Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.173/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_173/2013
Arrêt du 19 août 2013
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président, Jacquemoud-Rossari et Denys.
Greffière: Mme Kistler Vianin.
Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Florian Chaudet, avocat,
recourant,
contre
Ministère public central du canton de Vaud, avenue de Longemalle 1, 1020 Renens
VD,
intimé.
Objet
Infraction à la loi fédérale sur les étrangers,
recours contre le jugement de la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal du
canton de Vaud du 12 décembre 2012.
Faits:
A.
Par jugement du 21 juin 2012, le Tribunal de police de l'arrondissement de
Lausanne a condamné X.________ à une peine pécuniaire de dix jours-amende à 30
francs le jour, avec sursis pendant deux ans, pour avoir séjourné
irrégulièrement en Suisse du 1er au 19 décembre 2010 (art. 115 al. 1 let. b de
la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RS
142.20) ). Il a renoncé à révoquer les sursis octroyés les 29 octobre 2009 et
14 septembre 2010 par le Juge d'instruction genevois.
B.
Par jugement du 12 décembre 2012, la Cour d'appel pénale du Tribunal cantonal
vaudois a admis l'appel formé par le Ministère public vaudois et réformé le
jugement de première instance en ce sens qu'elle a condamné X.________ à une
peine pécuniaire de 50 jours-amende à 30 francs le jour, avec sursis pendant
quatre ans, ainsi qu'à une amende de 600 francs à titre de sanction immédiate
pour avoir séjourné illégalement en Suisse du 13 septembre 2010 au 22 juin
2011.
En substance, elle a retenu les faits suivants:
X.________ est né le 2 février 1987 au Maroc, pays dont il est ressortissant. A
une date indéterminée, il s'est établi en Italie au bénéfice d'un permis de
séjour et y a travaillé notamment dans le domaine de l'import-export jusqu'en
2010.
Dans le courant de l'année 2008, X.________ a fait la connaissance de
Y.________, ressortissante suisse. Le couple a vécu entre la Suisse et l'Italie
durant de nombreux mois, l'un rendant visite à l'autre régulièrement pour des
week-ends prolongés. Au mois de septembre 2010, X.________ a rendu visite à
Y.________, comme il le faisait régulièrement. Il est entré en Suisse au
bénéfice de son autorisation de séjour en Italie, qui l'autorisait à quitter le
territoire italien pour se rendre dans les pays de l'espace Schengen. Alors
qu'il était en Suisse, il s'est vu notifier le 13 septembre 2010 une
interdiction d'entrée sur le territoire suisse liée à de précédentes
condamnations prononcées par le Juge d'instruction de Genève. Il a dès lors
pris la décision de ne pas retourner en Italie. Il a interjeté des recours
contre la décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Parallèlement, il a
entrepris les démarches pour obtenir l'autorisation de se marier. Le mariage a
été célébré le 12 décembre 2011. X.________ a obtenu un permis B valable pour
les cantons de Vaud et de Lucerne en date du 25 janvier 2012 pour le premier et
du 13 février 2012 pour le second. L'Office fédéral des migrations a annulé la
décision d'interdiction d'entrée en Suisse le 20 janvier 2012.
C.
Contre ce dernier jugement, X.________ dépose un recours en matière pénale
devant le Tribunal fédéral. Il conclut, principalement, à une exemption de
toute peine en application de l'art. 52 CP et, subsidiairement, à l'annulation
de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause au tribunal de première instance ou
à la cour cantonale pour nouveau jugement.
Invités à se déterminer, la cour cantonale a renoncé à formuler des
observations et le Ministère public a conclu au rejet du recours. Le recourant
a répondu aux déterminations du Ministère public.
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale n'a pas examiné la question de l'application de la Directive
du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et
procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des
ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008
/115/CE), et le recourant n'émet pas de remarque sur ce texte dans son
écriture. Toutefois, dans la mesure où celui-ci a un contenu suffisamment
précis pour être directement applicable, le Tribunal fédéral examine d'office
son application (art. 106 al. 1 LTF; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF,
2009, n° 10 ad art. 106 LTF).
1.1. Le 1er mars 2008 est entré en vigueur l'accord entre la Confédération
suisse, l'Union européenne et la Communauté européenne sur l'association de la
Confédération suisse à la mise en oeuvre, à l'application et au développement
de l'acquis de Schengen, conclu le 26 octobre 2004 (RS 0.362.31; ci-après:
AAS). La Suisse s'est engagée à reprendre dans son droit national tous les
actes juridiques de l'UE auxquels il est fait référence dans l'accord
d'association à Schengen (acquis de Schengen). En outre, elle s'est dit prête à
reprendre, en principe, tous les actes juridiques ultérieurs concernant
Schengen adoptés après le 26 octobre 2004 par l'UE et à les transposer, si
nécessaire, dans le droit suisse (développement de l'acquis de Schengen).
