Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.110/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
6B_110/2013
Urteil vom 28. Mai 2013
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Oberholzer,
nebenamtlicher Bundesrichter Rüedi,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.a.________ (alias X.b.________ ),
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Buff,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Erschleichung
einer falschen Beurkundung,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, vom 29. Oktober 2012.
Sachverhalt:
A.
X.a.________ wird vorgeworfen, am 20. September und am 21. November 2008
zusammen mit einer Mitbeschuldigten Kokain aus dem Transitbereich des
Flughafens Zürich geschleust zu haben. Am 15. April 2010 habe er gemeinsam mit
einem Mitbeschuldigten Anstalten dazu getroffen. Weiter habe er am 1. April
2009 beim Bundesamt für Migration einen Einbürgerungsantrag mit unzutreffenden
Personalangaben gestellt.
B.
Das Bezirksgericht Bülach verurteilte X.a.________ am 29. November 2011 wegen
mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und
versuchter Erschleichung einer falschen Beurkundung zu einer Freiheitsstrafe
von sieben Jahren. Es erkannte auf eine Ersatzforderung des Staates von Fr.
10'000.-- und ordnete die Einziehung des beschlagnahmten Bargelds, der Mittel
auf dem gesperrten Bankkonto sowie der gefälschten angolanischen
Identitätskarte lautend auf X.a.________ an.
Dieses Urteil bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 29. Oktober 2012
auf Berufung von X.a.________ hin.
C.
X.a.________ führt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, er sei wegen einer
Ordnungswidrigkeit nach Zollgesetz zu bestrafen. Vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und der versuchten Erschleichung einer
falschen Beurkundung sei er freizusprechen. Es sei ihm eine angemessene
Entschädigung für Überhaft und eine Genugtuung zuzusprechen. Auf die
Ersatzforderung sei zu verzichten. Er sei zur Übernahme der Verfahrenskosten im
Betrag von Fr. 900.-- zu verpflichten. Ferner ersucht er um unentgeltliche
Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde ist zu begründen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG). Die Begründung
hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Soweit der Beschwerdeführer
auf seine Eingaben vor erster Instanz (Beschwerde S. 9) oder Vorinstanz
(Beschwerde S. 3 und 7) verweist, ist darauf nicht einzutreten (BGE 133 II 396
E. 3.1; 131 III 384 E. 2.3 mit Hinweis).
1.2. Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist der letztinstanzliche kantonale
Entscheid (Art. 80 Abs. 1 BGG). Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers, die
sich auf die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft oder das erstinstanzliche
Urteil beziehen (Beschwerde S. 5), ist nicht einzutreten.
1.3. Soweit sich die Beschwerde gegen die tatsächlichen Feststellungen der
Vorinstanz richtet, gilt eine qualifizierte Rügepflicht. Die
Sachverhaltsfeststellung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich
unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht,
und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend
sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Feststellung
des Sachverhalts, wenn sie als willkürlich gemäss Art. 9 BV erscheint (BGE 136
II 304 E. 2.4). Die Rüge der Willkür muss in der Beschwerde anhand des
angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und begründet werden, ansonsten
darauf nicht eingetreten wird (Art. 106 Abs. 2 BGG). In der Beschwerde muss im
Einzelnen dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem
qualifizierten Mangel leidet. Auf eine bloss appellatorische Kritik am
angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 136 II 489 E. 2.8;
133 IV 286 E. 1.4; 133 II 249 E. 1.4.2; 134 II 244 E. 2.1 und 2.2). Der
Beschwerdeführer beruft sich auf die Unschuldsvermutung als
Beweiswürdigungsregel (Beschwerde S. 14). In dieser Funktion kommt ihr im
Verfahren vor Bundesgericht keine Bedeutung zu, die über das Willkürverbot
hinausgeht (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweisen).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe nur ein Geständnis abgelegt, um
aus der Untersuchungshaft entlassen zu werden. Die Situation seiner Familie sei
schlecht gewesen. Alles Vermögen sei im Verfahren gesperrt worden. Die kranke
Ehefrau habe drei schulpflichtige Kinder beaufsichtigen müssen. Er habe ein
Geständnis vorgetäuscht "in der Überzeugung, die Situation seiner Familie
nachhaltig verbessern zu können und so auch Druck von sich selbst zu nehmen".
