II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 684/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
9C_684/2012, 9C_688/2012 {T 0/2}
Urteil vom 7. März 2013
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Kernen, Präsident,
Bundesrichter Meyer, Bundesrichterin Glanzmann,
Gerichtsschreiberin Bollinger Hammerle.
Verfahrensbeteiligte
9C_684/2012
J.________,
Beschwerdeführer 1,
und
9C_688/2012
P.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Oskar Gysler,
Beschwerdeführer 2,
gegen
Ausgleichskasse des Kantons Bern, Abteilung Beiträge und Zulagen,
Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung,
Beschwerden gegen Entscheide des Verwaltungs-gerichts des Kantons Bern,
Sozialversicherungs-rechtliche Abteilung, vom 2. Juli 2012.
Sachverhalt:
A.
J.________ und P.________ waren als Gesellschafter und Geschäftsführer der
X.________ GmbH ins Handelsregister eingetragen. Am ... 2009 wurde über die
Gesellschaft der Konkurs eröffnet und am ... 2010 wieder geschlossen. Mit
Verfügungen vom 6. Januar 2011 forderte die Ausgleichskasse des Kantons Bern,
welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen
gewesen war, von J.________ und P.________ Schadenersatz in Höhe von Fr.
52'702.60 für entgangene bundes- und kantonalrechtliche
Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Mahngebühren, Verzugszinsen und
Verwaltungskosten) und hielt daran mit Einspracheentscheiden vom 14. Dezember
2011 fest.
B.
Die hiegegen erhobenen Beschwerden des J.________ sowie des P.________ hiess
das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit zwei Entscheiden vom 2. Juli 2012
teilweise gut, indem es J.________ sowie P.________ zur Zahlung von je Fr.
52'002.60 verurteilte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
C.
Sowohl J.________ als auch P.________ beantragen mit Beschwerden in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten die Aufhebung der angefochtenen
Entscheide sowie die Feststellungen, dass sie am ... 2007 (J.________) bzw. ...
(eventualiter ...) ... 2007 (P.________) als Geschäftsführer demissioniert
hätten, dass sie für die nach dem ... 2007 (J.________) bzw. ... (eventualiter
...) ... 2007 (P.________) entstandenen Beitragsforderungen nicht mehr haften,
dass für die Jahre 2008 und 2009 keine rechtskräftigen Beitragsverfügungen
vorlägen sowie dass die Schadenersatzforderungen für die Jahre 2007, 2008 und
2009 unrichtig seien.
Erwägungen:
1.
Die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zum
Entscheid über die streitige Schadenersatzpflicht erstreckt sich auch auf die
Forderung für entgangene Sozialversicherungsbeiträge nach kantonalem Recht
(Urteil 9C_704/2007 vom 17. März 2008 E. 1, nicht publ. in: BGE 134 I 179, aber
in: SVR 2008 FL Nr. 1 S. 1, 9C_720/2008 vom 7. Dezember 2009, E. 1).
Diesbezüglich gilt eine qualifizierte Rügepflicht (Urteile 9C_369/2012 vom 2.
November 2012 E. 2.3; 9C_727/2008 vom 6. Mai 2009 E. 2), welcher in den
Beschwerden nicht nachgekommen wird. Insoweit ist darauf nicht einzutreten.
2.
Da den beiden Beschwerden im Wesentlichen derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt,
sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel sich gegen
Entscheide richten, welche die Beschwerdeführenden in gleicher Weise zu
Schadenersatz verpflichten, rechtfertigt es sich, die Verfahren zu vereinigen
und in einem einzigen Urteil zu erledigen.
3.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen
Rechtsverletzung gemäss den Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht
legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt
hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes
wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder
auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2
BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Mit Blick auf diese Kognitionsregelung ist
aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde ans Bundesgericht zu prüfen, ob der
angefochtene Gerichtsentscheid in der Anwendung der massgeblichen materiell-
und beweisrechtlichen Grundlagen (u.a.) Bundesrecht verletzt (Art. 95 lit. a
BGG), einschliesslich einer allfälligen rechtsfehlerhaften
Tatsachenfeststellung (Art. 97 Abs. 1, Art. 105 Abs. 2 BGG).
4.
