I. Öffentlich-rechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 1B.324/2013
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
1B_324/2013
Urteil vom 24. Januar 2014
I. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Fonjallaz, Präsident,
Bundesrichter Merkli, Eusebio,
Gerichtsschreiber Härri.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Vettiger,
Beschwerdeführer,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001
Basel.
Gegenstand
Strafverfahren; Wangenschleimhautabstrich und Erstellung eines DNA-Profils,
Beschwerde gegen den Entscheid der Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons
Basel-Stadt vom 30. Juli 2013.
Sachverhalt:
A.
Am 6. Juni 2013 nahm die Kantonspolizei Basel-Stadt den serbischen
Staatsangehörigen X.________ wegen des Verdachts der Vorbereitungshandlungen zu
Raub fest.
Gleichentags ordnete sie die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) zur
Erstellung eines DNA-Profils an.
Mit Verfügung vom 8. Juni 2013 versetzte das Zwangsmassnahmengericht des
Kantons Basel-Stadt X.________ in Untersuchungshaft.
Am 17. Juni 2013 entliess ihn die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt
aus der Haft.
Gleichentags erhob X.________ Beschwerde beim Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt. Er beantragte, es sei festzustellen, dass die Anordnung des WSA
widerrechtlich gewesen sei, und das DNA-Profil sei zu vernichten.
Am 30. Juli 2013 wies die Appellationsgerichtspräsidentin die Beschwerde ab.
B.
Dagegen führt X.________ Beschwerde in Strafsachen mit verschiedenen Anträgen.
C.
Die Appellationsgerichtspräsidentin und die Staatsanwaltschaft beantragen unter
Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit
darauf einzutreten sei.
D.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2013 hat der bundesgerichtliche
Instruktionsrichter das Gesuch von X.________ um Sistierung des
Beschwerdeverfahrens abgewiesen.
Erwägungen:
1.
1.1. Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss Art. 78 Abs. 1 BGG die
Beschwerde in Strafsachen gegeben.
1.2. Ein kantonales Rechtsmittel steht nicht zur Verfügung. Die Beschwerde ist
nach Art. 80 BGG zulässig.
1.3. Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 BGG
zur Beschwerde befugt.
1.4. Der angefochtene Entscheid schliesst das Strafverfahren nicht ab. Dies
spricht dafür, ihn als Zwischenentscheid zu betrachten. Bei der hier streitigen
Massnahme geht es um die Erhebung eines Beweises. Nach der Rechtsprechung
entsteht dem Betroffenen dadurch kein nicht wieder gutzumachender Nachteil im
Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG. Er kann den Zwischenentscheid mit dem
Endentscheid anfechten. Erachtet das Gericht dann den Beweis als unzulässig,
wird ihm keine Rechnung mehr getragen und ist damit für den Betroffenen jeder
Rechtsnachteil behoben.
Der Fall weist allerdings eine Besonderheit auf. Bei der angeordneten
Beweismassnahme geht es nicht darum, den Beschwerdeführer jener Straftat zu
überführen, deren er im laufenden Strafverfahren beschuldigt wird. Vielmehr
sollen damit allfällige weitere, auch zukünftige Delikte des Beschwerdeführers
bewiesen werden können. Dem angefochtenen Entscheid kommt damit eine über das
laufende Strafverfahren hinausgehende, eigenständige Bedeutung zu. Deshalb ist
er als Endentscheid anzusehen (ebenso BGE 128 II 259 E. 1.4 S. 264; Urteil
1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 1.5 mit Hinweisen).
Die Beschwerde ist daher nach Art. 90 BGG zulässig.
1.5. Es geht um eine strafprozessuale Zwangsmassnahme. Nach der Rechtsprechung
ist insoweit Art. 98 BGG, der eine Beschränkung der Beschwerdegründe vorsieht,
nicht anwendbar (BGE 137 IV 340 E. 2.4 S. 346 mit Hinweisen).
2.
2.1. Der Beschwerdeführer bringt unter Hinweis auf Art. 241 StPO vor, weder die
Abnahme des WSA noch die Erstellung des DNA-Profils seien ihm eröffnet worden,
so dass er dagegen keine Beschwerde habe führen können. Damit sei sein Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden. Die Nichteröffnung der Massnahme
verletze zudem Art. 199 StPO.
2.2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beschwerde insoweit den
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG) genügt. Die
Vorbringen des Beschwerdeführers sind jedenfalls nicht geeignet, eine
Bundesrechtsverletzung darzutun.
