II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 400/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_400/2012, 9C_407/2012, 9C_411/2012, 9C_412/2012, 9C_422/2012
Arrêt du 4 avril 2013
IIe Cour de droit social
Composition
MM. et Mmes les Juges fédéraux Kernen, Président, Meyer, Borella, Pfiffner
Rauber et Glanzmann.
Greffier: M. Piguet.
Participants à la procédure
9C_400/2012
X.________ en liquidation concordataire,
représentée par Me Blaise Stucker, avocat,
recourante,
9C_407/2012
X.________ SA,
représentée par Me Benoît Ribaux, avocat,
recourante,
9C_411/2012
Banque Cantonale Neuchâteloise,
Place Pury 4, 2000 Neuchâtel,
représentée par Me Pierre Heinis, avocat,
recourante,
9C_412/2012
République et canton de Neuchâtel, Château, rue de la Collégiale 12, 2000
Neuchâtel,
représentée par Me Philippe Schweizer, avocat,
recourante,
9C_422/2012
Y.________ SA,
représentée par Me Tiphanie Piaget, avocate,
recourante,
contre
Fonds de garantie LPP, Eigerplatz 2, 3000 Berne,
représenté par Mes Hans Leonz Notter et Marc-André Nardin, avocats,
intimé,
F.________,
G.________,
tous deux représentés par Me Gérard Bosshart, avocat,
Z.________ SA en liquidation,
représentée par Me Pierre Seidler, avocat,
Objet
Prévoyance professionnelle (droit de recours du Fonds de garantie LPP),
recours contre le jugement du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel, Cour de droit public, du 5 avril 2012.
Faits:
A.
A.a La société en nom collectif X.________ exploitait une entreprise de
construction et de génie civil active principalement dans le canton de
Neuchâtel. Les associés de la société étaient F.________ et G.________. Le
personnel de l'entreprise était assuré pour la prévoyance professionnelle
auprès de la Fondation de prévoyance en faveur du personnel cadre de
l'entreprise X.________ (ci-après: la Fondation du personnel cadre) et auprès
de la Fondation en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise
X.________ (ci-après: la Fondation du personnel d'exploitation). F.________ et
G.________ siégeaient dans les conseils de fondation de ces deux institutions
de prévoyance, le premier en qualité de président. L'organe de contrôle de ces
institutions de prévoyance était la société Y.________ SA.
A.b A la fin des années 1980, X.________ a commencé à rencontrer des
difficultés financières. Dans ce contexte, la société n'a plus versé
régulièrement les cotisations de prévoyance dues aux deux institutions de
prévoyance auprès desquelles son personnel était assuré. D'après les rapports
de contrôle établis par Y.________ SA à compter de l'exercice 1991, les
montants des créances des institutions de prévoyance auprès de l'employeur ne
respectaient pas les normes légales admissibles en matière de placement chez
l'employeur. Au 31 décembre 1996, le montant de la dette à l'égard de la
Fondation du personnel cadre s'élevait à 4'883'547 fr. 95 sur un total du bilan
de 8'021'074 fr. 30, tandis que le montant de la dette à l'égard de la
Fondation du personnel d'exploitation s'élevait à 1'947'432 fr. 16 sur un total
du bilan de 2'687'874 fr. 81; les liquidités disponibles semblaient par
ailleurs insuffisantes pour le règlement des engagements à court terme et des
prestations de libre passage.
A.c Propriétaire d'un important parc immobilier dans le canton de Neuchâtel,
X.________ a proposé au début de l'année 1995, dans le but d'éteindre par
compensation ses dettes de cotisations, de transférer aux institutions de
prévoyance l'un de ses immeubles. Après avoir initialement exprimé son
opposition à une telle opération, l'Autorité de surveillance des institutions
de prévoyance et des fondations de la République et canton de Neuchâtel
(ci-après: l'autorité de surveillance) a donné son accord au transfert de
propriété au mois d'avril 1996. L'opération a toutefois échoué en raison du
refus signifié par la banque créancière hypothécaire.
A.d Vu la situation préoccupante dans laquelle se trouvaient les institutions
de prévoyance, l'autorité de surveillance a, par décision du 25 novembre 1996,
relevé les membres des deux conseils de fondation de leurs fonctions et désigné
la société Z.________ SA en qualité de curatrice. Dans le prolongement de cette
mesure, les responsables de X.________, les créanciers bancaires et
hypothécaires, la curatrice des institutions de prévoyance, la société
Y.________ SA (en exécution d'un mandat d'assistance technique et de
coordination) ainsi que des représentants de la République et canton de
Neuchâtel ont élaboré un plan de sauvetage de l'entreprise X.________ incluant
notamment l'assainissement des deux institutions de prévoyance. Dans ses
grandes lignes, la solution adoptée comprenait la reprise, avec effet au 1er
janvier 1997, de l'exploitation de l'entreprise de construction (y compris les
obligations courantes en matière de prévoyance professionnelle incombant
précédemment à X.________) par une nouvelle société dénommée X.________ SA et
le transfert aux deux institutions de prévoyance, à titre de paiement des
dettes de cotisations, d'un certain nombre d'immeubles appartenant à
X.________.
