II. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Subsidiäre Verfassungsbeschwerde 2D.2/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
2D_2/2013
Urteil vom 18. Juni 2013
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Zünd, Präsident,
Bundesrichter Seiler, Donzallaz,
Gerichtsschreiber Winiger.
Verfahrensbeteiligte
X.________ AG,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Jon Andri Moder,
gegen
Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Schnyder,
Stiftung Z.________, Spital W.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierluigi Schaad.
Gegenstand
Submission,
Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden, 1. Kammer,
vom 18. Dezember 2012.
Sachverhalt:
A.
Auf die Ausschreibung der Baumeisterarbeiten für den Neubau des Spitals
W.________ in A.________/GR im offenen Verfahren gingen Offerten unter anderem
der X.________ AG, B.________/GL, zum Preis von Fr. 6'989'607.20 und der
Y.________ AG, C.________/GR, zum Preis von Fr. 7'198'091.70 bzw. von derselben
als Pauschalangebot zum Preis von Fr. 6'980'000.-- ein. Bei Gleichheit in den
Kriterien Qualität und Termine stellte die Vergabebehörde Stiftung Z.________
allein auf den Preis ab und vergab den Auftrag am 9. Oktober 2012 an die
Y.________ AG für ihr Pauschalangebot.
B.
Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde der X.________ AG wies das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Urteil vom 18. Dezember 2012 ab.
Der Werkvertrag zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin über
die Baumeisterarbeiten wurde am 11. Januar 2013 abgeschlossen.
C.
Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde vom 1. Februar 2013 beantragt die
X.________ AG dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18.
Dezember 2012 sei aufzuheben und der Zuschlag für die Baumeisterarbeiten am
Neubau Spital W.________ sei ihr zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter beantragt sie,
es sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Urteils festzustellen. Gerügt
wird eine unvollständige und Art. 29 BV verletzende Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie die willkürliche Anwendung von kantonalem
Recht.
D.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2013 hat der Präsident der II.
öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch um aufschiebende Wirkung
abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, die Stiftung Z.________ sowie
die Y.________ AG beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann.
Erwägungen:
1.
1.1. Das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen
Beschaffungen nur zulässig, wenn die in Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG
genannten beiden Bedingungen (Erreichen des Schwellenwerts sowie Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung) kumulativ erfüllt sind (BGE 137 II 313 E. 1.1.1
S. 315 f. mit Hinweisen), was vorliegend unstreitig nicht der Fall ist.
Zulässig bleibt damit, da es sich um den Entscheid einer kantonalen Instanz
handelt, einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG,
als welche die Beschwerdeführerin ihre Eingabe richtigerweise auch bezeichnet.
1.2. Die Beschwerdeführerin, welche am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und als unterlegene Bewerberin mit der günstigsten Offerte im Falle einer
Gutheissung ihres Rechtsmittels eine reelle Chance auf den Zuschlag hätte, ist
durch den angefochtenen Entscheid in rechtlich geschützten Interessen betroffen
und insofern im Sinne von Art. 115 lit. b BGG zur Verfassungsbeschwerde
legitimiert (vgl. Urteil 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2 mit weiteren
Hinweisen).
Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass zwischen der
Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin bereits ein Vertrag abgeschlossen
worden ist. Zwar wird die Gültigkeit des Vertrages durch die Gutheissung der
Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält die übergangene
Bewerberin insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als
das Bundesgericht aufgrund der Sonderbestimmung von Art. 9 Abs. 3 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz,
BGBM; SR 943.02) in diesem Falle wenigstens die Bundesrechtswidrigkeit des
angefochtenen Entscheids festzustellen hat, um der Betroffenen die allfällige
Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.2.2
S. 317; 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 125 II 86 E. 5b S. 97 f.). Das
Subeventualbegehren ist daher zulässig, während auf das Hauptbegehren nicht
eingetreten werden kann.
1.3. Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung
verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei gilt das sog.
Rügeprinzip (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG) : Der
Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe dartun, welche verfassungsmässigen
Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das
Bundesgericht prüft nur klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf
rein appellatorische Kritik tritt es nicht ein (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399).
Wird ein Verstoss gegen das Willkürverbot geltend gemacht, muss der
Beschwerdeführer dartun, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid
offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem
Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE
133 II 396 E. 3.2 S. 400 mit Hinweis). Soweit sich die Beschwerdeführerin auf
eine rein deskriptive Sachverhaltsschilderung aus eigener Sicht beschränkt
(vgl. namentlich Ziff. 9 ff. der Beschwerdeschrift), ist ihren Vorbringen
demnach nicht weiter nachzugehen (vgl. dazu auch E. 2.2 hiernach).
