II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 930/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
[8frIR2ALAGK1]
{T 0/2}
9C_930/2012
Urteil vom 6. Juni 2013
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Meyer, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Borella, Bundesrichterin Glanzmann,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen,
Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
T.________,
vertreten durch Fürsprecher Daniel Wyssmann,
Beschwerdegegner,
Verein H.________.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung
(Beitragspflicht; Abgrenzung selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 11. Oktober 2012.
Sachverhalt:
A.
T.________ meldete sich im Juni 2011 unter der Einzelfirma X.________ bei der
Ausgleichskasse des Kantons Bern als Selbständigerwerbender an. Gemäss den
eingereichten Unterlagen beabsichtigte er, u.a. als Geschäftsführer für den
Verein H.________ tätig zu sein. Die Ausgleichskasse qualifizierte diese
Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit, womit T.________ nicht
einverstanden war. Am 20. Dezember 2011 erliess sie eine entsprechende
Verfügung, welche sie mit Einspracheentscheid vom 20. März 2012 bestätigte.
B.
In Gutheissung der Beschwerde des T.________ hob das Verwaltungsgericht des
Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 11.
Oktober 2012 den Einspracheentscheid vom 20. März 2012 auf.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die
Ausgleichskasse, der Entscheid vom 11. Oktober 2012 sei aufzuheben.
T.________ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, desgleichen der beigeladene
Verein H.________. Das kantonale Verwaltungsgericht und das Bundesamt für
Sozialversicherungen verzichten auf eine Stellungnahme.
D.
Mit einer weiteren Eingabe hat T.________ Unterlagen eingereicht, u.a. die
Verfügung der Ausgleichskasse vom 7. Februar 2013 betreffend die definitive
Festsetzung der Beiträge als Selbständigerwerbender im Hauptberuf für 2011. Die
Ausgleichskasse hat sich dazu geäussert unter Hinweis darauf, dass sie die
Beitragsverfügung am 16. April 2013 wiedererwägungsweise aufgehoben habe.
T.________ hat hiezu Bemerkungen gemacht.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Vorinstanz ist zu Recht auf die Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 20. März 2012 eingetreten, womit die Ausgleichskasse in
Bestätigung ihrer Verfügung vom 20. Dezember 2011 die Tätigkeit des
Beschwerdegegners als Geschäftsführer des Vereins H.________ als unselbständige
Erwerbstätigkeit einstufte und insoweit das Gesuch um Anschluss als
Selbständigerwerbender ablehnte (BGE 132 V 257).
1.2. Nach Einreichung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
hat die Ausgleichskasse die Beiträge als Selbständigerwerbender im Hauptberuf
für 2011 definitiv festgesetzt. Die betreffende Verfügung vom 13. Februar 2013
ist unbeachtlich, soweit davon auch die vom Verein H.________ in den Monaten
September bis Dezember 2011 an den Beschwerdegegner ausgerichteten Entgelte
erfasst werden, zumal sie mit (weiterer) Verfügung vom 16. April 2013
wiedererwägungsweise aufgehoben wurde. Der Rechtsstreit besteht weiter [vgl.
SVR 2005 EL Nr. 3 S. 9, P 7/02 E 3.2 in fine, Urteil des Eidg.
Versicherungsgerichts I 337/98 vom 17. November 1998 E. 3 in fine].
2.
Gemäss den Statuten vom 2. Dezember 2010/27. Mai 2011 ist die H.________ ein
Verein nach den Artikeln 60 ff. ZGB (Art. 1). Der Verein hat u.a. zum Zweck die
Förderung der Lebensqualität aller Einwohnerinnen und Einwohner der Region
sowie die Verbesserung der Wirtschaftsleistung im Zusammenarbeitsraum (Art. 3
Abs. 2). Dem Verein gehören fünf Kantone sowie zahlreiche Städte, Gemeinden und
Regionalorganisationen an. Im Vorstand sind u.a. Regierungsräte, Stadt- und
Gemeindepräsidenten vertreten (Art. 7 f. und 12).
3.
Im angefochtenen Entscheid wird die Rechtsprechung zur Abgrenzung
unselbständiger von selbständiger Erwerbstätigkeit richtig wiedergegeben.