1.2. Le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil de l'Union
européenne ont adopté la directive sur le retour, qui vise une harmonisation
minimale des procédures d'éloignement et de rapatriement pour les
ressortissants de pays non-membres de Schengen (pays tiers) en séjour
irrégulier, afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon
humaine et dans le respect de leurs droits fondamentaux. Par l'arrêté du 18
juin 2010, la Suisse a repris le contenu de cette directive en tant que
développement de l'acquis de Schengen (cf. message du 18 novembre 2009 sur
l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la
CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour et sur une
modification de la LEtr, in: FF 2009 p. 8043; échange de notes, in: FF 2009 p.
8085; arrêté fédéral portant approbation et mise en oeuvre de l'échange de
notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le
retour, in FF 2009 p. 8077). La mise en oeuvre de cette directive a requis une
adaptation de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr) et
de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi); l'art. 115 LEtr n'a toutefois pas
été modifié.
1.3. La cour de justice de l'Union européenne a été amenée à se prononcer sur
la conformité, avec la directive sur le retour, de législations nationales
prévoyant des sanctions au seul motif de l'irrégularité de l'entrée ou du
séjour d'un ressortissant d'un pays tiers Elle a conclu qu'une peine
d'emprisonnement pour séjour illégal ne pouvait être infligée à un
ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi avait été
menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeurait sur le
territoire sans motif justifié de non-retour (arrêt du 28 avril 2011 C-61/11
PPU El Dridi, ch. 63; arrêt du 6 décembre 2011 C-329/11 Achughbabian ch. 50;
arrêt du 6 décembre 2012 C 430/11 Sagor).
1.4. La reprise de la jurisprudence européenne est réglée aux art. 8 et 9 AAS.
Il ressort de ces dispositions que la Suisse doit faire son possible pour
assurer une application et une interprétation aussi uniformes que possible des
règles instaurées par Schengen. Si elle ne tient pas compte de la jurisprudence
de la CJUE en relation avec la directive sur le retour et qu'aucune solution
n'est trouvée au sein du comité mixte (composé des représentants du
gouvernement suisse, des membres du Conseil de l'Union européenne et de la
Commission des Communautés européennes, cf. art. 3 AAS), la participation
suisse à Schengen risque d'être menacée (cf. THOMAS HUGI YAR, Das Urteil El
Dridi, die EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, in jusletter
du 11 juillet 2011, n° 13 in fine; CESLA MARELLE, La jurisprudence du Tribunal
fédéral en droit des étrangers et de la nationalité, in Annuaire du droit de la
migration 2010/2011, 2011, p. 145 ss, spéc., p. 148; SARAH PROGIN-THEUERKAUF,
Zur Auslegung der Begriffe " Massnahmen " une " Zwangsmassnahmen " in Art. 8
Abs. 1 und 4 der Eu-Rückführungsrichtlinie, in Revue Suisse pour la pratique et
le droit d'asile, Asyl 2/12 p. 36 ss). La doctrine suisse propose ainsi
d'interpréter l'art. 115 LEtr conformément à la jurisprudence européenne et de
faire précéder la procédure pénale par la procédure de retour avec toutes ses
étapes; le principe de l'opportunité posé à l'art. 115 al. 4 LEtr se transforme
ainsi en un véritable obstacle à la poursuite pénale ( THOMAS HUGI YAR, op.
cit., note 16; ANDREAS ZÜND, in Migrationsrecht, 3e éd. 2012, n° 12 ad art.
115; n° 10 ad art. 81; SARAH PROGIN-THEUERKAUF, OP. CIT., p. 36 ss). Selon le
Tribunal fédéral, la directive sur le retour n'exclut pas l'application des
dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont
entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de
retour mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de
l'intéressé (arrêts 6B_196/2012 du 24 janvier 2013 consid. 2.1.3 et 2.2; 6B_188
/2012 du 17 avril 2012, 6B_617/2008 du 11 mars 2013 et 6B_618/2012 du 11 mars
2013).
1.5. Dans le cas d'espèce, le recourant a obtenu un permis B valable pour les
cantons de Vaud et de Lucerne en janvier 2012 et février 2012. Ce n'est
qu'ultérieurement qu'il a été condamné pour séjour illégal par rapport à une
période antérieure. Le premier juge a rendu son jugement le 21 juin 2012 et le
juge d'appel le 12 décembre 2012. La peine infligée au recourant (qu'il
s'agisse d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire et qu'elle
soit assortie ou non du sursis) ne saurait entraver, dans ces conditions, une
procédure de renvoi, puisque le recourant résidait alors légalement en Suisse
et qu'une procédure de renvoi n'entrait plus en considération. La condamnation
pénale du recourant n'est donc pas, en l'espèce, incompatible avec la directive
sur le retour et la jurisprudence européenne y relative.