Dank der Entlassung aus der Untersuchungshaft habe er tatsächlich erreicht,
dass ihm Arbeitslosengelder ausbezahlt wurden. Damit habe er die finanzielle
Existenz seiner Familie sichern können. In der Folge habe er eine neue
Anstellung gefunden. Aus dem Umstand, dass der Verteidiger anwesend war, als er
das Geständnis abgelegt habe, lasse sich nichts ableiten. Unhaltbar sei die
vorinstanzliche Feststellung, das Geständnis werde durch die Aussagen der
Mitbeschuldigten gestützt. Ob von einem falschen Geständnis auszugehen sei,
müsse allein aufgrund seines Verhaltens, der Umstände und seiner Aussagen
beurteilt werden. Die Aussagen der Mitbeschuldigten seien alles andere als klar
und eindeutig.
2.2. Die Vorinstanz qualifiziert das Geständnis des Beschwerdeführers als
glaubhaft. Sie erwägt, er habe nicht einfach Vorhalte pauschal bestätigt,
sondern in Anwesenheit des Verteidigers von sich aus detaillierte Angaben zu
den Abläufen gemacht und auch einzelne Punkte bestritten. Das Geständnis weiche
nicht grundsätzlich von seinen früheren Aussagen ab, sondern beziehe sich auf
kleine, aber entscheidende Abweichungen betreffend seine Kenntnisse im
Zeitpunkt der Tathandlungen und die erhaltenen Aufträge. Das Geständnis werde
gestützt durch die Aussagen der Mitbeschuldigten und die Auswertung der
Telefonüberwachung. Es sei nach der Konfrontation mit den Mitbeschuldigten und
nach dem Vorhalt belastender Beweismittel in einem fortgeschrittenen Stadium
der Untersuchung erfolgt (Urteil S. 20).
2.3. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche
Beweiswürdigung willkürlich sein soll (vgl. E. 1.3). Seine Vorbringen
erschöpfen sich in einer unzulässigen appellatorischen Kritik. Das
Bundesgericht schreitet nur ein, wenn die Beweiswürdigung der Vorinstanz im
Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls
vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt für die Annahme von
Willkür nicht (BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen versuchter
Erschleichung einer falschen Beurkundung und macht eine offensichtlich
unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend.
3.2. Die Vorinstanz führt aus, beim Beschwerdeführer handle es sich um
X.b.________, der am xx.xx.xx in Zaire geboren worden sei. Sie berücksichtigt
die Aussagen des Beschwerdeführers sowie seiner Ehefrau und stützt sich auf die
Feststellungen des Urkundenlabors und der kriminaltechnischen Abteilung der
Kantonspolizei Zürich, wonach die angolanische Identitätskarte des
Beschwerdeführers gefälscht sei. Sie würdigt eine Heiratsurkunde der Republik
Zaire vom 20. November 1993, die am 7. Juli 2010 anlässlich einer
Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer in einem schwarzen Aktenkoffer
sichergestellt wurde. Das Dokument betreffe die Eheschliessung zwischen
X.b.________ und Y.________, beide Staatsangehörige von Zaire. Die Vorinstanz
weist darauf hin, dass in den Namen der Kinder des Beschwerdeführers die
Vornamen der Eltern des Bräutigams und der Mutter der Braut erscheinen. Weiter
würdigt sie, dass sich im sichergestellten Aktenkoffer Negative von
Hochzeitsfotos des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau sowie Zeugnisse und
Bescheinigungen befanden, die auf X.b.________ und Y.________ lauten. Die
Vorinstanz setzt sich mit der Erklärung des angolanischen Justizministeriums
vom 10. November 2011 auseinander, wonach die Geburtsurkunde betreffend
X.a.________ echt sei. In der Geburtsurkunde werde bestätigt, dass am xx.xx.xx
in Uíge ein männliches Kind geboren worden sei, welches den Namen X.a.________
trage und Sohn des Z.________ und der W.________ sei. Der Zivilstand der Eltern
werde als ledig aufgeführt. Diese Urkunde stimme nicht mit den Angaben des
Beschwerdeführers überein, wonach er erst nach der Heirat seiner Mutter mit
Z.________ von diesem adoptiert worden sei (Urteil S. 7-13).