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über die Arbeitgeberhaftung (Art. 52 AHVG
[in der bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Form]; Art. 14 Abs. 1 AHVG in
Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung,
insbesondere über die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers (BGE 129
V 11, 126 V 237, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen), den zu ersetzenden
Schaden (BGE 126 V 443 E. 3a S. 444, 123 V 12 E. 5b S. 15, je mit Hinweisen),
die erforderliche Widerrechtlichkeit (BGE 118 V 193 E. 2a S. 195 mit
Hinweisen), die Voraussetzung des Verschuldens und den dabei zu
berücksichtigenden - differenzierten - Sorgfaltsmassstab (BGE 108 V 199 E. 3a
S. 202, ZAK 1992 S. 248 E. 4b, je mit Hinweisen) zutreffend wiedergegeben.
Darauf wird verwiesen.
5.
Nach den verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (E. 3 hievor),
blieben die von der konkursiten Gesellschaft geschuldeten Lohnbeiträge trotz
Mahnungen und Betreibungen der Beschwerdegegnerin unbezahlt. Damit verstiess
die Gesellschaft gegen die Beitragszahlungspflicht und missachtete Vorschriften
im Sinne von Art. 52 AHVG. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz dieses Verschulden
der Arbeitgeberin den Beschwerdeführern zu Recht als grobfahrlässiges Verhalten
angerechnet hat.
5.1 Das kantonale Gericht stellte fest, der Beschwerdeführer 1 sei von der
Gründung der X.________ GmbH im Jahre 2001 bis zur Löschung der Gesellschaft im
... 2010 als Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen
gewesen, der Beschwerdeführer 2 sei erst ab ... 2006 als Gesellschafter und
Geschäftsführer eingetragen gewesen (er hafte aber für die bei Eintritt in die
Gesellschaft bestandenen Ausstände). Die geltend gemachten Demissionen per ...
2007 (Beschwerdeführer 1) bzw. ... 2007 (Beschwerdeführer 2) seien nicht
rechtsgenüglich erstellt. Gesundheitliche Probleme des dritten
Geschäftsleitungsmitgliedes L.________ änderten nichts daran, dass auf die
nachträglich verfasste Demissionsbestätigung vom ... 2012 (wie auch auf die
Eingabe vom ... 2011) nicht abgestellt werden könne. Zum einen hätten die
beiden Beschwerdeführer ein Interesse, ihre Demissionen "über das Kreuz" zu
bestätigen. Zum anderen fehle es an echtzeitlichen Dokumenten betreffend die
geltend gemachten Rücktritte. Dass der Beschwerdeführer 1 seit ... 2008 bei
einer anderen Firma arbeite sowie als Freelancer tätig sei und der
Beschwerdeführer 2 im ... 2007 eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen
habe, schliesse eine gleichzeitige Organstellung bei der X.________ GmbH nicht
aus. Die Forderungen seien nicht verjährt, die Schadenshöhe - mit Ausnahme von
zwei Ordnungsbussen - grundsätzlich erstellt, zumal die zufolge nicht
eingereichter Lohnbescheinigungen erforderlich gewordenen
Ermessensveranlagungen zum vornherein nicht zweifellos unrichtig sein könnten.
Bei erfüllten übrigen Haftungsvoraussetzungen (Verschulden, Kausalzusammenhang)
sei der Einspracheentscheid mit Ausnahme der erwähnten Ordnungsbussen nicht zu
beanstanden.
5.2 Die Beschwerdeführer rügen, das kantonale Gericht habe den Sachverhalt
unrichtig und aufgrund willkürlicher Beweiswürdigung festgestellt. Willkürlich
sei zunächst die Feststellung der Dauer der Geschäftsführertätigkeit, welche am
... 2007 (Beschwerdeführer 1) bzw. am ... 2007 (Beschwerdeführer 2) geendet
habe. Das kantonale Gericht habe nur Umstände gegen den Beweiswert ihrer am ...
2012 nachträglich bestätigten Demission gewürdigt, obwohl zahlreiche Gründe für
deren Richtigkeit sprächen. Namentlich sei nicht einzusehen, weshalb sich
L.________ durch die Unterzeichnung jenes Dokumentes hätte erheblich schädigen
und strafbar machen wollen. Aktenwidrig sei die Feststellung, es lägen für die
Jahre 2007 bis 2009 rechtskräftige Verfügungen vor, nachdem betreffend 2008 und
2009 lediglich Ersatzlohnbescheinigungen ausgestellt worden seien, welche keine
Verfügungen darstellten. Aufgrund der eingereichten Kontoauszüge sei
ersichtlich, dass sowohl die Veranlagungsverfügung für 2007 als auch die
Ersatzlohnverfügungen für 2008 und 2009 offensichtlich unrichtig seien; die
korrekte Lohnsummen würden für 2007 Fr. 101'891.53 betragen, für 2008 Fr.