2.
Le recourant conteste la durée de son séjour illégal (art. 115 LEtr). Il
invoque une violation de l'art. 67 LEtr.
Pour la cour cantonale, le recourant a résidé illégalement dans notre pays
entre le 13 septembre 2010 (date de la notification de l'interdiction d'entrée
en Suisse) et le 22 juin 2011 (date de son interpellation par la police et de
son incrimination dans l'acte d'accusation du 10 août 2011). La cour cantonale
a admis que, dès la notification le 13 septembre 2010 d'une interdiction
d'entrée en Suisse, le recourant n'était pas autorisé à rester en Suisse et que
son séjour était devenu illégal.
Pour le recourant, son séjour illégal a duré du 1er décembre au 20 décembre
2010 (date du dépôt de la demande d'ouverture d'un dossier de mariage). Il
expose qu'entré légalement en Suisse le 1er septembre 2010, il était autorisé à
y rester pendant trois mois, à savoir jusqu'au 30 novembre 2010.
2.1. L'art. 115 al. 1 LEtr punit quiconque contrevient aux dispositions sur
l'entrée en Suisse (art. 5 LEtr) (let. a) ou séjourne illégalement en Suisse,
notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou
du séjour autorisé (let. b). En cas d'exécution immédiate du renvoi ou de
l'expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger sorti ou entré
illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine
(art. 115 al. 4 LEtr).
2.2. L'étranger qui entre en Suisse sans papier de légitimation, sans être muni
d'un visa si celui-ci est requis (art. 5 al. 1 let. a LEtr), ou avec des
papiers falsifiés ou encore malgré une mesure d'éloignement prononcée contre
lui (art. 5 al. 1 let. d LEtr) est punissable pour entrée illégale en Suisseen
application de l'art. 115 al. 1 let. a LEtr (Zünd, op. cit., n° 2 ad art. 115
LEtr). Les ressortissants d'un pays tiers de l'Union européenne peuvent entrer
en Suisse pour un séjour n'excédant pas trois mois avec un visa-Schengen; ils
sont toutefois libérés de cette obligation s'ils sont titulaires d'un titre de
séjour en cours de validité délivré par un Etat membre de Schengen (art. 2 de
l'ordonnance sur l'entrée et l'octroi de visas; RS 142.204; OEV; art. 5 al. 1
let. b du règlement (CE) n° 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15
mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement
des frontières par les personnes [code frontières Schengen]).
La cour cantonale a admis que le recourant était entré légalement en Suisse le
1er septembre 2010 au bénéfice de son permis de séjour italien et qu'il ne
s'était pas rendu coupable de l'infraction définie à l'art. 115 al. 1 let. a
LEtr (entrée illégale). L'Office fédéral des migrations avait certes rendu à
l'encontre du recourant une décision d'interdiction d'entrée en Suisse. Il a
toutefois été retenu que le recourant n'en avait pas eu connaissance lors de
son entrée en Suisse, mais seulement le 13 septembre 2010.
2.3. Le recourant a été condamné pour séjour illégal en Suisse en application
de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr à compter du 13 septembre 2010 (date de la
notification de l'interdiction d'entrée en Suisse). Le recourant soutient que
le séjour n'est devenu illégal qu'après l'expiration de la durée du séjour non
soumis à autorisation.
L'interdiction d'entrée au sens du droit des étrangers (art. 67 LEtr) vise à
empêcher l'entrée ou le retour en Suisse d'un étranger dont le séjour en Suisse
est indésirable. Elle ne peut pas se substituer à une mesure d'éloignement
(directives de l'office fédéral des migrations concernant les mesures
d'éloignement, état au 30 septembre 2011, chiffre 8.9). Les effets d'une
interdiction d'entrée en Suisse ne se déploient qu'à partir du moment où
l'étranger se trouve en dehors du territoire suisse (ATF 125 II 465 qui demeure
applicable à la nouvelle loi sur les étrangers; Minh Son Nguyen, Droit public
des étrangers, Berne 2003, p. 610 à propos de l'ancien droit).