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt vorab, die Vorinstanz habe durch eine
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts die
verfassungsmässigen Verfahrensgarantien gemäss Art. 29 BV "in krasser Weise"
verletzt. Die Vorinstanz lege mit keinem Satz dar, welche Behauptungen der
Parteien sie als erwiesen erachte und welchen Sachverhalt sie ihrem Entscheid
zugrunde gelegt habe.
2.2. Gemäss Art. 118 Abs. 1 BGG legt das Bundesgericht seinem Urteil den
Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann davon nur
abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines
verfassungsmässigen Rechts zustande kam (Art. 118 Abs. 2 und Art. 116 BGG), was
der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 133 III 439 E. 3.2 S. 445). Ob die Beschwerde
diesen Anforderungen zu genügen vermag, kann in Hinblick auf das Folgende offen
gelassen werden.
Es mag zwar zutreffen, dass die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen
Entscheid eher knapp ausgefallen ist. Indessen ergibt sich aus dem
angefochtenen Entscheid hinreichend klar, aus welchen Gründen und gestützt auf
welchen Sachverhalt die Vorinstanz die Beschwerde abgewiesen hat. Im Übrigen
bedeutet der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV bzw. die
daraus resultierende Begründungspflicht nicht, dass sich eine Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegen muss; sie kann sich vielmehr auf die für den Entscheid
wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben
und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann.
In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt
(BGE 136 V 351 E. 4.2 S. 355 mit Hinweis), was für das hier angefochtene Urteil
zweifellos zutrifft.
3.
3.1. Gemäss Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes [des Kantons Graubünden] vom
10. Februar 2004 (SubG/GR; BR 803.300) wird ein Anbieter u.a. dann vom
Verfahren ausgeschlossen, wenn er ein Angebot einreicht, das unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Art. 20 der
Submissionsverordnung [des Kantons Graubünden] vom 25. Mai 2004 (SubV/GR; BR
803.310) hält unter der Marginalie "Unternehmervarianten" sodann fest, dass es
den Anbietern frei steht, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten
einzureichen (Abs. 1). Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen beschränken oder
ausschliessen (Abs. 2).
3.2. Das Bundesgericht prüft die Anwendung des kantonalen Submissionsrechts
durch die kantonale Rechtsmittelinstanz nur unter dem Gesichtswinkel der
Willkür; dasselbe gilt für die Interpretation der Ausschreibungsunterlagen, die
von der zuständigen Behörde vorgenommene Beurteilung der offerierten Leistungen
auf der Grundlage der Vergabekriterien und für die Feststellung des
Sachverhalts im Allgemeinen (vgl. Urteile 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E.
2.1; 2D_87/2008 vom 10. November 2008 E. 2; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f. mit
Hinweisen).
3.3. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass die von
der Beschwerdegegnerin und Zuschlagsempfängerin eingereichte Pauschalofferte
(hier als Variante zur Offerte mit den Einheitspreisen) für Fr. 6'980'000.--
als Unternehmervariante im Sinne von Art. 20 SubV zu werten sei und
dementsprechend nicht im Sinne von Art. 22 lit. c SubG vom Verfahren
ausgeschlossen werden müsse. Zur Begründung führte sie aus, es sei
unbestritten, dass allein auf die kantonalen Vorschriften bzw. die kantonale
Praxis abzustellen sei. Das Verwaltungsgericht habe 2007 in einem Urteil eine
ähnliche Pauschalofferte für zulässig erklärt und es gäbe keinen Grund, im
vorliegenden Fall anders zu entscheiden.
3.4. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Vorinstanz habe hier
willkürlich angenommen, ein reines Pauschalangebot sei als Unternehmervariante
zulässig. In Lehre und Rechtsprechung sei zwar umstritten, ob als Variante auch
ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbesondere
ein Pauschal- oder Globalangebot, zusätzlich zum Grundangebot nach
Einheitspreisen vorgeschlagen werden könne. Im Kanton Graubünden bestehe jedoch
eine gefestigte Praxis, wonach ein reines Pauschalangebot als
ausschreibungswidrig zu betrachten und damit auszuschliessen sei.
