II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 492/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
9C_492/2012 {T 0/2}
Urteil vom 25. September 2012
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Kernen,
Bundesrichterin Pfiffner Rauber,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
J.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Gehrig,
Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle Bern,
Chutzenstrasse 10, 3007 Bern,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Invalidenversicherung
(Invalidenrente; Revision; Observierung),
Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 3. Mai 2012.
Sachverhalt:
A.
J.________ meldete sich im Dezember 2003 unter Hinweis auf ein psychisches
Leiden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach Abklärungen
sprach ihm die IV-Stelle Bern mit Verfügung vom 14. Februar 2005 eine ganze
Invalidenrente ab 1. Januar 2004 zu. Im Januar 2007 ersuchte J.________ um
Hilflosenentschädigung. Die IV-Stelle klärte die Verhältnisse vor Ort ab und
liess den Versicherten im Zentrum X.________ psychiatrisch begutachten. Am 1.
März 2010 äusserte ein anonymer Telefonanrufer die Vermutung, J.________ könnte
einer erwerblichen Tätigkeit nachgehen. Dieser wurde in der Folge im Zeitraum
vom 29. Juni bis 8. September 2010 an insgesamt vierzehn Tagen überwacht. Am 8.
Juni 2011 wurde J.________ von Dr. med. F.________, Facharzt für Psychiatrie
und Psychotherapie FMH, vom regionalen ärztlichen Dienst (RAD) untersucht.
Nachdem die IV-Stelle im Juli 2011 die Rentenzahlungen sistiert hatte, hob sie
nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren mit Verfügung vom 12. Dezember 2011
die ganze Rente rückwirkend zum 1. Juni 2010 auf.
B.
Die Beschwerde des J.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 3. Mai 2012 ab.
C.
J.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen
mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 3. Mai 2012 sei aufzuheben und ihm
rückwirkend seit 1. Juni 2010 eine ganze Invalidenrente auszurichten;
eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ein
Gerichtsgutachten einhole und gestützt darauf über den Leistungsanspruch neu
entscheide, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das kantonale
Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen hat sich nicht vernehmen lassen.
In einer weiteren Eingabe hat sich J.________ zu den Ausführungen der IV-Stelle
in ihrer Vernehmlassung geäussert.
Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid bestätigt die Aufhebung der ganzen Rente der
Invalidenversicherung durch die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 17 Abs. 1
ATSG, zufolge einer Meldepflichtverletzung rückwirkend zum 1. Juni 2010 (Art.
88bis Abs. 2 lit. b IVV).
2.
Die Vorinstanz ist in Würdigung der Akten zum Ergebnis gelangt, aufgrund der
schlüssigen Beurteilung des RAD-Arztes Dr. med. F.________
(Untersuchungsbericht vom 13. Juli 2011 und Stellungnahme vom 5. Dezember 2011)
habe überwiegend wahrscheinlich sachverhaltsmässig als erstellt zu gelten, dass
spätestens seit dem Beginn der Beweissicherung vor Ort (BvO) im Juni 2010 kein
invalidisierender Gesundheitsschaden mehr vorliege. Der Beschwerdeführer sei in
der angestammten Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter vollständig arbeitsfähig.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die Observation (während insgesamt vierzehn Tagen im
Zeitraum vom 29. Juni bis 8. September 2010) sei grundsätzlich unzulässig
gewesen und die Ergebnisse demzufolge nicht verwertbar. Zur Begründung bringt
er vor, die Rechtsprechung gemäss BGE 137 I 327 E. 5.2 S. 331 verletze den
verfassungsmässig garantierten Persönlichkeitsschutz, was mittlerweile in der
Lehre heftig kritisiert worden sei (vgl. Thomas Gächter, Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung der Jahre 2010 und 2011 zum Verfahrensrecht der
Sozialversicherung, ZBJV 2012, S. 199 ff. und Corinne Stöckli, "Ein
Rechtsverständnis wie in der DDR", plädoyer 3/1 2012 S. 20 ff.). Dabei wird
übersehen, dass an der erwähnten Stelle entschieden wurde, Art. 59 Abs. 5 IVG
(und Art. 43 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 ATSG) bilde eine genügende
gesetzliche Grundlage für die privatdetektivliche Observation in einem von
jedermann ohne weiteres frei einsehbaren Privatbereich, was Gegenstand der
Kritik bildete. Der hier zu beurteilende Sachverhalt fällt jedoch nicht
darunter. Nach nicht offensichtlich unrichtiger und somit für das Bundesgericht
verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG) waren
ausschliesslich für die Anspruchsbeurteilung relevante Alltagsverrichtungen im
öffentlichen Raum gefilmt worden. Inwiefern auch solche Observationen bei
offensichtlich gegebenem Verdacht auf missbräuchlichen
Sozialversicherungsleistungsbezug verfassungsrechtlich unzulässig sein sollen,
legt der Beschwerdeführer nicht dar (vgl. BGE 137 I 327 E. 5.1 S. 331; Art. 41
Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf die weiteren Vorbringen gegen die
grundsätzliche Zulässigkeit von Observationen in der Invalidenversicherung ist
mangels genügend substanziierter Auseinandersetzung mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht einzugehen.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet die objektive Gebotenheit der Observation sowie
die Verhältnismässigkeit der Beweismassnahme.