3.3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit
vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt
(Art. 99 Abs. 1 BGG). Hierbei handelt es sich um unechte Noven. Echte Noven,
das heisst Tatsachen, die sich zugetragen haben, nachdem vor der Vorinstanz
keine neuen Tatsachen mehr vorgebracht werden durften, sind vor Bundesgericht
unbeachtlich (BGE 135 I 221 E. 5.2.4; 133 IV 342 E. 2.1; je mit Hinweisen). Der
Beschwerdeführer behauptet, die diplomatische Vertretung Angolas in Bern
erkläre, dass er angolanischer Staatsangehöriger sei und der Antrag auf
Ausstellung einer Geburtsurkunde in Angola hängig sei (Beschwerde S. 6). Er
legt ein Schreiben vom 21. Dezember 2012 samt Übersetzung und Carte Consulaire
ins Recht. Dabei handelt es sich um unzulässige echte Noven, die nicht zu
berücksichtigen sind. Im Übrigen legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern
die vorinstanzliche Beweiswürdigung willkürlich sein soll (vgl. E. 1.3). Soweit
er dieser lediglich seine eigene Sicht der Dinge gegenüberstellt, ist er nicht
zu hören. So wenn er erneut vorbringt, seine Mutter habe Z.________ geheiratet,
nachdem sein leiblicher Vater gestorben sei. Nachdem diese Aussage
offensichtlich im Widerspruch zur angolanischen Geburtsurkunde steht, durfte
die Vorinstanz darauf verzichten, deren Echtheit überprüfen zu lassen. Sie
gelangt willkürfrei zum Schluss, dass es sich beim Beschwerdeführer um
X.b.________ handelt.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und macht eine
offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend.
4.2.
4.2.1. Der Beschwerdeführer bestreitet, sich am 20. September 2008 an einer
strafbaren Handlung beteiligt und dafür eine Belohnung erhalten zu haben. Die
Vorinstanz habe die Aussagen der Mitbeschuldigten willkürlich gewürdigt. Das
Gepäckstück sei ohne seine Beteiligung aus dem Transitbereich geschafft worden.
4.2.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe am 20. September
2008 den Personalausgang des Transitbereichs ausgekundschaftet, worauf die
Mitbeschuldigte mit dem Rucksack durch denselben Ausgang gefolgt sei. Die
Mitbeschuldigte habe dem Beschwerdeführer zuvor mitgeteilt, sie sei angefragt
worden, ein Gepäckstück aus dem Flughafen zu bringen. Der Beschwerdeführer habe
später eine Belohnung von Fr. 5'000.-- erhalten. Die Vorinstanz stützt sich auf
Aussagen der Mitbeschuldigten, wonach ihr der Beschwerdeführer geholfen habe.
Dass sie an einer Stelle den anderen Mitbeschuldigten nenne, wertet die
Vorinstanz als Versprecher oder falsche Protokollierung. Es sei nicht
ersichtlich, weshalb die Mitbeschuldigte den Beschwerdeführer falsch belasten
sollte. Sein später widerrufenes Geständnis (vgl. E. 2) stimme mit ihren
Aussagen überein (Urteil S. 21-24).
4.3.
4.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der Mitbeschuldigten am 21.
November 2008 geholfen, einen Koffer am Zoll vorbei aus dem Transitbereich zu
befördern. Allerdings sei er davon ausgegangen, es habe sich um Übergepäck des
gleichentags verreisten Mitbeschuldigten gehandelt, das die schwangere
Mitbeschuldigte nicht alleine habe transportieren wollen. Er sei bei der
Übergabe der Drogen an die Mitbeschuldigte im Transitbereich nicht anwesend
gewesen und habe davon auch nichts gewusst.
