Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.17/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_17/2013
Urteil vom 13. Juni 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Denys, Oberholzer,
Gerichtsschreiber Boog.
Verfahrensbeteiligte
Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Fritz Nietlispach,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, Weststrasse 70, Postfach 9717, 8036
Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Mehrfache Urkundenfälschung im Amt; willkürliche Beweiswürdigung, rechtliches
Gehör,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, vom 23. August 2012.
Sachverhalt:
A.
Y.________ beurkundete in seiner Eigenschaft als öffentlicher Notar des
Kantons Aargau zwischen dem 10. Juni 2004 und dem 16. Oktober 2006 die Gründung
von insgesamt 230 Aktiengesellschaften. Bei den Gründungen handelte es sich um
Sacheinlagegründungen, welche in drei Serien erfolgten. In einer ersten Serie
beurkundete er zwischen Juni 2004 und Ende August 2005 die Gründung von 175
Aktiengesellschaften mit Aktien bzw. Partizipationsscheinen (nachfolgend PS)
der A.________ AG als Sacheinlage. In einer zweiten Serie zwischen Dezember
2005 und Oktober 2006 war er Urkundsperson bei der Gründung von 29
Aktiengesellschaften, wobei die Sacheinlage in Aktien der B.________ AG
bestand, und bei einer dritten Serie beurkundete er in der Zeit vom Juni 2006
bis Oktober 2006 die Gründung von 26 Aktiengesellschaften mit Aktien der
C.________ AG als Sacheinlage. Als Gesellschaftsgründer fungierte neben anderen
Mitangeklagten zur Hauptsache X.________ (Verfahren 6B_748/2012) sowie
verschiedene von diesem vertretene juristische Personen. Nach der Gründung
gingen die Aktien jeweils an die Sacheinlegerin zurück und wurden durch ein
nicht werthaltiges Aktionärsdarlehen (Darlehen der Gesellschaft an die
Aktionäre) ersetzt. Nachdem die Gesellschaften im Handelsregister eingetragen
waren, wurden s ie ohne Sacheinlage als Aktienmantel an Dritte verkauft.
Y.________ wird vorgeworfen, er habe bei seinen Beurkundungen gewusst, dass
die Aktien und PS der A.________ AG sowie die Aktien der B.________ AG und der
C.________ AG lediglich zum Schein als Sacheinlage der zu gründenden
Gesellschaften verwendet werden sollte. Damit habe er als Urkundsperson an
Schwindelgründungen mitgewirkt.
B.
Das Bezirksgericht Zürich erklärte Y.________ am 24. Februar 2011 der
mehrfachen Urkundenfälschung im Amt schuldig und verurteilte ihn zu einer
Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mit bedingtem Strafvollzug bei einer Probezeit
von 2 Jahren. Von der Anklage der Urkundenfälschung im Amt in Bezug auf
verschiedene Gesellschaftsgründungen und Beglaubigungen von Unterschriften, der
mehrfachen Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie der mehrfachen
unwahren Angaben über kaufmännische Gewerbe sprach es ihn frei. Von der
Anordnung eines Berufsverbots sah es ab. Es verpflichtete Y.________, dem Staat
als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten
Vermögensvorteil Fr. 76'780.- zu bezahlen. Schliesslich entschied es über die
beschlagnahmten Vermögenswerte und Gegenstände.
Gegen diesen Entscheid erhoben der Beurteilte Berufung und die
Staatsanwaltschaft Anschlussberufung. Das Obergericht des Kantons Zürich
bestätigte das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, soweit es
nicht in Rechtskraft erwachsen war. Es sprach Y.________ in weiteren Punkten
frei und reduzierte die Ersatzforderung auf Fr. 54'550.--.
C.
Y.________ führt Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Er beantragt,
das angefochtene Urteil sei in den Ziffern 1 und 3 bis 11 des Dispositivs
aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Ferner sei
anzuordnen, dass ihm der zur Sicherstellung der Einziehung der vereinnahmten
Honorare geleistete Betrag von Fr. 107'510.-- samt Zins zurückerstattet werde.
Eventualiter sei er der mehrfachen fahrlässigen Urkundenfälschung im Amt
schuldig zu sprechen und zu einer Busse zu verurteilen. Subenventualiter sei
die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Die kantonalen Instanzen erklärten den Beschwerdeführer der mehrfachen
Urkundenfälschung im Amt schuldig in Bezug auf die Gründung von 132
Gesellschaften mit Aktien der A.________ AG (angefochtenes Urteil S. 15 ff.,
42, 73) und in Bezug auf die Gründung von 29 Aktiengesellschaften unter
Verwendung von Aktien der B.________ AG als Sacheinlage (angefochtenes Urteil
S. 42 ff., 61, 73).
Mit Bezug auf die übrigen angeklagten Gründungen mit Aktien und PS
der A.________ AG sprachen die kantonalen Instanzen den Beschwerdeführer
mangels Erfüllung des subjektiven Tatbestandes frei (angefochtenes Urteil S.