A.e Le 24 novembre 1997, X.________, X.________ SA et la Fondation du personnel
cadre ont conclu une convention - dont le contenu avait été préalablement
approuvé par l'autorité de surveillance - aux termes de laquelle X.________
s'engageait notamment à transférer à l'institution de prévoyance des biens
immobiliers (garages et terrains à bâtir) pour une valeur de 4'883'547 fr. 95
en compensation de la dette qu'elle avait à son égard. Le même jour, une
convention similaire portant sur une valeur de 1'640'072 fr. 16 a été passée
avec la Fondation du personnel d'exploitation. Les engagements respectifs des
parties ont été complétés par une convention additionnelle conclue le 17
février 1998.
A.f X.________ a déposé une demande de sursis concordataire le 25 février 1998,
qui a abouti à l'homologation d'un concordat par abandon d'actifs le 7 juin
1999. La procédure de liquidation n'est à ce jour pas terminée.
A.g Le 3 novembre 2000, l'autorité de surveillance a déposé auprès du Ministère
public de la République et canton de Neuchâtel une dénonciation pénale portant
sur la gestion de la Fondation du personnel cadre et de la Fondation du
personnel d'exploitation. Une information a été ouverte à l'encontre de
F.________ et de M.________, ancien directeur financier de X.________, pour
faits de gestion déloyale. Par ordonnance du 7 juin 2004, le Ministère public a
prononcé un non-lieu pour motifs de droit et insuffisance de charges.
B.
B.a X.________ SA a mis un terme avec effet au 31 décembre 1998, respectivement
au 31 décembre 2000 aux rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel
d'exploitation (courriers des 30 septembre et 17 décembre 1998) et la Fondation
du personnel cadre (courrier du 8 décembre 2000). Par deux décisions du 12 mars
2001, l'autorité de surveillance a constaté la dissolution des deux
institutions de prévoyance, prononcé leur mise en liquidation, relevé
Z.________ SA de son mandat de curatrice et désigné deux liquidateurs. La
procédure de liquidation des deux fondations n'est à ce jour pas terminée.
B.b En réponse à une demande des liquidateurs de la Fondation du personnel
cadre, le Fonds de garantie LPP a, par décision du 26 juin 2002, accepté de
verser la somme de 5'235'000 fr. à titre de garantie des prestations légales et
réglementaires en faveur des assurés de l'institution de prévoyance.
C.
La Fondation du personnel cadre et la Fondation du personnel d'exploitation ont
ouvert devant le Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel
(depuis le 1er janvier 2011: la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la
République et canton de Neuchâtel) des actions en responsabilité contre
Z.________ SA (le 14 février 2006), Y.________ SA (le 17 février 2006),
M.________ (le 5 mai 2006), la République et canton de Neuchâtel, en qualité
d'autorité répondant des actes commis par l'autorité de surveillance (le 14
novembre 2006), et X.________ (le 8 mai 2007). Le traitement de ces actions a
été tacitement ajourné en attendant que la juridiction cantonale se prononce
sur l'action introduite dans l'intervalle par le Fonds de garantie LPP.
D.
Par mémoire du 5 avril 2006, le Fonds de garantie LPP a ouvert action devant le
Tribunal administratif de la République et canton de Neuchâtel contre la
République et canton de Neuchâtel, la Banque cantonale neuchâteloise (en
qualité de banque hypothécaire et commerciale), Y.________ SA, X.________,
F.________, G.________, X.________ SA et Z.________ SA, en concluant à ce que
les défendeurs soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 5'234'387
fr. 05 avec intérêt de 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit de la
liquidation de la Fondation du personnel cadre revenant au Fonds de garantie
LPP, ou, à titre subsidiaire, à ce qu'ils soient condamnés solidairement à lui
verser un montant équitable à fixer par le Tribunal.
La juridiction cantonale a ordonné le 29 octobre 2010 la jonction des causes et
requis la production de divers dossiers et documents, puis refusé le 23
septembre 2011 l'administration de preuves supplémentaires.