4.1 Die objektive Gebotenheit der Observation als wichtiges Element der
Interessenabwägung im privatrechtlichen und verfassungsmässigen
Persönlichkeitsschutz setzt das Bestehen konkreter Anhaltspunkte voraus, die
Zweifel an den geäusserten gesundheitlichen Beschwerden und an der behaupteten
Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen, etwa widersprüchliches Verhalten,
Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation,
Simulation, Selbstschädigung oder Zweifel an der Redlichkeit der versicherten
Person (eventuell durch Angaben und Beobachtungen Dritter; BGE 137 I 327 E.
5.4.2.1 S. 332 mit Hinweisen).
4.1.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, im Rahmen der Abklärung der
Hilflosigkeit im Hinblick auf den Bezug von Hilflosenentschädigung habe es
Widersprüchlichkeiten gegeben. An der Erhebung vom ........ habe der
Beschwerdeführer angegeben, einmal wöchentlich in die Psychotherapie und zur
Hausärztin zu gehen. Tatsächlich sei die psychotherapeutische Behandlung
bereits Ende 2004 eingestellt worden, und die Hausärztin sei lediglich einmal
im Monat aufgesucht worden. Sodann habe seine Schwägerin mitgeteilt, er sei vor
2007 bei schönem Wetter auch allein hinausgegangen. Demgegenüber hätten der
Beschwerdeführer und seine Ehefrau trotz fehlender Hinweise auf eine
gesundheitliche Verschlechterung angegeben, er sei nie alleine unterwegs. Es
hätten somit genügend konkrete Anhaltspunkte bestanden, die eine Observation
objektiv als geboten hätten erscheinen lassen, unabhängig vom anonymen
telefonischen Hinweis vom 1. März 2010, wonach der Versicherte sehr aktiv, von
gesundheitlichen Problemen nichts zu sehen und er vermutlich im ........ tätig
sei.
4.1.2 Der Beschwerdeführer bestreitet diese Feststellungen zu Recht nicht als
offensichtlich unrichtig. Sie sind daher für das Bundesgericht verbindlich
(Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Mit seinem Vorbringen, es handle sich bei den
Widersprüchen lediglich um ohne weiteres durch ein Missverständnis erklärbare
unpräzise Angaben, übt er unzulässige appellatorische Kritik an der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung (BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356). Inwiefern der daraus gezogene Schluss auf objektive Gebotenheit
der Observation Recht verletzt, legt er nicht dar. Soweit er aus gewissen
Formulierungen in der vorinstanzlich angefochtenen Verfügung folgert, die
IV-Stelle habe allein aufgrund eines anonymen telefonischen Hinweises diese
Massnahme angeordnet, verkennt er, dass bei der gerichtlichen Beurteilung der
objektiven Gebotenheit einer Observation alle damals aktenkundigen Umstände zu
berücksichtigen sind. Davon abgesehen ist Prüfungsgegenstand des
bundesgerichtlichen Verfahrens der kantonale Gerichtsentscheid.
4.2 In Bezug auf die Verhältnismässigkeit der Observation hat eine
Interessenabwägung unter den Gesichtspunkten der Eignung, Erforderlichkeit
(objektive Gebotenheit) und Zumutbarkeit (Verhältnismässigkeit im engeren Sinn)
zu erfolgen (BGE 137 I 327 E. 5.4 S. 332). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit
im Besonderen ist vom Grundsatz auszugehen: Wer gegenüber der Versicherung
einen Anspruch geltend macht, hat zu dulden, dass diese allenfalls auch ohne
sein Wissen die objektiv gebotenen Untersuchungen durchführt. In zeitlicher und
inhaltlicher Hinsicht sodann dürfen einzig für die Anspruchsprüfung relevante
Alltagsverrichtungen ohne engen Bezug zur Privatsphäre Gegenstand der
Observation sein. Es muss gemessen am Erkenntnisgewinn ein vernünftiges
Verhältnis bestehen zwischen Ziel (Verhinderung ungerechtfertigten
Leistungsbezugs) und Schwere des Grundrechtseingriffs (in die Privatsphäre der
versicherten Person; BGE 137 I 327 E. 5.5 S. 334; 129 V 323 E. 3.3.3 S. 325).