En l'espèce, la décision d'interdiction d'entrée, notifiée le 13 septembre
2010, n'a créé aucune obligation à la charge du recourant de quitter la Suisse,
mais l'empêchait seulement de revenir en Suisse une fois qu'il aurait quitté le
territoire suisse. Contrairement à ce que soutient la cour cantonale, la
décision d'interdiction d'entrée n'a donc pas rendu le séjour du recourant
illégal. Pour le surplus, l'arrêt cantonal ne retient pas que, parallèlement à
cette décision, le recourant aurait fait l'objet d'une mesure d'éloignement
(renvoi ou expulsion). En retenant que le recourant séjournait irrégulièrement
dans notre pays depuis le 13 septembre 2010, la cour cantonale a donc violé le
droit fédéral. Entré légalement en Suisse le 1er septembre 2010, le recourant
était autorisé à y séjourner pendant trois mois, à savoir jusqu'au 30 novembre
2010.
2.4. Le recourant soutient qu'il était autorisé à séjourner en Suisse dès le
dépôt d'une demande d'autorisation de séjour temporaire en vue du mariage. Il
invoque le droit au mariage tel que consacré par l'art. 14 Cst., l'art. 12 CEDH
et l'art. 23 al. 2 du Pacte international relatif aux droits civils et
politiques du 16 décembre 1966.
Selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du
droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et l'art. 14 Cst. un droit à
pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier. Ainsi, les autorités de
police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du
mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte,
invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît
clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse
après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie; ATF 137 I 351 consid. 3.7
p. 359 s.; 138 I 41 consid. 4 p. 46 s.). Le droit au mariage garanti par l'art.
12 CEDH peut également être invoqué par des étrangers résidant illégalement
dans un Etat membre (ATF 138 I 41 consid. 3 p. 45 et consid. 4 p. 46; 137 I 351
consid. 3.6 p. 359 et consid. 3.8 p. 361).
L'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose
ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la
décision à l'étranger (art. 17 al. 1 LEtr). Cela vaut aussi pour l'étranger
résidant illégalement en Suisse qui tente de légaliser son séjour par le dépôt
ultérieur d'une demande d'autorisation de séjour durable (ATF 139 I 37 consid.
2.1 p. 40). Selon le message du Conseil fédéral, le requérant ne peut pas se
prévaloir, déjà durant la procédure, du droit de séjour qu'il sollicite
ultérieurement, à moins qu'il remplisse " très vraisemblablement " les
conditions d'admission (FF 2002 3469 ss, p. 3535). Le seul dépôt d'une demande
d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque
l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger ( Zünd, op. cit.,
n° 7 ad art. 115 LEtr).
L'autorité cantonale compétente peut - ou même doit - autoriser, dans le cadre
de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse
durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou
conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande
vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr; " prozeduraler Aufenthalt "). Elle doit
rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est
le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 consid. 2.2). Ni
l'entrée illicite ni le séjour illicite n'empêche l'application de l'art. 17
al. 2 LEtr (ATF 137 I 351 consid. 3.6 p. 359 et consid. 3.8 p. 361; Marc
Spescha, in Migrationsrecht, Kommentar, 3e éd., 2012, n° 2 ad art. 17 LEtr).
En l'espèce, le jugement attaqué retient que le recourant " a fait des
démarches pour obtenir l'autorisation de se marier ". Il ne donne aucune
information sur celles-ci. Ignorant tout de la procédure administrative
relative à l'octroi du permis de séjour, la cour de céans ne saurait se
prononcer sur la durée du séjour irrégulier du recourant. Lorsqu'un état de
fait est lacunaire et qu'ainsi l'application de la loi ne peut pas être
contrôlée, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à
l'autorité précédente afin que l'état de fait soit complété et qu'un nouveau
jugement soit prononcé (ATF 133 IV 293 consid. 3.4 p. 294 ss). Conformément à
cette jurisprudence, il convient dès lors d'annuler le jugement attaqué et de
renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement.
En particulier, elle devra déterminer si le recourant a obtenu un droit de
séjour durant la procédure tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour
temporaire en vue de la préparation d'un mariage (art. 17 al. 2 LEtr).
3.
Le recourant dénonce une violation des art. 43 et 52 CP. Il soutient en
particulier qu'il devrait être exempté de toute peine, dans la mesure où il
n'aurait résidé irrégulièrement en Suisse que du 1er au 20 décembre 2010 et que
sa culpabilité et les conséquences de son infraction seraient dès lors de peu
d'importance.
Il n'y a pas lieu d'examiner ces griefs, puisqu'il incombera à la cour
cantonale de revoir la question du séjour illégal et, le cas échéant, en cas de
séjour illicite, de fixer la peine, respectivement de se prononcer sur
l'exemption de celle-ci.
4.
En conclusion, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause
renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires
(art. 66 al. 1 LTF) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du
canton de Vaud (art. 68 al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à
la cour cantonale pour nouveau jugement.
2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
3.
Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour d'appel pénale du
Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Lausanne, le 19 août 2013
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
La Greffière: Kistler Vianin
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