Darauf wird verwiesen (vgl. Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 AHVG; (BGE 122 V
169 E. 3a-c S. 171 ff.; Urteil 9C_1029/2012 vom 27. März 2013 E. 2.3).
4.
Nach den nicht offensichtlich unrichtigen, für das Bundesgericht verbindlichen,
im Übrigen unwidersprochen gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 105
Abs. 1 und 2 BGG) ist der Beschwerdegegner in der Funktion eines
Geschäftsführers für die H.________ tätig. Er verfügt über eigene
Geschäftsräumlichkeiten, für die er Miete zahlen muss, und er beschäftigt
eigenes Personal, welches er anstellt, entlöhnt und das unter seiner
Verantwortung gewisse administrative Arbeiten für den Verein erledigt. Für
seine Stellvertretung hat er selber besorgt zu sein. Für die Entschädigung für
die Geschäftsführung ist ein Kostendach vereinbart, jedoch kein Mindestentgelt.
Die H.________ selber verfügt über keinerlei Infrastruktur. Nach Auffassung der
Vorinstanz stellen diese Umstände gewichtige Indizien für selbständige
Erwerbstätigkeit dar, namentlich unter dem Gesichtspunkt des
Unternehmerrisikos. Daran änderten weder die nicht als erheblich zu
bezeichnenden Investitionskosten noch das fehlende Inkasso- und
Delkredererisiko etwas. Ebenso bestehe aus den nämlichen Gründen keine
Einbindung in die (nicht existierende) Arbeitsorganisation der H.________; der
Beschwerdeführer sei denn auch nicht auf deren (nicht bestehende) Infrastruktur
angewiesen. Eine Weisungsgebundenheit liege zweifellos vor; dieses Element
trete jedoch in Anbetracht der eigenen Infrastruktur und des eigenen Personals
in den Hintergrund.
5.
Die Ausgleichskasse bringt vor, die Rechtsprechung messe bei Tätigkeiten im
Bereich der Dienstleistungen der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit
gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht bei. Die Geschäftsführung von
Stiftungen und Vereinen im Besonderen werde als unselbständige Erwerbstätigkeit
qualifiziert, sofern nicht das Merkmal des projektbezogenen Einsatzes
überwiege. Geschäftsführer hätten die durch die zuständigen Gremien gefällten
Entscheide umzusetzen. Diese ausführende Funktion erfolge immer
weisungsgebunden. Da die Weisungsgebundenheit zu einer arbeitsorganisatorischen
Abhängigkeit führe, überwögen vorliegend die Merkmale einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit deutlich.
6.
6.1. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin stellen nicht bloss unzulässige
appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid dar, wie der Beschwerdegegner
einwendet. Insbesondere kann nicht gesagt werden, sie gewichte die für oder
gegen selbständige bzw. unselbständige Erwerbstätigkeit sprechenden Indizien
lediglich anders als die Vorinstanz, ohne sich mit deren Erwägungen
auseinanderzusetzen. Vielmehr beanstandet sie, das kantonale Gericht habe im
konkreten Fall den für die Beurteilung der Streitfrage (Beitragsstatut in Bezug
auf die Tätigkeit als Geschäftsführer der H.________) massgebenden Kriterien
(Unternehmerrisiko, arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit)
nicht das richtige Gewicht beigemessen und insofern deren Bedeutung verkannt.
Dabei handelt es sich um eine grundsätzlich frei überprüfbare Rechtsfrage (Art.
95 lit. a und Art. 106 Abs. 1 BGG) und nicht um eine Ermessensfrage, wie der
Beschwerdegegner vorbringt. Davon miterfasst ist die Frage, ob ein im
Zusammenhang mit der streitigen Tätigkeit stehender Umstand für die Beurteilung
der Statusfrage von Relevanz ist, sowie dessen Wertung als Indiz für oder gegen
unselbständige bzw. selbständige Erwerbstätigkeit.