4.2.1 Die Vorinstanz hat festgestellt, es seien Alltagsverrichtungen (z.B.
Einkaufen, Auto Fahren, Spaziergang, Besuch einer Bar) gefilmt worden. In
Anbetracht des rezidivierenden Verlaufs der beklagten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen sei eine Beobachtung über mehrere (insgesamt 14) Tage
erforderlich gewesen, um eine genügend aussagekräftige Beurteilung zu erhalten.
Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass das Observationsmaterial einseitig
erhoben worden sei. Die Massnahme sei somit verhältnismässig, die Ergebnisse
könnten verwertet werden.
4.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass die Beobachtung der
versicherten Person bei der Verrichtung alltäglicher Arbeiten grundsätzlich ein
geeignetes Mittel ist, um Aussagen zur tatsächlich bestehenden Arbeitsfähigkeit
zu gewinnen, auf die, jedenfalls im Verbund mit einer fachärztlichen
Beurteilung, abgestellt werden kann. Ebenfalls rügt er die vorinstanzliche
Feststellung eines rezidivierenden Verlaufs der beklagten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen nicht als offensichtlich unrichtig. Die damit begründete
Angemessenheit der Dauer der Überwachung bestreitet er im Wesentlichen mit dem
Hinweis auf BGE 137 I 327 E. 5.6 S. 334. Abgesehen davon, dass an besagter
Stelle weder eine allgemein gültige zeitliche Obergrenze für eine Observation
festgelegt wurde, legt er nicht dar, inwiefern diesbezüglich der damalige mit
dem hier zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar ist.
4.3 Der Bericht über die Beweissicherung vor Ort vom 20. September 2010 samt
Videoaufnahmen über die Observation vom 29. Juni bis 8. September 2010 ist
somit verwertbar und in eine gesamthafte Beweiswürdigung miteinzubeziehen.
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet den Beweiswert des Untersuchungsberichts vom
13. Juli 2011 (samt Stellungnahme vom 5. Dezember 2011) des RAD-Arztes Dr. med.
F.________. Er rügt eine offenkundige Verletzung der Beweiswürdigungsregeln
durch die Vorinstanz.
5.1
5.1.1 Im Verfahren vor den kantonalen Versicherungsgerichten gilt der Grundsatz
der freien Beweiswürdigung (Art. 61 lit. c ATSG), d.h. umfassende und
pflichtgemässe Würdigung der Beweise ohne Bindung an förmliche Beweisregeln.
Alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, sind objektiv zu
prüfen und danach zu entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine
zuverlässige Beurteilung des streitigen Anspruchs gestatten. Bei einander
widersprechenden medizinischen Berichten im Besonderen ist das gesamte
Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, weshalb auf die eine und
nicht auf die andere (fach-)ärztliche Beurteilung abzustellen ist (BGE 125 V
351 E. 3a S. 352; Urteil 9C_629/2009 vom 4. Juni 2010 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.1.2 Einem ärztlichen Bericht kommt Beweiswert zu, wenn er für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt und in Kenntnis der Vorakten (Anamnese)
abgegeben worden ist, wenn die Beschreibung der medizinischen Situation und
Zusammenhänge einleuchtet und die Schlussfolgerungen des Arztes begründet sind
(BGE 125 V 351 E. 3a S. 352). Diesen Anforderungen genügende
RAD-Untersuchungsberichte können einen vergleichbaren Beweiswert haben wie ein
Gutachten (SVR 2009 IV Nr. 53 S. 164, 9C_204/2009 E. 3.3.2 mit Hinweisen [nicht
publ. in: BGE 135 V 254]; vgl. auch SVR 2011 IV Nr. 2 S. 7, 9C_904/2009 E.
2.2).