Le 5 avril 2012, le Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel a
rendu l'arrêt suivant:
LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Condamne la République et canton de Neuchâtel, Y.________ SA, X.________ en
liquidation concordataire et X.________ SA, solidairement, à payer à la
Fondation Fonds de garantie LPP le montant de 5'234'387.05 francs plus intérêts
à 5 % dès le 26 juin 2002, sous déduction du produit éventuel de la liquidation
des deux fondations de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise
X.________ revenant à la Fondation Fonds de garantie LPP.
2. Rejette la demande dans la mesure où elle était dirigée contre la Banque
cantonale neuchâteloise, F.________, G.________ et Z.________ SA en
liquidation.
3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
4. Alloue à la Fondation Fonds de garantie LPP une indemnité de dépens de
399'150 francs, solidairement à la charge des quatre défendeurs condamnés.
5. Alloue à Z.________ SA en liquidation une indemnité de dépens de 317'000
francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
6. Alloue à F.________ et à G.________ une indemnité de dépens globale de
285'772 francs à la charge de la Fondation Fonds de garantie LPP.
E.
Le Tribunal fédéral a été saisi de cinq recours en matière de droit public
interjetés contre l'arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel du 5 avril 2012:
X.________ en liquidation concordataire a conclu à la réforme du jugement
attaqué dans le sens du rejet des conclusions prises par le Fonds de garantie
LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi
de la cause à la juridiction cantonale (cause 9C_400/2012).
X.________ SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet
de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP et, en tant que
besoin, au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision
sur les dépens (cause 9C_407/2012).
La Banque Cantonale Neuchâteloise a conclu à la réforme du jugement attaqué
dans le sens de l'allocation d'une indemnité de dépens de 316'209 fr. 05 à la
charge du Fonds de garantie LPP. A titre subsidiaire, elle a demandé
l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale
pour nouvelle décision au sens des considérants (cause 9C_411/2012).
La République et canton de Neuchâtel a conclu à la réforme du jugement attaqué
dans le sens du rejet de la demande dirigée contre elle par le Fonds de
garantie LPP et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle
décision sur les dépens (cause 9C_412/2012).
Y.________ SA a conclu à la réforme du jugement attaqué dans le sens du rejet
de la demande dirigée contre elle par le Fonds de garantie LPP. A titre
subsidiaire, elle a demandé l'annulation du jugement et le renvoi de la cause à
la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants (cause
9C_422/2012).
F.
Le Fonds de garantie LPP a conclu au rejet des recours dans la mesure de leur
recevabilité, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales n'a pas
déposé d'observations. Les parties recourantes ont renoncé à déposer des
observations complémentaires.
Considérant en droit:
1.
Les recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral visent tous le même arrêt
cantonal, lequel a été rendu à l'égard de l'ensemble des parties intéressées.
Ils ont trait à la même affaire, au sens large, et soulèvent des questions
juridiques qui leur sont communes sur plusieurs points. Dans ces conditions,
l'économie de la procédure justifie que les causes 9C_400/2012, 9C_407/2012,
9C_411/2012, 9C_412/2012 et 9C_422/2012 soient jointes pour être traitées dans
un seul et même arrêt (ATF 131 V 59 consid. 1 p. 60 et la référence).
2.
2.1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues dans
les causes de droit public (art. 82 let. a LTF), ce qui inclut les
contestations relatives au droit de recours selon l'art. 56a LPP (art. 73 al. 1
let. d LPP).
2.2 En matière de responsabilité étatique, le recours en matière de droit
public n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000
fr. (art. 85 al. 1 let. a LTF). En cas de recours contre une décision finale,
cette valeur est déterminée par les conclusions - recevables - restées
litigieuses devant l'autorité précédente juste avant que celle-ci prononce le
jugement (art. 51 al. 1 let. a LTF). Lorsque la valeur litigieuse est
inférieure au montant déterminant, le recours en matière de droit public est
néanmoins recevable si la contestation soulève une question juridique de
principe (art. 85 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral n'a pas encore été amené à se
prononcer sur la recevabilité de recours en matière de droit public portant sur
des litiges fondés sur les règles de responsabilité des art. 52 et 56a LPP dont
la valeur litigieuse est inférieure à 30'000 fr., singulièrement sur la
question de savoir si de tels litiges constituent des cas de responsabilité
étatique au sens de l'art. 85 al. 1 let. a LTF (sur la notion de
"responsabilité étatique", cf. ATF 137 V 51 consid. 4 p. 54; 135 V 98 consid. 5
p. 101; MÉLANIE FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison
avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, REAS 2009 p. 249). La question peut demeurer
indécise, car les conclusions restées litigieuses sur le fond devant l'autorité
précédente juste avant que celle-ci ne prononce le jugement s'élevaient à
5'234'387 fr. 05, de sorte que la valeur litigieuse atteint en tout état de
cause le seuil de 30'000 fr. fixé à l'art. 85 al. 1 let. a LTF.