21'234.75; 2009 seien keine Löhne ausbezahlt worden.
6.
6.1 Eine Beweiswürdigung ist nicht bereits willkürlich, wenn eine andere Lösung
ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn
der Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht oder auf einem offenkundigen Fehler beruht (BGE 127 I
54 E. 2.b S. 56; vgl. auch BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f). So verhält es sich hier
nicht. Das kantonale Gericht begründete nachvollziehbar, weshalb es die
nachträglich dokumentierten Demissionen nicht als rechtsgenüglich erwiesen
betrachtete. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb eine echtzeitliche oder
zumindest zeitnahe Dokumentierung der per ... bzw. ... 2007 behaupteten
Rücktritte aus der Geschäftsleitung nicht möglich gewesen sein soll. Dem von
den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten des Dr. med. A.________,
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 15. Dezember 2009, ist zwar zu
entnehmen, dass L.________ ab dem Jahr 2000 "rund alle neun Monate" wegen
depressiver Phasen den Hausarzt aufsuchte. Eine wesentliche gesundheitliche
Verschlechterung stellte sich aber gemäss dem Gutachten erst über den
Jahreswechsel 2007/2008 ein. Es ist somit nicht nachvollziehbar, weshalb eine
Rücktrittserklärung (auch) von L.________ erst im ... 2012 hätte unterzeichnet
werden können und noch viel weniger, weshalb die Beschwerdeführer nicht zum
Zeitpunkt des geltend gemachten Rücktritts ein Demissionsschreiben verfasst
oder ihren Austritt aus Geschäftsleitung anderweitig dokumentiert hatten; dass
sie sich letztinstanzlich als geschäftsunerfahren bezeichnen lassen, führt zu
keiner anderen Beurteilung. Die Akten legen vielmehr den Schluss nahe, dass
sich die Beschwerdeführer - wohl im Zuge betrieblicher Schwierigkeiten, welche
gemäss ihren Schilderungen (Einsprache vom 13. Januar 2011) mit der Kündigung
der Geschäftsräumlichkeiten durch die damalige, mit der X.________ GmbH
offenbar eng verzahnt gewesene Vermieterfirma ihren Anfang nahmen -, im
Verlaufe des Jahres 2007 (nach dem Scheitern weiterer Projekte) neuen
beruflichen Vorhaben zuwandten, ohne sich weiter um das Schicksal der
Gesellschaft und namentlich um die Begleichung der Ausstände gegenüber der
Beschwerdegegnerin zu kümmern, während sie im Handelsregister weiterhin als
Gesellschafter und Geschäftsführer eingetragen blieben. Dass gemäss Einträgen
auf den Lohnbescheinigung für die Jahre 2008 und 2009 der zuständig gewesene
Konkursbeamte angegeben hatte, bei der X.________ GmbH sei keine Kontaktperson
erreichbar, lässt ebenfalls nicht auf eine Demission der Beschwerdeführer
schliessen. Indem es diese damit bewenden liessen, nebst der nachträglich
verfassten Erklärung vom ... 2012 zusätzlich auf eine unbelegt gebliebene
Information der übrigen Gesellschafter betreffend ihren Rücktritt und nicht ins
Recht gelegte Notizen über angeblich im ersten Halbjahr 2007 stattgefundene
Treffen der Geschäftsleitung hinzuweisen, vermochten sie nach den zutreffenden
Erwägungen der Vorinstanz ihr tatsächliches Ausscheiden aus der Firma nicht
rechtsgenüglich nachzuweisen und ebenso wenig darzutun, dass sie keinen
Einfluss mehr auf den Geschäftsgang gehabt hätten. Die vorinstanzliche
Feststellung, der Rücktritt der beiden Beschwerdeführer per ... bzw. ... 2007
sei nicht rechtsgenüglich erstellt, kann weder als offensichtlich unrichtig
bezeichnet werden noch ist darin eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung
oder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes zu erblicken. Vielmehr hält
sie in allen Teilen vor Bundesrecht stand. Auch ein Rücktritt des
Beschwerdeführers 2 per ... 2007 ist in keiner Weise rechtsgenüglich erstellt.