Ist eine Zwangsmassnahme schriftlich anzuordnen und ist sie nicht geheim zu
halten, so wird gemäss Art. 199 StPO den direkt betroffenen Personen gegen
Empfangsbestätigung eine Kopie des Befehls und eines allfälligen
Vollzugsprotokolls übergeben.
Gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO schriftlich anzuordnen sind Durchsuchungen und
Untersuchungen. Diese sind im 4. Kapitel des 5. Titels der Strafprozessordnung
geregelt. Die DNA-Analysen sind dagegen im 5. Kapitel geregelt. Art. 241 StPO
ist insoweit nicht anwendbar. Die Bestimmungen des 5. Kapitels (Art. 255-259
StPO) sehen keine schriftliche Anordnung vor. Folglich mussten die Behörden dem
Beschwerdeführer gemäss Art. 199 StPO keine Kopie eines schriftlichen Befehls
übergeben.
Gemäss Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO kann die Polizei die nicht invasive
Probenahme (also den WSA) bei Personen anordnen. Das hat sie hier getan.
Dagegen und gegen die anschliessende Erstellung des DNA-Profils konnte der
Beschwerdeführer gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO bei der Vorinstanz
Beschwerde erheben. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, wenn er einwendet, er
habe keine Beschwerde führen können. In der Beschwerde an die Vorinstanz konnte
der Beschwerdeführer alles vorbringen, was aus seiner Sicht gegen den WSA und
die Erstellung des DNA-Profils sprach und die Vorinstanz hat dazu Stellung
genommen. Inwiefern unter diesen Umständen der Anspruch des Beschwerdeführers
auf rechtliches Gehör verletzt worden sein könnte, ist nicht auszumachen und
legt er nicht dar. Offensichtlich unbehelflich ist sein Einwand, es sei nicht
dargetan, dass er dem WSA und der Erstellung des DNA-Profils zugestimmt habe.
Da es sich dabei um eine Zwangsmassnahme handelt, war seine Zustimmung nicht
erforderlich.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt demnach abzuweisen, soweit darauf
überhaupt eingetreten werden kann.
3.
3.1. Der Beschwerdeführer macht in der Sache geltend, der WSA und die
Erstellung des DNA-Profils stellten einen unverhältnismässigen Eingriff in das
Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) auf informationelle
Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) und auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1
EMRK) dar.
3.2.
3.2.1. Art. 255-258 StPO enthalten Bestimmungen zu den DNA-Analysen. Art. 259
StPO erklärt im Übrigen das Bundesgesetz vom 20. Juni 2003 über die Verwendung
von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder
vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) für anwendbar.
Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder
eines Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein
DNA-Profil erstellt werden.
Nach Art. 1 Abs. 2 DNA-Profil-Gesetz bezweckt dieses Gesetz insbesondere die
Verbesserung der Effizienz der Strafverfolgung; diese soll namentlich erreicht
werden, indem: a. mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen: 1. verdächtige
Personen identifiziert und weitere Personen vom Tatverdacht entlastet werden,
2. durch systematische Auswertung biologischen Materials Tatzusammenhänge und
damit insbesondere organisiert operierende Tätergruppen sowie Serien- und
Wiederholungstäter rascher erkannt werden, 3. die Beweisführung unterstützt
wird.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommen die Probenahme und
Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 255 Abs. 1 StPO nicht nur in Betracht
zur Aufklärung jenes Delikts, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur
Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten
Delikten. Wie aus Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht,
muss die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben, den Täter von Delikten
zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei
kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann
so Irrtümer bei der Identifikation einer Person und die Verdächtigung
Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz
Dritter beitragen (Urteile 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 2.3; 1B_685/2011 vom
23. Februar 2012 E. 3.4, publ. in: SJ 2012 I S. 440).
Diese Rechtsprechung entspricht der herrschenden Lehre (Niklaus Schmid,
Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 255 StPO; derselbe, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2.
Aufl. 2013, S. 472 N. 1093 und Fn. 347; Christoph Fricker/Stefan Maeder, in:
Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2011, N. 7 f. zu Art.
255 StPO; Thomas Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 10 zu Art. 255 StPO; Jo
Pitteloud, Code de procédure pénale suisse, Commentaire, 2012, S. 398 f. N.
605; Paolo Bernasconi, in: Commentario CPP, 2010, N. 1 f. zu Art. 255 StPO; je
mit Hinweisen).