38). Hinsichtlich der Gründung von 26 Aktiengesellschaften mit Aktien der
C.________ AG als Sacheinlagen bestätigte die Vorinstanz den erstinstanzlichen
Freispruch, da jene trotz gewisser Parallelen von dem mit den Aktien
der A.________ AG und B.________ AG praktizierten Geschäftsmodell teilweise
erheblich abgewichen seien und dem Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden könne, er habe darum gewusst, dass das Gesellschaftskapital
nicht liberiert worden sei (angefochtenes Urteil S. 68 ff.; erstinstanzliches
Urteil S. 61 ff.).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Urkundsperson
obliege bei der öffentlichen Beurkundung einer Gesellschaftsgründung mit Bezug
auf die Belege lediglich eine formelle Prüfungspflicht. Ob die von den Gründern
der Gesellschaft in den dem Errichtungsakt beizulegenden Unterlagen der
Wahrheit entsprächen, bilde nicht Gegenstand der Prüfung durch die
Urkundsperson. Er habe mangels objektiver Anhaltspunkte, dass die Unterlagen
unwahr gewesen seien bzw. dass der ihm bekannt gegebene Parteiwille der Gründer
nicht richtig erklärt worden sei, keine Kenntnis von den Schwindelgründungen
gehabt. Die Gründer hätten ihm auf Rückfrage stets glaubhaft versichert, dass
die Aktionärsdarlehen wertgesichert und mit voller Rechtsverbindlichkeit
ausgestattet gewesen seien. Er sei daher zur Beurkundung der
Gesellschaftsgründungen verpflichtet gewesen (Beschwerde S. 6 f.). So sei er in
Bezug auf die Gründung sämtlicher Aktiengesellschaften unter Verwendung von
Aktien und PS der A.________ AG davon ausgegangen, dass der wertadäquate Ersatz
der zurückübertragenen Sacheinlagen vom jeweiligen Käufer auch tatsächlich
bezahlt bzw. durch ein werthaltiges Darlehen sichergestellt worden sei. Es
hätten sich auch, nachdem er von dem vom Hauptbeschuldigten betriebenen Handel
mit Aktienmänteln Kenntnis erlangt habe, keine offensichtlichen Anhaltspunkte
ergeben, an der Werthaltigkeit der Darlehen zu zweifeln. Er habe sich zudem
auch von telefonisch kontaktierten Handelsregisterämtern bestätigen lassen,
dass die mehrfache Verwendung der Sacheinlagen nicht als problematisch
beurteilt werde (Beschwerde S. 8 ff.). Auch bei der Gründung von 29
Aktiengesellschaften unter Verwendung von Aktien der B.________ AG als
Sacheinlagen habe er zu keinem Zeitpunkt gewusst, dass das Aktienkapital der
B.________ AG nicht liberiert worden sei (Beschwerde S. 16 ff.).
2.2. Die Vorinstanz stellt zunächst fest, der Beschwerdeführer habe
anerkannt, zwischen Juni 2004 und Ende August 2005 die im zweitinstanzlichen
Verfahren noch zur Diskussion stehenden 171 Gründungen von Aktiengesellschaften
mit Aktien bzw. PS der A.________ AG als Sacheinlage öffentlich beurkundet zu
haben, wobei er die per Post zugestellten Gründungsunterlagen vor der
Beurkundung grob geprüft habe. Ebenso habe er anerkannt, gewusst zu haben, dass
die neu gegründeten Aktiengesellschaften von den Aktionären (Sacheinleger/
Gründer) ohne Sacheinlage für einige tausend Franken an Dritte verkauft worden
seien (angefochtenes Urteil S. 20 f.). In Würdigung der erhobenen Beweise
gelangt die Vorinstanz sodann zum Schluss, der Beschwerdeführer habe spätestens
bezüglich der Gründungen ab dem 9. September 2004 bei der Errichtung der
Gründungsurkunde gewusst, dass die jeweilige Sacheinlage der zu gründenden
Gesellschaft nicht zur Verfügung stehen, sondern - im Hinblick auf den Verkauf
der Gesellschaft als Aktienmantel - durch ein wertloses Aktionärsdarlehen
ersetzt werden würde, so dass das Gesellschaftskapital der zu gründenden
Gesellschaft nicht liberiert war und die Gründungsurkunde insofern nicht der
Wahrheit entsprach. Er sei mithin ab diesem Zeitpunkt über den schwindelhaften
Charakter der Aktiengesellschaftsgründungen im Bilde gewesen (angefochtenes
Urteil S. 33 ff., 36 f., 38).