2.3 Le recours en matière de droit public peut être formé pour violation du
droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 et 96 LTF. Le Tribunal fédéral
applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être limité par les
arguments de la partie recourante ou par la motivation de l'autorité
précédente. Par exception à ce principe, il ne peut entrer en matière sur la
violation d'un droit constitutionnel ou sur une question relevant du droit
cantonal ou intercantonal que si le grief a été invoqué et motivé de manière
précise par la partie recourante (art. 106 al. 2 LTF). Le Tribunal fédéral
n'examine en principe que les griefs invoqués, compte tenu de l'exigence de
motivation prévue à l'art. 42 al. 2 LTF, et ne peut aller au-delà des
conclusions des parties (art. 107 al. 1 LTF). Il fonde son raisonnement sur les
faits retenus par la juridiction de première instance (art. 105 al. 1 LTF) sauf
s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit
au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF). La partie recourante qui entend
s'écarter des faits constatés doit expliquer de manière circonstanciée en quoi
les conditions de l'art. 105 al. 2 LTF sont réalisées sinon un état de fait
divergent ne peut être pris en considération. Aucun fait nouveau ni preuve
nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité
précédente (art. 99 al. 1 LTF).
3.
Eu égard à la formulation du chiffre 1 du dispositif ("[...] sous déduction du
produit éventuel de la liquidation des deux fondations de prévoyance en faveur
du personnel de l'entreprise X.________ revenant à la Fondation Fonds de
garantie LPP"), on peut s'interroger sur la nature - finale, partielle ou
incidente - de l'arrêt cantonal. En effet, si les premiers juges se sont
prononcés sur le principe de la responsabilité, il semble de prime abord que la
question du montant du dommage n'ait pas été tranchée de manière définitive.
Or, selon la jurisprudence, un arrêt par lequel une autorité judiciaire admet
le principe de la responsabilité, sans mettre fin à la procédure, le montant du
dommage n'ayant par exemple pas été déterminé, n'est pas considéré comme une
décision finale ou partielle au sens des art. 90 et 91 let. a LTF, mais comme
une décision incidente, qui, sous réserve des exceptions prévues aux art. 92 et
93 LTF, ne peut directement faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
fédéral (cf. arrêt 4A_650/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.2). A la lecture des
motifs de l'arrêt attaqué, il convient néanmoins de constater que les premiers
juges ont fixé le dommage à la somme de 5'234'387 fr. 05, tout en précisant que
ce montant était susceptible de diminuer en fonction du résultat final de la
liquidation des deux Fondations de prévoyance (recte: de la Fondation du
personnel cadre). En procédant de la sorte, les premiers juges n'ont, dans les
faits, laissé en suspens aucune question nécessitant un examen judiciaire.
L'arrêt cantonal doit par conséquent être qualifié de décision finale au sens
de l'art. 90 LTF (voir également infra consid. 9.2).
4.
4.1 L'arrêt cantonal attaqué a été rendu dans le cadre d'une affaire opposant
une partie demanderesse à plusieurs parties défenderesses, dont certaines ont
été libérées de toute responsabilité en première instance et d'autres
condamnées au versement de dommages-intérêts. D'un point de vue matériel
toutefois, plusieurs décisions ont été rendues, dont le sort est indépendant de
celui des autres. En cas de pluralité de recours - comme c'est le cas en
l'espèce -, il convient d'avoir égard au fait que chaque recours doit être
examiné séparément en fonction des griefs invoqués. Il se peut ainsi que le
recours de l'une des parties recourantes soit jugé totalement ou partiellement
irrecevable, voire rejeté en tout ou partie, contrairement à celui d'une autre
partie recourante pourtant condamnée en première instance pour les mêmes
motifs. Si l'autorité de recours prononce la libération de l'ensemble des
parties recourantes, la partie demanderesse, qui n'a pas interjeté recours
contre les parties libérées en première instance, peut se retrouver au final
sans aucune partie défenderesse condamnée (cf. arrêt 4A_495/2007 du 12 janvier
2009 consid. 3.3).
4.2 Faute de recours de l'intimé, l'arrêt attaqué est entré en force en ce qui
concerne, d'une part, le rejet des demandes dirigées contre la Banque Cantonale
Neuchâteloise, F.________, G.________ et Z.________ SA (ch. 2 du dispositif)
et, d'autre part, le montant des dépens alloués à F.________, G.________ et
Z.________ SA (ch. 5 et 6 du dispositif). Il n'y a ainsi plus lieu, dans le
cadre de la présente procédure, de revenir sur ces points.