3.4.1. Die Rügen der Beschwerdeführerin überzeugen nicht: So räumt sie selber
ein, dass das Bundesgericht es im Einzelfall nicht als willkürlich erachtet
habe, wenn ein abweichendes Vergütungsangebot als Unternehmervariante
qualifiziert wird. Im vorliegenden Fall erklärt das kantonale Recht (Art. 20
SubV/GR) Unternehmervarianten ausdrücklich für zulässig und auch aus den
Ausschreibungsunterlagen ergibt sich nichts anderes. Zudem lässt sich dem
"Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden" (Stand 22. April
2010) in Ziff. 8.15 entnehmen, dass Pauschalpreisangebote als
Unternehmervarianten zulässig sind. Sodann bezieht sich die von der
Beschwerdeführerin ins Feld geführte konstante Praxis der Vorinstanz
offensichtlich noch auf das alte (kantonale) Submissionsrecht; dagegen hat das
Verwaltungsgericht mit Urteil vom 16. August 2007 E. 3b (U 07 58) in Bezug auf
das totalrevidierte Submissionsgesetz vom 10. Februar 2004 festgehalten, dass
Pauschalangebote nicht generell ungültig seien. Demnach kann der
Beschwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, aus Gründen
der Rechtssicherheit müsse die bisherige kantonale Praxis, wonach ein reines
Pauschalangebot unzulässig sei, auch im vorliegenden Fall angewendet werden,
zumal hier kein reines Pauschalangebot vorliegt, sondern die
Zuschlagsempfängerin auch ein Grundangebot mit Einheitspreisen eingereicht hat.
3.4.2. Wenn also die Vorinstanz annimmt, es seien nicht nur in Bezug auf die
angebotenen Leistungen, sondern auch bei den Modalitäten der Bezahlung
Varianten zulässig, kann somit von einer Verletzung des Willkürverbots keine
Rede sein (vgl. Urteile 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 4.1.1; 2P.54/2006
vom 8. März 2006 E. 2). Daran ändert nichts, dass aus den etwas unklaren
Erwägungen in Ziff. 8.6 des oben erwähnten Handbuchs durchaus auch gegenteilige
Schlüsse gezogen werden könnten.
3.5. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, selbst wenn man
Pauschalpreisangebote als zulässig erachten wollte, habe die Vorinstanz in
willkürlicher Weise das berücksichtigte Pauschalangebot mit ihrem
Einheitsangebot verglichen. Das Beschwerdeverfahren habe nämlich ergeben, dass
Ausmassreserven von 3 % eingerechnet worden seien, was der Vergabebehörde nicht
bewusst gewesen sei. Im Ergebnis habe die Vorinstanz einen Zuschlagsentscheid
bestätigt, bei dem nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt
worden sei.
3.5.1. Dazu ist vorab Folgendes festzuhalten: S oweit es im Vergaberecht um
Fragen der Bewertung der eingelangten Angebote geht, auferlegt sich das
Bundesgericht in seiner Prüfung eine gewisse Zurückhaltung, zumal schon die
Vorinstanz über einen erheblichen Beurteilungsspielraum verfügt. Vor
Bundesgericht geht es um die Würdigung eines Bewertungsvorgangs in einem
Bereich, der nicht selten besondere fachtechnische Kenntnisse erfordert (Urteil
2P.14/2007 vom 3. September 2007 E. 2.4). Zudem gilt es regelmässig die
örtlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, die das kantonale Gericht besser zu
überblicken vermag (BGE 135 I 302 E. 1.2 S. 305; 127 I 164 E. 3c S. 172; 125 II
86 E. 6 S. 98 f.; Urteile 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 1.4.2; 2C_660/
2011 vom 9. Februar 2012 E. 1.5).
3.5.2. Die Vorinstanz hat ausgeführt, die Vergabestelle habe ihr weites
Ermessen nicht überschritten, indem sie die Vergleichbarkeit der Offerten zu
Einheitspreisen mit der Pauschalvariante bejahte und letzterer aufgrund des
tieferen Realisationspreises und der geringeren Gefahr der Kostenüberschreitung
den Vorzug gab (vgl. angefochtener Entscheid E. 2d). Dieser Schluss ist im
Rahmen einer Willkürprüfung - sofern die Begründungsanforderungen (vgl. E. 1.3
hiervor) überhaupt erfüllt sind - nicht zu beanstanden. Soweit die
Beschwerdeführerin sich auf das Schreiben des Ingenieurbüros V.________ vom 31.
Oktober 2012 bezieht, kann diesem entnommen werden, dass lediglich in Bezug auf
drei Positionen der Stützmauer eine Ausmassreserve von ca. 3 % (Reservebetrag
total Fr. 2'939.--) enthalten war; tatsächlich resultierte aber gar keine
Reserve bzw. wurde diese konsumiert, weil die Erhöhung der Mauer definitiv
realisiert wurde.
4.
Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und ist
abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Diese hat die
Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren ausserdem angemessen zu
entschädigen (Art. 68 BGG). Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegenden
Vergabestelle wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 7'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Juni 2013
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Zünd
Der Gerichtsschreiber: Winiger
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