In Bezug auf die Gründungen der 29 Aktiengesellschaften mit Aktien der
B.________ AG als Sacheinlage nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer sei
sich bewusst gewesen, dass X.________ sein mit den Aktien und PS der A.________
AG praktiziertes Geschäftsmodell fortgesetzt habe. Der Beschwerdeführer habe
auch bei diesen Gründungen gewusst, dass das Aktienkapital der gegründeten
Gesellschaften nicht liberiert war, weil die als Sacheinlage dienenden Aktien
der B.________ AG den gegründeten Gesellschaften nicht zur Verfügung stand,
sondern durch ein nicht werthaltiges sogenanntes Aktionärsdarlehen ersetzt
wurde (angefochtenes Urteil S. 53 ff., 57/60).
3.
3.1. Im Aktienrecht stellt der Kapitalschutz eines der wichtigsten Prinzipien
dar. Dieser wirkt sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in
dem Sinne aus, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im
Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich
vollständig zur Verfügung gestellt wird. Dem Schutz vor Emissionsschwindel
dienen unter anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen
(Art. 634 und 635 OR) und über die Mindestleistung für die Barliberierung bei
der Gründung, welche auch für die ordentliche Kapitalerhöhung gelten (Art. 629
Abs. 2 Ziff. 3, Art. 632, 633 und 652c OR; BGE 132 III 668 E. 3.2 mit
Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013
E. 3.2).
Sacheinlagen gelten gemäss Art. 634 OR nur dann als Deckung, wenn sie gestützt
auf einen schriftlichen oder öffentlich beurkundeten Sacheinlagevertrag
geleistet werden (Ziff. 1), wenn die Gesellschaft nach ihrer Eintragung in das
Handelsregister sofort als Eigentümerin darüber verfügen kann oder einen
bedingungslosen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erhält (Ziff. 2) und
wenn ein Gründungsbericht mit Prüfungsbestätigung vorliegt (Ziff. 3).
Nach Art. 631 Abs. 1 OR muss die Urkundsperson im Errichtungsakt die Belege
über die Gründung der Aktiengesellschaft einzeln nennen und bestätigen, dass
sie ihr und den Gründern vorgelegen haben.
3.2. Nach der Rechtsprechung beglaubigt die öffentliche Urkunde über die
Gründung einer Aktiengesellschaft nicht nur die Abgabe der Erklärungen durch
die Gründer, sondern leistet auch Gewähr für deren Wahrheit. Der öffentlichen
Beurkundung der Erklärung, dass die einbezahlten Beträge bzw. die Sacheinlage
der Gesellschaft zur freien Verfügung stehen, kommt erhöhte Beweiskraft somit
auch hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Willenserklärungen zu. Die
Rechtsprechung bejaht daher in Fällen der blossen Scheinliberierung des
Gesellschaftskapitals, wenn die Urkundsperson getäuscht wird, den Tatbestand
der Erschleichung einer Falschbeurkundung im Sinne von Art. 253 StGB (BGE 101
IV 145 E. 2a; 81 IV 239 E. 2a; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_230/2011
vom 11. August 2011 E. 5.1.2 und 6B_460/2008 vom 26. Dezember 2008 E. 2.3).
Soweit die Urkundsperson um die Unrichtigkeit der von ihr beurkundeten
Erklärung weiss, macht sie sich der Falschbeurkundung im Amt im Sinne von Art.
317 Ziff. 1 StGB strafbar. Soweit sie von der inhaltlichen Unwahrheit der
Willens- und Wissenserklärungen der Parteien oder der inhaltlichen
Unrichtigkeit des Gründungsberichts und der Prüfungsbestätigung positive
Kenntnis hat, darf sie mithin die Erklärungen nicht öffentlich beurkunden.
Dabei trifft sie eine Abklärungspflicht, wenn sie sachlich begründete Zweifel
daran hat, dass die Parteien ihre Erklärungen gemäss ihrem wirklichen Willen
und Wissen abgeben (vgl. das private Rechtsgutachten, act. 40 S. 15 f. Rz. 76
ff. und S. 19 f. Rz. 100 f.).
3.3. Es trifft zu, dass sich die Prüfungspflicht des Notars auf die sinnlich
wahrnehmbaren Belange bezieht und dass sie sich in Bezug auf die vorgelegten
Dokumente inhaltlich darauf beschränkt, ob diese den gesetzlich erforderlichen
Inhalt aufweisen. Ob die Verfasser der Dokumente ihre Aussagen wahrheitsgemäss
abgegeben haben, unterliegt grundsätzlich nicht der notariellen Prüfung (vgl.
das private Rechtsgutachten, act. 40 S. 18 Rz. 88). Insofern bringt der
Beschwerdeführer zu Recht vor, dass den Notar in Bezug auf die Belege über die
Gründung im Sinne von Art. 631 Abs. 1 OR nur eine formelle Prüfungspflicht
trifft (Beschwerde S. 6 f.). Wie die Vorinstanz indes zu Recht entgegnet
(angefochtenes Urteil S. 37), verfängt dieser Einwand nicht. Denn nach den
tatsächlichen Feststellungen hat der Beschwerdeführer um den schwindelhaften
Charakter der Gesellschaftsgründungen gewusst. Damit auferlegt sie dem
Beschwerdeführer keine materielle Prüfungspflicht. Im Grunde wendet sich der
Beschwerdeführer bei dieser Sachlage gegen die Feststellung des Sachverhalts.