6.2. Nach der Rechtsprechung ist das Unternehmerrisiko nicht allein
entscheidend dafür, ob von unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit
auszugehen ist. Von Bedeutung ist grundsätzlich die Gesamtheit der Umstände des
konkreten Falles, insbesondere Art und Umfang der wirtschaftlichen und
arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit vom Auftrag- oder Arbeitgeber. Dieser
Gesichtspunkt kann insbesondere dort, wo die in Frage stehende Tätigkeit keine
erheblichen Investitionen etwa in die Infrastruktur oder personellen Mittel
erfordert, zugunsten unselbständiger Erwerbstätigkeit sprechen (SVR 2011 AHV
Nr. 11 S. 33, 9C_946/2009 E. 5.1). Bei Tätigkeiten im Bereich der
Dienstleistungen, die ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende
Investitionen erfordern, kommt der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit
gegenüber dem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht zu, wie die Ausgleichskasse
richtig vorbringt (unter Hinweis auf das Urteil 9C_141/2008 vom 5. August 2008
E. 2.2; vgl. auch die hier erwähnten Präjudizien sowie SVR 2012 AHV Nr. 10 S.
37, 9C_799/2011 E. 5.5 und 5.6).
6.3. In dem in der Beschwerde ebenfalls erwähnten Urteil 9C_459/2011 vom 26.
Januar 2011 stufte das Bundesgericht die Geschäftsführung für eine Stiftung
aufgrund der klaren Einbindung der betreffenden Person in die
Arbeitsorganisation und der Weisungsgebundenheit gegenüber dem
Stiftungsratspräsidenten als unselbständige Erwerbstätigkeit ein. Diese hatte
u.a. die Geschäftsstelle der Stiftung geleitet. Das Pensum betrug insgesamt 80
% (vgl. E. 3.1 und 5.2). Im Unterschied zum damals beurteilten Sachverhalt kann
hier insofern nicht von einer Einbindung in die Arbeitsorganisation der
Beigeladenen gesprochen werden, als diese über keine eigene Geschäftsstelle
verfügt. Vielmehr hat sie den operativen Bereich gewissermassen ausgelagert,
indem eine Person ausserhalb des Vereins die Geschäftsführung in eigenen
Geschäftsräumlichkeiten wahrnimmt. Darin allein kann keine Umgehung der
paritätischen Beitragspflicht erblickt werden. Der Beschwerdegegner legt die
Gründe für dieses Vorgehen dar, u.a. seien die Zusammenarbeit der beteiligten
Kantone noch im Aufbau begriffen und Rückschläge nicht auszuschliessen, was
möglichst schlanke, flexible Strukturen und massvolle Anfangsinvestitionen
erfordere, weshalb die Vereinsform gewählt und die Geschäftsführung im
Mandatsverhältnis vergeben worden sei. Die Beigeladene weist auf den
politischen Charakter des Vereins und die Vielzahl der Beteiligten hin, weshalb
die Erfolgsaussichten nicht garantiert seien. Die knappen Ressourcen sollten
nicht in einen administrativen "Overhead" und den Aufbau einer Infrastruktur
investiert werden, sondern in Projekte mit unmittelbarem Nutzen für die
Mitglieder.
Ob das Fehlen einer eigenen Geschäftsstelle mit arbeitsorganisatorischer
Unabhängigkeit des Geschäftsführers im beitragsrechtlichen Sinne gleichgesetzt
werden kann, ist fraglich. Die Geschäftsführung ist und bleibt Teil der
Organisation des Vereins. So müssen etwa die Beschlüsse der nach den Statuten
zuständigen Organe umgesetzt werden, damit der Vereinszweck überhaupt erreicht
werden kann. Im Organigramm des Vereins ist die Geschäftsstelle denn auch in
direkter Linie unter der Mitgliederversammlung, dem Vorstand sowie dem
Geschäftsausschuss und dem Co-Präsidium aufgeführt.
6.4. Der Beschwerdegegner bringt insoweit richtig vor, dass auch im Rahmen
eines Auftragsverhältnisses dem Beauftragten verbindliche Weisungen etwa in
Bezug auf die Art, den Zeitpunkt und den Ort der Auftragserfüllung erteilt
werden, ohne dass bereits deshalb beitragsrechtlich von unselbständiger
Erwerbstätigkeit auszugehen wäre (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR). Ein solcher Schluss
setzte zusätzlich voraus, dass die Weisungsgebundenheit inhaltlich und im
Ausmass den Auftragnehmer in vergleichbare Nähe zu einem Arbeitnehmer rückt.