5.2 Der Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung
dringt insofern nicht durch, als die Vorinstanz die Gründe dargelegt hat,
weshalb nach ihrer Auffassung der RAD-Untersuchungsbericht vom 13. Juli 2011
beweiskräftig ist und darauf abgestellt werden kann. Insbesondere werde darin
in schlüssiger und nachvollziehbarer Weise aufgezeigt, dass sich das Verhalten
des Beschwerdeführers während der Untersuchung nicht mit demjenigen anlässlich
der Observation vereinbaren lasse. Die Berichte der behandelnden Ärzte, auch
die zeitnah erstellten, seien mängelbehaftet und nicht beweiskräftig, da sie
sich als Folge der Unkenntnis von den Observationsunterlagen bei der
Befunderhebung in erster Linie auf die Angaben des Versicherten hätten
abstützen und von unzutreffenden Annahmen hinsichtlich des Tagesablaufs sowie
des Verhaltens ausserhalb der eigenen Wohnung ausgehen müssen. Einzig der
RAD-Psychiater habe sich mit dem Ergebnis der Beweissicherung vor Ort
auseinandersetzen können.
5.3 Zu beachten ist indessen, dass an die Beweiswürdigung strenge Anforderungen
zu stellen sind, wenn einzig oder im Wesentlichen gestützt auf eine
versicherungsinterne Abklärung und Beurteilung entschieden wird. Diesfalls sind
bei auch nur geringen Zweifeln an der Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit der
ärztlichen Feststellungen ergänzende Abklärungen vorzunehmen (BGE 135 V 465;
Urteile 8C_23/2012 vom 5. Juni 2012 E. 5.2.3 und 9C_8/2011 vom 21. Feb-ruar
2011 E. 4.1.3).
5.3.1 Dr. med. F.________, der die Ergebnisse der Observation kannte und in die
betreffenden Unterlagen Einsicht hatte, stellte in seinem Bericht vom 13. Juli
2011 die Diagnose einer "Person, die eine Krankheit aus offensichtlicher
Motivation vortäuscht". Er hielt fest, das vom Versicherten präsentierte Bild
lasse sich nicht in den Rahmen einer psychiatrischen ICD-Diagnose
zusammenfassen. Es sei der Eindruck entstanden, dass er in der Untersuchung
nicht sein selbst erlebtes Leiden, sondern eine erfundene oder gelernte
Geschichte wiedergegeben habe, um damit die Rolle als Kranker
aufrechtzuerhalten, und dass er viel mehr Fähigkeiten habe als das, was von ihm
und dem Gutachten des Zentrums X.________ vom 23. Februar 2010) an- und
wiedergegeben werde. Am Schluss fasste der RAD-Arzt die Ergebnisse der
Beweissicherung vor Ort zusammen, wobei er den Unterschied im Verhalten des
Versicherten anlässlich der Untersuchung und bei der Observation als evident
bezeichnete.
5.3.2 Der Beurteilung des Dr. med. F.________ widersprechen die Berichte des
Zentrums X.________ vom 1. September und des Instituts Y.________ vom 17.
Dezember 2011 diametral, sowohl in Bezug auf die Diagnose, als auch
hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit. Danach besteht eine rezidivierende
depressive Störung, gegenwärtig schwere Episode mit psychotischen Symptomen
(ICD-10 F33.3) bzw. eine paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0); eine
Arbeitsfähigkeit wird aktuell verneint. Es kommt dazu, dass in beiden Berichten
ein Vortäuschen der Symptomatik klar verneint wird.
Bei dieser Beweislage darf nicht abschliessend auf den RAD-Untersuchungsbericht
vom 13. Juli 2010 abgestellt und gleichzeitig der Beweiswert der gegenteilig
lautenden Berichte vom 1. September und 17. Dezember 2011 mit der Begründung
verneint werden, die Ärzte des Instituts Y.________ hätten keine Kenntnis von
den Observationsunterlagen gehabt, weshalb deren Befunderhebung mängelbehaftet
sei. Vielmehr sind diese Ärzte mit dem Ergebnis der Beweissicherung vor Ort vom
20. September 2010 samt Videoaufnahmen über die Observation vom 29. Juni bis 8.
September 2010 zu konfrontieren. Sollten die Ärzte des Instituts Y.________
dennoch an ihrer Auffassung festhalten, wäre die Einholung eines gerichtlichen
psychiatrischen Gutachtens unerlässlich, das die Observationsergebnisse
mitzuberücksichtigen hätte. Zu diesem Zweck und danach neuer Entscheidung über
die streitige Rentenaufhebung ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die IV-Stelle die Gerichtskosten zu
tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung
zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG). Sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
ist demzufolge gegenstandslos.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird teilweise
gutgeheissen. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, vom 3. Mai 2012 wird aufgehoben und
die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung
im Sinne der Erwägungen, über die Beschwerde neu entscheide.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche
Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern,
Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für
Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 25. September 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Fessler