4.3 Demeurent donc litigieuses devant le Tribunal fédéral, sur le vu des
conclusions des recours, les questions relatives à la responsabilité dans le
préjudice subi par l'intimé de X.________, de X.________ SA, de Y.________ SA
et de la République et canton de Neuchâtel (ch. 1 du dispositif), au montant
des dépens mis à la charge des parties précitées (ch. 4 du dispositif) et au
droit de la Banque Cantonale Neuchâteloise à des dépens à la charge de
l'intimé.
5.
Avant d'aborder les griefs soulevés par les recourantes, il convient de
rappeler quelques principes relatifs à la procédure cantonale en matière de
prévoyance professionnelle.
5.1 D'après l'art. 73 LPP, la procédure en matière de prévoyance
professionnelle doit être simple, rapide et, en principe, gratuite. Lorsque le
litige porte sur une contestation opposant le Fonds de garantie LPP aux
personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du
collectif d'assurés (art. 73 al. 1 let. d LPP), l'action est ouverte à
l'initiative du premier nommé par une écriture qui doit désigner les personnes
recherchées, contenir des conclusions ainsi qu'une motivation; c'est elle qui
déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige et les
parties en cause (maxime de disposition; ATF 129 V 450 consid. 3.2 p. 453 et la
référence). Dans les limites de l'objet du litige tel qu'il a été déterminé par
les conclusions de la demande et les faits invoqués à l'appui de celle-ci, le
juge de première instance n'est toutefois pas lié par les prétentions des
parties; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de
respecter leur droit d'être entendues (ATF 135 V 23 consid. 3.1 p. 26; voir
également arrêt 4A_487/2007 du 19 juin 2009 consid. 7.1).
5.2 Conformément à l'art. 73 al. 2, 2ème phrase, LPP, la maxime inquisitoire
est applicable à la procédure en matière de prévoyance professionnelle. En
vertu de ce principe, il appartient au juge d'établir d'office l'ensemble des
faits déterminants pour la solution du litige et d'administrer, le cas échéant,
les preuves nécessaires. En principe, les parties ne supportent ni le fardeau
de l'allégation ni celui de l'administration des preuves. Cette maxime doit
cependant être relativisée par son corollaire, soit le devoir de collaborer des
parties, lequel comprend l'obligation d'apporter, dans la mesure où cela est
raisonnablement exigible, les preuves commandées par la nature du litige et des
faits invoqués (ATF 138 V 86 consid. 5.2.3 p. 97; 125 V 193 consid. 2 p. 195).
Si le principe inquisitoire dispense les parties de l'obligation de prouver, il
ne les libère pas du fardeau de la preuve, dans la mesure où, en cas d'absence
de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les
conséquences, sauf si l'impossibilité de prouver un fait peut être imputée à la
partie adverse. Cette règle ne s'applique toutefois que s'il se révèle
impossible, dans le cadre de la maxime inquisitoire et en application du
principe de la libre appréciation des preuves, d'établir un état de fait qui
correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (ATF 117 V
261 consid. 3b p. 264 et les références; voir également MEYER/UTTINGER,
Commentaire LPP et LFLP, 2010, n. 94 ad art. 73 LPP).
5.3 Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde généralement sa
décision sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable,
apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un
degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse
être considéré seulement comme une hypothèse possible; la vraisemblance
prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants
plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne
revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en
considération (ATF 135 V 39 consid. 6.1 p. 45 et les références; voir également
arrêt 9C_717/2009 du 20 octobre 2009 consid. 3.3).
6.
Dans un grief de nature formelle qu'il convient d'examiner préalablement à tout
autre motif (ATF 124 V 90 consid. 2 p. 92), X.________ (p. 7 du mémoire de
recours), X.________ SA (pp. 4-7 du mémoire de recours) et Y.________ SA (pp.
23-24 du mémoire de recours) reprochent aux premiers juges d'avoir violé leur
droit d'être entendues garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., en n'ayant pas accédé
à certaines réquisitions de preuve qu'elles avaient formulées au cours de la
procédure cantonale, soit principalement la production de pièces,
l'interrogatoire des parties, l'audition de témoins et la nomination d'experts.
6.1 Le droit d'être entendu garanti constitutionnellement comprend notamment le
droit pour l'intéressé de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il
soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer
sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre.