4.3.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe am 21. November
2008 in Begleitung der Mitbeschuldigten einen Koffer mit Kokain durch einen
Personalausgang des Transitbereichs gebracht und sie zusammen mit diesem Koffer
nach Hause gefahren. Dafür habe er von ihr Fr. 5'000.-- erhalten. Die
Vorinstanz stützt sich auf die Aussagen der Mitbeschuldigten sowie das später
widerrufene Geständnis des Beschwerdeführers (vgl. E. 2) und wertet seine
Darstellung, dass es sich beim Koffer um Übergepäck des Mitbeschuldigten
gehandelt habe, als realitätsferne Schutzbehauptung (Urteil S. 24-25).
4.4.
4.4.1. Der Beschwerdeführer bestreitet, am 15. April 2010 gemeinsam mit einem
Mitbeschuldigten Anstalten getroffen zu haben, um Kokain aus dem Transitbereich
zu bringen. Es dürfe nicht auf sein später widerrufenes Geständnis abgestellt
werden. Das Geständnis der Mitbeschuldigten an der Berufungsverhandlung müsse
ohne jeden Einfluss bleiben. Sie habe jahrelang konsequent andere Aussagen
gemacht. Ihr sei es nur darum gegangen, die Vorinstanz milde zu stimmen. Sie
sei wegen dieses Delikts sowieso verurteilt gewesen und habe nichts mehr
verlieren können.
4.4.2. Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe am 15. April 2010
zusammen mit einem Mitbeschuldigten im Transitbereich auf eine Drogenkurierin
aus der Dominikanischen Republik gewartet. Diese habe sich jedoch verlaufen,
den Treffpunkt nicht gefunden und sei mit 9'677 Gramm Kokain im Gepäck
verhaftet worden. Die Vorinstanz stützt sich auf das später widerrufene
Geständnis des Beschwerdeführers (vgl. E. 2), die Aussagen des Mitbeschuldigten
in der Konfrontation mit dem Beschwerdeführer und die Ergebnisse der
Telefonüberwachung (Urteil S. 26-28).
4.5. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die Beweiswürdigung
willkürlich sein soll (vgl. E. 1.3). Mit dem angefochtenen Entscheid setzt er
sich nicht hinreichend auseinander. Soweit er lediglich die Ausführungen
wiederholt, die er an der vorinstanzlichen Berufungsverhandlung vorgetragen
hat, ist er nicht zu hören. Die Rügen sind unbegründet.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die vorinstanzlichen Feststellungen zum
Reinheitsgrad des Kokains. Die Vorinstanz gehe willkürlich von einem
durchschnittlichen Reinheitsgrad von 61 % aus. Zwar dürfe von der
Betäubungsmittelstatistik der Sektion Forensische Medizin der Schweizerischen
Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) ausgegangen werden. Allerdings hätte die
Vorinstanz vom einschlägigen statistischen Mittelwert von 66 % die
Standardabweichung von 13 % berücksichtigen und demzufolge von einem
Reinheitsgrad von 53 % ausgehen müssen, woraus insgesamt 9,2 kg reines Kokain
und nicht 9,55 kg resultierten.
5.2. Die Vorinstanz erwägt mit Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz,
einzig beim Transport vom 15. April 2010 habe Kokain sichergestellt werden
können, wobei der Reinheitsgrad 64 % bis 77 % betragen habe. Bei den
Transporten vom 20. September und 21. November 2008 sei von Kokain mit einem
Reinheitsgrad von 61 % auszugehen, was sich im Rahmen der massgebenden
Betäubungsmittelstatistik der SGRM bewege. Selbst wenn man vom statistischen
Mittelwert der Zahlen die Standardabweichung von 13 % berücksichtige und von
einem Reinheitsgrad von 53 % ausgehe, sei die Grenze zum schweren Fall deutlich
überschritten. Es sei nicht erstellt, dass der Beschwerdeführer um den
Reinheitsgrad des Kokains wusste. Aufgrund des Umstands, dass ein grosser
organisatorischer und finanzieller Aufwand betrieben worden sei und es sich um
gerade erst importierte Ware gehandelt habe, sei in subjektiver Hinsicht davon
auszugehen, dass es um Drogen mit durchschnittlicher Qualität für diese
Drogenhandelsstufe ging (Urteil S. 28).