4.
4.1. Gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG kann die Feststellung des Sachverhalts durch die
Vorinstanz nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig, d.h.
willkürlich ist oder auf einer Verletzung von schweizerischem Recht im Sinne
von Art. 95 BGG beruht. Die Rüge der willkürlichen Feststellung des
Sachverhalts prüft das Bundesgericht gemäss Art. 106 Abs. 2 BGG nur insoweit,
als sie in der Beschwerde explizit vorgebracht und substantiiert begründet
worden ist. In der Beschwerde muss im Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der
angefochtene Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel
leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das
Bundesgericht nicht ein (BGE 138 I 171 E. 1.4; 136 II 489 E. 2.8; 133 IV 286 E.
1.4; je mit Hinweisen).
4.2. Den kantonalen Instanzen steht bei der Beweiswürdigung ein weiter
Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur
ein, wenn das Sachgericht diesen missbraucht, insbesondere offensichtlich
unhaltbare Schlüsse zieht, erhebliche Beweise übersieht oder solche willkürlich
ausser Acht lässt (BGE 132 III 209 E. 2.1). Der Beschwerdeführer hätte somit
darlegen müssen, inwiefern die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich
unhaltbar sein oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch
stehen und die vorhandenen Beweise andere Schlussfolgerungen geradezu
aufdrängen sollen. Dies hat er indes nicht getan. Er beschränkt sich darauf,
noch einmal alle Einwendungen vorzubringen, die er im kantonalen Verfahren
erhoben hat, und geltend zu machen, es habe ihn als Notar keine materielle
Prüfungspflicht getroffen und es hätten für ihn keine offensichtlichen
Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die zu beurkundenden Gründererklärungen
unwahr oder die vorgelegten Sacheinlageverträge simuliert gewesen seien. Mit
den Erwägungen der Vorinstanz setzt er sich nicht auseinander. Damit erschöpfen
sich seine Ausführungen in einer appellatorischen Kritik am angefochtenen
Urteil. Daran ändert auch der Einwand des Beschwerdeführers nichts, nach
welchem er bei einer Mitwirkung an Schwindelgründungen seine berufliche
Existenz und Reputation aufs Spiel gesetzt hätte (vgl. Beschwerde S. 12) und
dass der mit den Beurkundungen von Gesellschaftsgründungen mit Aktien und PS
der A.________ AGerzielte Umsatz weniger als einen Sechstel des
durchschnittlichen Jahresumsatzes ausgemacht habe und für ihn daher nicht
existenzrelevant gewesen sei (Beschwerde S. 12 f.). Insgesamt mag zutreffen,
dass eine Würdigung der Beweise, wie sie der Beschwerdeführer als richtig
ansieht (vgl. etwa Beschwerde S. 16 f. zu den E-Mails vom 6.12.2005 und vom
24.10.2005), ebenso in Betracht gezogen werden könnte oder gar vorzuziehen
wäre, doch genügt dies nicht, um Willkür zu bejahen (BGE 138 I 49 E. 7.1 und
305 E. 4.3; 138 V 74 E. 7; 137 I 1 E. 2.4; je mit Hinweisen).
5.
Der Beschwerdeführer beruft sich im Weiteren auf Rechtsirrtum. Er habe aus
zureichenden Gründen angenommen, er sei verpflichtet gewesen, die Gründung der
Gesellschaften zu beurkunden, zumal keine offensichtlichen Anhaltspunkte dafür
vorgelegen hätten, dass die Gründererklärungen nicht der Wahrheit entsprochen
hätten (Beschwerde S. 19 f.).
Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, gelangen die kantonalen
Instanzen willkürfrei zum Schluss, dass der Beschwerdeführer um die
Schwindelgründungen gewusst und somit vorsätzlich unrichtig beurkundet hat.
Damit fällt ein Rechtsirrtum von vornherein ausser Betracht. Aus dem selben
Grund muss auf die Rüge des Beschwerdeführers, er habe bloss fahrlässig
gehandelt (Beschwerde S. 20 f.), nicht eingetreten werden.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei
diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des bundesgerichtlichen
Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 13. Juni 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Boog
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