A lui seul, l'art. 29 al. 2 Cst. ne confère pas le droit d'être entendu
oralement, ni celui d'obtenir l'audition de témoins. La jurisprudence admet que
le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à
l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa
conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation
anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que
ces dernières ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 134 I
140 consid. 5.3 p. 148 et les références).
6.2 En l'espèce, la juridiction cantonale a retenu que les réquisitions de
preuves formulées par les recourantes ne concernaient pas des questions qui
pouvaient avoir une influence sur les problèmes à trancher et, partant, sur
l'issue de la cause (ordonnances sur preuves des 29 octobre 2010 et 23
septembre 2011). Ainsi, les premiers juges ont procédé à une appréciation
anticipée des preuves et jugé superflu de donner suite aux requêtes des
parties. Sous couvert d'une violation du droit d'être entendues, les
recourantes reprochent en réalité à la juridiction cantonale d'avoir constaté
les faits d'une manière manifestement inexacte et incomplète, et, partant,
d'avoir procédé à une appréciation arbitraire des preuves. Il s'agit-là de
griefs qu'il convient, si nécessaire, d'examiner avec le fond du litige.
7.
Le Fonds de garantie LPP a, sur la base des art. 56 al. 1 let. b et c et 56a
al. 1 LPP, garanti les prestations légales et réglementaires dues par la
Fondation du personnel cadre devenue insolvable, puis exercé son droit de
recours à l'encontre des personnes qu'il jugeait responsables de
l'insolvabilité de l'institution de prévoyance.
7.1 Dans sa teneur initiale en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996, l'art. 56 al.
1 let. b LPP (RO 1983 797) confiait le soin au Conseil fédéral d'édicter des
prescriptions sur les conditions dont dépendait la prise en charge des
prestations légales dues par des institutions de prévoyance devenues
insolvables, ainsi que sur le droit de recours contre les organes
d'institutions de prévoyance insolvables. Sur la base de cette délégation de
compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur l'administration du «
fonds de garantie LPP » du 7 mai 1986 (OFG 2; RO 1986 867; en vigueur jusqu'au
30 juin 1998, RO 1998 1662). Selon l'art. 11 de cette ordonnance, le Fonds de
garantie LPP avait, dans les limites des prestations garanties, un droit de
recours contre les personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution
de prévoyance.
7.2 Afin de consacrer le droit de recours du Fonds de garantie LPP dans une
règle de niveau législatif, le législateur a adopté l'art. 56a al. 1 LPP,
disposition qui est entrée en vigueur le 1er janvier 1997 (RO 1996 3067; voir
le rapport du 24 août 1995 de la Commission de la sécurité sociale et de la
santé publique du Conseil national en réponse à l'initiative parlementaire
Rechsteiner, FF 1996 I 528; voir également arrêt B 10/05 du 30 mars 2006
consid. 8.2.3.4, in SVR 2006 BVG n° 34 p. 131). En vertu de cette disposition,
le Fonds de garantie LPP disposait, à concurrence des prestations garanties,
d'un droit de recours contre des personnes responsables de l'insolvabilité de
l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés.
7.3 Dans sa teneur applicable depuis le 1er janvier 2005, l'art. 56a al. 1 LPP
prévoit que le Fonds de garantie LPP peut, vis-à-vis des personnes responsables
de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance ou du collectif d'assurés
(depuis le 1er janvier 2012: de la caisse de pension affiliée [RO 2011 3385]),
participer aux prétentions de l'institution au moment du versement des
prestations garanties et jusqu'à concurrence de celles-ci. Le Fonds de garantie
LPP est désormais subrogé aux droits de l'institution de prévoyance à
concurrence des prestations garanties (BEAT CHRISTEN, LPP et LFLP, n. 6 ad art.
56a LPP).
7.4 Le Fonds de garantie LPP a fondé ses prétentions sur des faits qui étaient
antérieurs au 31 décembre 2004. Au regard de la réglementation applicable au
moment des faits litigieux, le Fonds de garantie LPP n'était pas subrogé aux
droits de l'institution de prévoyance, mais disposait d'un droit propre et
autonome non seulement contre les organes de celle-ci, mais aussi - à la
différence de la responsabilité réglée à l'art. 52 LPP - contre d'autres
personnes responsables de l'insolvabilité de l'institution de prévoyance,
telles que l'autorité de surveillance ou la société de réassurance (ATF 135 V
163 consid. 5.2 p. 168; 130 V 277 consid. 2.1 p. 280; voir également arrêt
précité B 10/05 du 30 mars 2006 consid. 8.1, ainsi qu'ISABELLE
VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
1995, p. 254).
8.