5.3. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung willkürlich sein soll (vgl. E. 1.3). Die Vorinstanz
durfte ohne Willkür von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 61 %
ausgehen. Im Übrigen kommt dem Reinheitsgrad, wie die Vorinstanz zutreffend
ausführt (Urteil S. 28), bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens
keine vorrangige Bedeutung zu (BGE 122 IV 299 E. 2c; 121 IV 202 E. 2d/cc; 118
IV 342 E. 2c).
6.
6.1. Der Beschwerdeführer beanstandet die Strafzumessung. Die Vorinstanz
klassifiziere seinen Tatbeitrag als wichtig, obwohl sie ihn nur der unteren bis
mittleren Hierarchiestufe zuordne. Es müsse sich strafmindernd auswirken, dass
er im schwersten Fall nur Anstalten getroffen habe. Er verweist auf die in der
Literatur angegebenen Strafmasse und trägt eine eigene Berechnung der Strafe
vor.
6.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 und 5.5 mit Hinweisen). Das
Sachgericht verfügt auf dem Gebiet der Strafzumessung über einen
Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde in Strafsachen hin
nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder
unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien
ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. durch
Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV
55 E. 5.6; 135 IV 130 E. 5.3.1; 134 IV 17 E. 2.1).
6.3. Die Vorinstanz setzt sich in ihren Erwägungen zur Strafzumessung mit den
wesentlichen schuldrelevanten Komponenten auseinander und würdigt diese
zutreffend (Urteil S. 30-35). Dass sie sich von rechtlich nicht massgebenden
Gesichtspunkten leiten lassen oder wesentliche Aspekte nicht berücksichtigt
hätte, ist nicht ersichtlich. Nicht zu beanstanden ist namentlich, dass die
Vorinstanz den Tatbeitrag des Beschwerdeführers im Rahmen des internationalen
Drogenhandels als wichtig einstuft, obwohl seine Tätigkeit wegen fehlender
Autonomie mit derjenigen eines Transporteurs vergleichbar und auf einer unteren
bis mittleren Hierarchiestufe anzusiedeln ist. Dass es am 15. April 2010 beim
Anstaltentreffen blieb, wertet die Vorinstanz zu Recht nur leicht
strafmindernd. Nachdem der Beschwerdeführer und der Mitbeschuldigte für die
Entgegennahme des Gepäckstücks bereitstanden, war der Erfolgseintritt sehr
nahe. Die Übergabe scheiterte nur, weil sich die Kurierin im Flughafen verlief.
Die vom Beschwerdeführer angestellte Berechnung ist nicht geeignet, die
vorinstanzliche Strafzumessung als bundesrechtswidrig infrage zu stellen. Die
Strafzumessung ist keiner exakten Berechnung zugänglich (BGE 136 IV 55 E. 5.6).
Die in der Literatur angegebenen Strafmasse binden das Gericht nicht, sondern
können von diesem als Orientierungshilfe herangezogen werden (vgl. Urteil
6S.350/2004 vom 3. Februar 2005 E. 1.2.1). Die Freiheitsstrafe von sieben
Jahren hält sich im Rahmen des sachrichterlichen Ermessens.
7.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist ebenfalls abzuweisen, da die
Beschwerde aussichtslos war und der Beschwerdeführer gemäss den Akten nicht
bedürftig ist (Art. 64 Abs. 1 BGG). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I.
Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 28. Mai 2013
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Schneider
Die Gerichtsschreiberin: Unseld
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