3.2.2. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten stellen
nach der Rechtsprechung einen leichten Eingriff in das Recht auf persönliche
Freiheit, auf informationelle Selbstbestimmung und auf Familienleben dar (BGE
134 III 241 E. 5.4.3 S. 247; 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.; Urteil 1B_57/2013 vom
2. Juli 2013 E. 3.2).
Einschränkungen von Grundrechten müssen nach Art. 36 Abs. 3 BV verhältnismässig
sein. Dies konkretisiert für den vorliegenden Bereich Art. 197 StPO. Danach
können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn die damit angestrebten Ziele
nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die
Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d).
Nach der Rechtsprechung ist die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines
DNA-Profils möglich, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass
der Betroffene in andere - auch künftige - Verbrechen oder Vergehen verwickelt
sein könnte (Urteile 1B_57/2013 vom 2. Juli 2013 E. 3.2; 1B_685/2011 vom 23.
Februar 2012 E. 3.4, publ. in: SJ 2012 I S. 440, mit Hinweis).
3.3. Nach dem Rapport der Polizei vom 6. Juni 2013 beobachtete diese am 3. und
4. Juni 2013, wie der Beschwerdeführer und sein serbischer Mitbeschuldigter,
die sich nach ihren Angaben ferienhalber in der Schweiz aufhielten, in Basel
bei verschiedenen Schmuckgeschäften nebst den Auslagen in den Schaufenstern die
Sicherungsvorkehren (Alarmanlagen) begutachteten und die Umgebung
auskundschafteten. Der Beschwerdeführer und der Mitbeschuldigte fielen dabei an
zwei aufeinanderfolgenden Tagen aufgrund ihres verdächtigen Verhaltens
verschiedenen Polizisten unabhängig voneinander auf. Anlässlich der
Durchsuchung der vom Beschwerdeführer benutzten Wohnung wurde unter anderem ein
Elektroschockgerät und ein Uhrenkatalog mit markierten Modellen beschlagnahmt.
Die Polizei stellte sodann in einem vom Beschwerdeführer benutzten Fahrzeug
einen Stahlstift sicher, der zum Einschlagen von Scheiben bzw. zum Brechen von
Sicherheitsglas verwendet werden kann.
Bei Raub und Einbruchdiebstählen in Schmuckgeschäfte handelt es sich häufig um
Wiederholungstaten. Unter den dargelegten Umständen bestand damit eine gewisse
Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Beschwerdeführer in andere - auch künftige -
Verbrechen oder Vergehen verwickelt sein könnte. An der Aufklärung
entsprechender Taten besteht aufgrund ihrer Schwere ein erhebliches
öffentliches Interesse. Die Erstellung des DNA-Profils kann, wie dargelegt,
zudem der Verhinderung der Verdächtigung Unschuldiger und der Deliktsvorbeugung
dienen. Dem kommt ebenfalls Gewicht zu. Der Eingriff in die Grundrechte des
Beschwerdeführers ist demgegenüber leichter Natur. Wiegt man diese Interessen
gegeneinander ab, ist die Massnahme als verhältnismässig anzusehen. Dass der
verfolgte Zweck mit milderen Massnahmen hätte erreicht werden können, macht der
Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerde ist im vorliegenden Punkt danach unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat dem amtlichen Verteidiger für das kantonale
Beschwerdeverfahren ein Honorar von Fr. 900.--, einschliesslich Auslagen,
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von Fr. 72.--, aus der Gerichtskasse zugesprochen.
In der Beschwerde wird sinngemäss vorgebracht, das Honorar sei zu tief. Der
Beschwerdeführer ist mit Blick auf seine allfällige Pflicht zur Rückzahlung
gemäss Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO an einem möglichst tiefen Honorar
interessiert. Ob man annehmen kann, dass der Verteidiger insoweit in eigenem
Namen Beschwerde führt, kann dahingestellt bleiben. Auf die Beschwerde kann im
vorliegenden Punkt schon deshalb nicht eingetreten werden, weil nicht dargelegt
wird, inwiefern der angefochten Entscheid in Bezug auf die Festsetzung des
Honorars Bundesrecht verletzen soll. Die Beschwerde genügt insoweit den
Begründungsanforderungen (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) nicht.
5.
Dies gilt ebenso, soweit der Beschwerdeführer die Zusprechung einer Genugtuung
an ihn beantragt. Er begründet nicht, weshalb ihm eine solche zustehen soll.
6.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Da sie aussichtslos war, kann die unentgeltliche Rechtspflege und
Verbeiständung nach Art. 64 BGG nicht bewilligt werden. Der Beschwerdeführer
trägt damit die Kosten (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer sowie der Staatsanwaltschaft und der
Appellationsgerichtspräsidentin des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. Januar 2014
Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Fonjallaz
Der Gerichtsschreiber: Härri
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