Vorgehen der Vorinstanz (und des Einzelrichters, auf dessen
Begründung weitgehend abgestellt wird) widerspricht der mit der Neufassung von
Art. 91 Abs. 1 SVG (in Kraft seit 1. Januar 2005) geänderten Ausgangslage.
Wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand wird nunmehr auch derjenige Lenker
bestraft, der eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,50 und 0,79o/oo
aufweist. Der Gesetzgeber hat das entsprechende Verhalten als Übertretung
ausgestaltet. Gleichzeitig hat er ein vereinfachtes System geschaffen, um die
Fahrunfähigkeit bei nicht qualifizierter Blutalkoholkonzentration
festzustellen. Durch die einfache Anwendung ohne intensiven Eingriff wirkt es
sich nicht zuletzt zu Gunsten der kontrollierten Person aus. Dieser steht
offen, den mittels Atemalkoholprobe eruierten Wert nicht anzuerkennen und damit
eine möglicherweise entlastende Blutuntersuchung zu verlangen. Art.11 Abs. 5
lit. a SKV regelt, in Anlehnung an die gestützt auf Art. 55 Abs. 6 SVG von der
Bundesversammlung erlassene BAGV, die Würdigung respektive Auswertung der
Atemalkoholprobe. Sie fügt sich zwangslos in den von Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG
umrissenen Rahmen und beschränkt sich darauf, die gesetzliche Regelung
auszuführen beziehungsweise zu ergänzen und zu präzisieren, ohne Sinn und Zweck
des Gesetzes zu widersprechen (Urteil 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012, E. 1.4.1).
Ergeben die beiden Atemalkoholproben eine Blutalkoholkonzentration zwischen
0,50 und 0,79o/oo, weichen diese höchstens 0,10o/oo voneinander ab und
anerkennt die kontrollierte Person diesen Wert unterschriftlich, so darf der
tiefere der beiden Messwerte grundsätzlich als erwiesen angesehen werden. Zu
diesem Ergebnis gelangt man aufgrund freier Beweiswürdigung, weshalb nicht
gesagt werden kann, die entsprechende Regelung in der bundesrätlichen
Verordnung schränke die richterliche Freiheit ein oder schaffe sogar eine
unumstössliche Beweisvorgabe. Es besteht kein Anlass, vom massgeblichen Wert
nochmals 20% wegen der möglichen Ungenauigkeit der Atemluftmessung abzuziehen,
wie dies unter der Geltung des früheren Rechts erforderlich war. Indem der
Betroffene das Testergebnis ausdrücklich anerkennt, nimmt er eine mögliche
Abweichung in Kauf. Er tut dies regelmässig im Wissen um den vorher
konsumierten Alkohol und seine körperliche Verfassung. Gleichzeitig vermeidet
er das Risiko, dass die Blutprobe allenfalls zu einer qualifizierten
Alkoholkonzentration und damit zu einer Verurteilung wegen eines Vergehens
führen kann. Auf die Bedeutung einer Anerkennung des Atemlufttestes wurde im
Übrigen bereits in der Rechtsprechung zur früheren VZV hingewiesen (BGE 127 IV
172 E. 3d). Am Beweisergebnis ändert in aller Regel nichts, wenn die
kontrollierte Person zu einem späteren Zeitpunkt auf ihre Erklärung
zurückkommt. Anderenfalls wäre es ein Leichtes, Beweisschwierigkeiten zu
schaffen. Gleichwohl steht es dem Richter offen, das Resultat der
Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei zu
würdigen. Der Verordnungsgeber seinerseits misst dem Atemlufttest als
Beweismittel für die Feststellung der Fahrunfähigkeit eine weniger grosse
Bedeutung bei als der zuverlässigeren Blutprobe. Nicht ausgeschlossen ist
somit, dass der Richter zur Auffassung gelangt, das Messresultat sei nicht
korrekt ermittelt worden (Urteil 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012, E. 1.4.3 mit
Hinweisen).
Indem die Vorinstanz und der Einzelrichter der Atemalkoholmessung trotz
Anerkennung durch den Beschwerdegegner den Beweiswert absprechen, bleibt ein
wesentliches Beweismittel zu Unrecht unberücksichtigt. Da die Vorinstanz die
erstinstanzliche Sachverhaltsfeststellung als fehlerfrei bezeichnet, leidet ihr
Entscheid an einem qualifizierten Mangel und verletzt Bundesrecht.
3.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 15. Januar 2013 ist aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 15. Januar 2013 wird aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. September 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Die Gerichtsschreiberin: Kratz-Ulmer
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