En tant que norme générale de responsabilité, l'art. 56a al. 1 LPP (dans sa
teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) présuppose la violation fautive
d'une obligation (acte illicite); une négligence, même légère, suffit. Il faut
également que le lésé ait subi un dommage ainsi que l'existence d'un lien de
causalité naturel et adéquat entre le comportement reproché et le dommage (ATF
135 V 373 consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1
8.1.1 Le dommage juridiquement reconnu réside dans la diminution involontaire
de la fortune nette; il correspond à la différence entre le montant actuel du
patrimoine du lésé et le montant qu'aurait ce même patrimoine si l'événement
dommageable ne s'était pas produit. Il peut se présenter sous la forme d'une
diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-augmentation de
l'actif ou d'une non-diminution du passif (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p.
471; 132 III 359 consid. 4 p. 366 et les références). Dans le cas particulier,
celui-ci consiste dans le montant pris en charge par le Fonds de garantie LPP
au titre des prestations qui auraient normalement dû être allouées par
l'institution de prévoyance si celle-ci n'était pas devenue insolvable (ATF 135
V 373 consid. 2.3 p. 375 et les références).
8.1.2 Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du
montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce
capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation
où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques,
avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux
s'élève en principe à 5 % (art. 73 al. 1 CO; ATF 122 III 53 consid. 4b p. 54),
est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se
sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (ATF 131 III 12
consid. 9.1 p. 22 et les références).
8.1.3 Dire s'il y a eu dommage et quelle en est la quotité est une question de
fait qui lie en principe le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 et 2 LTF). C'est
en revanche une question de droit (art. 106 al. 1 LTF) de dire si la notion
juridique du dommage a été méconnue et de déterminer si l'autorité cantonale
s'est fondée sur des principes de calcul admissibles pour le fixer (ATF 132 III
359 consid. 4 p. 366; 130 III 145 consid. 6.2 p. 167 et les références).
8.2 L'illicéité implique une atteinte à un bien juridiquement protégé, qu'il
s'agisse de l'atteinte à un droit subjectif absolu (illicéité par le résultat;
Erfolgsunrecht) ou de l'atteinte au patrimoine par la violation d'une norme de
protection du bien juridiquement atteint (illicéité par le comportement;
Verhaltensunrecht). Le patrimoine en soi n'est pas un bien juridique, son
atteinte donc pas illicite à elle seule. Les atteintes au patrimoine ne sont
par conséquent illicites que si elles découlent d'un comportement proscrit en
tant que tel par l'ordre juridique indépendamment de ses effets patrimoniaux
(théorie objective de l'illicéité). La condition est que les normes de
comportement violées visent la protection contre de telles atteintes. Le
comportement exigé par la loi peut consister soit dans une action, soit dans
une omission - auquel cas il faut qu'il existât, au moment déterminant, une
norme juridique qui sanctionnait explicitement l'omission commise ou qui
imposait de prendre en faveur du lésé la mesure omise (position de garant
vis-à-vis du lésé). Les devoirs dont la violation est en cause résultent
d'abord de la loi; pour les organes au sens de l'art. 52 LPP sont déterminantes
en outre les obligations et prescriptions statutaires et réglementaires, ainsi
que les directives des autorités de surveillance et les obligations résultant
d'un contrat (ATF 135 V 373 consid. 2.4 p. 376 et les références). Savoir si un
comportement constitue un acte illicite susceptible d'entraîner la
responsabilité est une question de droit que le Tribunal fédéral peut examiner
librement. Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder
sur le contenu du comportement et sur les circonstances, lesquelles relèvent du
fait.
8.3 La responsabilité est déjà engagée par un comportement constitutif d'une
négligence légère. Commet une telle négligence celui qui, de façon même légère,
manque à son devoir de diligence. La diligence requise dans le cas concret
correspond à ce qu'un homme consciencieux et raisonnable, appartenant au même
cercle que le responsable, tiendrait pour exigible dans des circonstances
identiques; pour en juger, il ne faut pas se fonder sur un critère individuel
mais sur un critère objectif, qui tienne compte des circonstances concrètes.
Déterminer dans le cas concret si un comportement doit être qualifié de
négligence relève d'un jugement de valeur et repose largement sur
l'appréciation du juge (ATF 128 V 124 consid. 4e p. 132; voir également UELI
KIESER, in LPP et LFLP, n. 27 ad art. 52 LPP). En pareil cas, le Tribunal
fédéral fait preuve de retenue et n'intervient que si le juge a abusé de son
pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de pertinence ou
en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou lorsque la décision, dans son
résultat, est manifestement inéquitable ou heurte de manière choquante le
sentiment de justice (arrêt 5C.18/2006 du 18 octobre 2006 consid. 7.1 in fine
et les références, in SJ 2007 I 238).