Die Vorinstanz hat diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Auch die
Beschwerdeführerin äussert sich nicht dazu. Der Beschwerdegegner bringt vor, es
bestehe keine vollständige starre Weisungsgebundenheit. Die Mitglieder des
Vorstandes und des Geschäftsausschusses (Co-Präsidium) seien mit ihren
Amtsgeschäften naturgemäss zeitlich stark belastet. Dem Geschäftsführer würden
deshalb weitgehende Kompetenzen eingeräumt, welche Themen bearbeitet würden. So
sei es an ihm, den politischen Handlungsbedarf zu erkennen, Impulse zu geben,
interessante Themen vorzuschlagen und auch Strategien und Konzepte
auszuarbeiten Danach habe er die Projekte zu koordinieren und zu planen. Bei
der Art der Zielerreichung sei er frei. Diese Schilderungen präzisieren die
Umschreibung des Auftrages in Ziff. 1 Abs. 1 und eines Teils der vom
Beschwerdegegner zu erbringenden Leistungen gemäss Ziff. 2 Abs. 1 des Vertrags
vom 25. August 2011. Die Geschäftsführung umfasst indessen noch andere
ebenfalls bedeutsame Aufgaben (neben der Leitung der Geschäftsstelle) :
Organisation und Unterstützung der Mitgliederversammlung, inkl.
Protokollführung; Betreuung, Beratung und Unterstützung des Vorstands, des
Geschäftsausschusses und des Co-Präsidiums in inhaltlichen Fragen und in Fragen
der Kommunikation (Führungsunterstützung), bei Bedarf inkl. Protokollführung
und Vorbereitung von Kommunikationsmassnahmen; Betreuung und Unterstützung
weiterer Gremien des Vereins, insbesondere des Unterstützungskomitees, des
Beirats und von Arbeitsgruppen, bei Bedarf inkl. Protokollführung; Begleitung
und Steuerung der Arbeit von Arbeitsgruppen nach den Vorgaben des Vorstands,
des Geschäftsausschusses und des Co-Präsidiums; Korrespondenzen für den
Vorstand, den Geschäftsausschuss, das Co-Präsidium und Arbeitsgruppen; Erteilen
von Auskünften an Vereinsmitglieder und an Dritte (Ziff. 2 Abs. 1).
Der Beschwerdegegner ist zwar kein Organ des Vereins im formellen Sinn.
Ebenfalls hat er nicht an der Formulierung des Vereinszweck mitgewirkt und er
hat die Interessen gegenüber dem Bund und weiteren Dritten nach den Vorgaben
des Vorstands, des Geschäftsausschusses und des Co-Präsidiums zu wahren (Ziff.
1 Abs. 2 des Vertrags vom 25. August 2011). Indessen kommt ihm eine
Schlüsselfunktion innerhalb der gesamten Organisation zu, indem er aufgrund
seiner Sachkompetenz zahlreiche weit über das rein operative Geschäft hinaus
gehende, für das Erreichen des Vereinszwecks wichtige Aufgaben wahrnimmt, und
zwar im Rahmen der gesamten Vereinstätigkeit. Er ist mithin in massgeblicher
Weise an der Willensbildung des Vereins beteiligt und nicht nur, indem er
Informationen zusammenträgt, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Insofern
kann der Beschwerdegegner unter dem Gesichtspunkt der Weisungsgebundenheit
nicht mit einem "normalen" Arbeitnehmer verglichen werden. Wird weiter
berücksichtigt, dass er nicht eine Geschäftsstelle des Vereins, sondern in
eigenem Namen und auf eigene Rechnung eine solche für den Verein führt,
verbietet sich die Annahme, er übe als Geschäftsführer des Vereins H.________ -
beitragsrechtlich - eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus.
Der vorinstanzliche Statusentscheid ist somit zu bestätigen. Die Beschwerde ist
unbegründet.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten
zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdegegner eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Diese ist nach dem
Normalansatz (Fr. 2'500.-) zu bemessen. Es sind keine aussergewöhnlichen
Umstände ersichtlich noch werden solche geltend gemacht, die ein Abweichen
davon rechtfertigten. Solche Gründe ergeben sich auch nicht aus der
eingereichten Honorarnote vom 13. Februar 2013.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'500.-zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verein H.________, dem Verwaltungsgericht
des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt
für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 6. Juni 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler
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