6.2 Anderweitige Einwände gegen ihre Verantwortlichkeit machen die
Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Angesichts der sich Ende 2007
akzentuierenden Gesundheitsprobleme des - nach unbestritten gebliebenen
Ausführungen der Beschwerdegegnerin insolventen - L.________ sind ihre
Pflichtverletzungen auch umso weniger entschuldbar, als die Beschwerdegegnerin
nach den aktenmässig ausgewiesenen Mahnungen sowie den Betreibungsbegehren, die
Gesellschaft seit 2006 regelmässig auf die Beitragsausstände hingewiesen hatte
(vgl. insbesondere Einladung zur Einreichung der Lohnbescheinigung 2007 vom 17.
März 2008; gebührenpflichtige Mahnung vom 1. April 2008; Bussenverfügung vom 8.
Juli 2008; Einladung zur Einreichung der Lohnbescheinigung 2008 vom 23. Februar
2009; gebührenpflichtige Mahnung vom 25. März 2009).
7.
7.1 Die auf einer vor der Konkurseröffnung eröffneten, rechtskräftigen
Nachzahlungs- oder Veranlagungsverfügung beruhende Schadenersatzforderung im
Verfahren nach Art. 52 AHVG ist in masslicher Hinsicht nur zu überprüfen, wenn
sich aus den Akten Anhaltspunkte für eine - im wiedererwägungs- bzw.
revisionsrechtlichen Sinn - zweifellose Unrichtigkeit der verfügungsweise
festgesetzten Beiträge ergeben (Urteil H 232/01 vom 26. November 2002 E. 3.6
mit Hinweisen). Nach der Konkurseröffnung mitgeteilte Verfügungen sind
überprüfbar (AHI 1993 S. 173 E. 3b).
7.2 Nachdem die X.________ GmbH die für die Abrechnung des Jahres 2007
erforderlichen Angaben trotz entsprechender Mahnungen der Beschwerdegegnerin
nicht gemacht hatte, erliess diese am 26. August 2008 eine
Veranlagungsverfügung betreffend die Lohnbeiträge für das Jahr 2007. Gegen die
Höhe der verfügten Lohnbeiträge von Fr. 27'905.- (basierend auf einem
ermessensweise festgesetzten massgebenden Lohn [gemäss Ersatzlohnbescheinigung
vom 22. August 2008] von Fr. 200'000.-) erhob die - nach den letztinstanzlich
verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz handlungsfähige - Gesellschaft
keine Einwände. Die Beschwerdeführer bestritten im Schadenersatzverfahren zwar
die der Verfügung zu Grunde liegende Lohnsumme, vermochten ihre Einwände aber
auch innert einer von der Beschwerdegegnerin eingeräumten Nachfrist nicht
substantiiert zu begründen. Eine massliche Überprüfung dieser Forderung ist
somit im Schadenersatzverfahren nicht mehr möglich.
7.3 Die Beschwerdeführer rügen, es fehle bezüglich der Jahre 2008 und 2009 an
rechtskräftigen Verfügungen, weshalb die entsprechende Feststellung der
Vorinstanz aktenwidrig und offensichtlich unrichtig sei. Wie es sich damit
verhält, ist indes nicht entscheidwesentlich. Auch wenn eine
Schadenersatzverfügung nicht auf formell rechtskräftigen Verfügungen beruht,
muss der Schadenersatzpflichtige aufgrund seiner Mitwirkungspflicht den geltend
gemachten Schadensbetrag substantiiert bestreiten (Urteile H 295/01 vom 20.
August 2002 E. 4.3; H 24/92 vom 29. September 1992 E. 3a mit Hinweis auf ZAK
1991 S. 126 Erw. II/1b). Gemäss Angaben der Beschwerdeführer verfügte die
X.________ GmbH seit 2007 über keine ordnungsgemässe Lohnbuchhaltung mehr, was
die Beschwerdeführer als geschäftsführende Gesellschafter zu verantworten
haben. Als Beleg für ihre Einwände - namentlich zum Beweis tieferer Lohnsummen
als die den beschwerdegegnerischen Ersatzlohnbescheinigungen zu Grunde
liegenden, ermessensweise festgesetzten Zahlen - legten sie lediglich
Bankauszüge ins Recht. Diese sind nicht geeignet, die in den Jahren 2008 und
2009 von der X.________ GmbH ausbezahlte Gesamtlohnsumme zu belegen. Damit
besteht bereits angesichts der nicht rechtsgenüglich substantiierten Einwände
gegen die Forderungshöhe kein Anlass zu Weiterungen in masslicher Hinsicht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 9C_684/2012 und 9C_688/2012 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 4000.- werden den Beschwerdeführern je zur Hälfte
auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 7. März 2013
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Kernen
Die Gerichtsschreiberin: Bollinger Hammerle