8.4 Enfin, pour que le dommage doive être réparé, il faut qu'il existe entre
l'insolvabilité et le comportement reproché au responsable un lien de causalité
naturelle et adéquate.
8.4.1 Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des
conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité
naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se
serait pas produit, ou du moins pas de la même manière; il n'est pas nécessaire
que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF
133 III 462 consid. 4.4.2 p. 470 et les références).
8.4.2 Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé
était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de
la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour
savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un
pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes,
il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au
chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des
choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence
demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (
ATF 129 II 312 consid. 3.3 p. 318 et les références). La jurisprudence a
précisé que, pour qu'une cause soit adéquate, il n'est pas nécessaire que le
résultat se produise régulièrement ou fréquemment. Si un événement est en soi
propre à provoquer un effet du genre de celui qui est survenu, même des
conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des
conséquences adéquates de cet événement (ATF 119 Ib 334 consid. 5b p. 344).
Lorsqu'il s'agit de juger de l'existence d'un lien de causalité adéquate entre
une ou des omissions et un dommage, il convient alors de s'interroger sur le
cours hypothétique qu'auraient pris les événements si le défendeur avait agi
conformément à ses devoirs (ATF 129 III 129 consid. 8 p. 134; 127 III 453
consid. 5d p. 456).
8.4.3 L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de
responsabilité et le dommage est une question de fait (ATF 130 III 591 consid.
5.3 p. 601). En revanche, la méconnaissance du concept même de la causalité
naturelle ainsi que l'existence d'un rapport de causalité adéquate constituent
des questions de droit que le Tribunal fédéral examine librement (ATF 123 III
110 consid. 2 p. 111 et les références).
8.5 Si deux ou plusieurs personnes sont tenues de réparer le même dommage, il y
a responsabilité plurale. La théorie générale de la pluralité de responsables
consacrée par le Tribunal fédéral distingue entre solidarité parfaite et
solidarité imparfaite (ATF 115 II 42 consid. 1b p. 45; 104 II 225 consid. 4 p.
229). Dans les cas où plusieurs responsables ont commis une faute commune, le
préjudice causé est logiquement imputable à chacun d'eux (solidarité parfaite).
Dans les cas où les différents responsables ont agi indépendamment les uns des
autres, chacun d'entre eux répond certes de la totalité du préjudice qu'il a
personnellement causé, mais pas au-delà (solidarité imparfaite). Si une
personne n'a causé qu'une partie du préjudice, elle doit donc répondre de
celle-ci, mais non du préjudice dans son entier; il en va du respect des règles
de la causalité, en vertu desquelles nul n'est tenu de réparer un préjudice
qu'il n'a pas causé. La solidarité n'existe donc que dans la mesure de la
responsabilité préalable de chacun (ATF 130 III 362 consid. 5.2 p. 369; 127 III
257 consid. 5a p. 262 et les références citées; voir également FRANZ WERRO, La
responsabilité civile, 2011, n. 1627 ss p. 457).
9.
Y.________ SA (pp. 3-7 du mémoire de recours) ainsi que, de façon plus
succincte, la République et canton de Neuchâtel (p. 8 du mémoire de recours) et
X.________ SA (p. 15 du mémoire de recours) estiment que la juridiction
cantonale n'était pas en droit de se prononcer sur le fond du litige ou, à tout
le moins, qu'elle aurait dû suspendre la procédure jusqu'à droit connu sur le
sort des actions dirigées par la Fondation du personnel cadre contre ses
organes. En effet, l'action du Fonds de garantie LPP était prématurée aussi
longtemps que le résultat final de la liquidation de la Fondation du personnel
cadre et, partant, le dommage du Fonds de garantie LPP n'étaient pas connus.
9.1 On ne saurait suivre les recourantes lorsqu'elles soutiennent, en se
fondant sur un arrêt rendu le 17 septembre 2009 par la Cour des assurances
sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg (causes 605 2009-179 et 605
2009-180), que les actions en responsabilité fondées sur l'art. 56a al. 1 LPP
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004) seraient subsidiaires à
celles fondées sur l'art. 52 LPP. Leur argumentation ne repose sur aucun
fondement légal ou jurisprudentiel et méconnaît manifestement le caractère
propre et autonome de l'action fondée sur l'art. 56a al. 1 LPP, tel que la
jurisprudence l'a consacré (cf. supra consid. 7.4). Malgré les difficultés
procédurales engendrées par la juxtaposition d'actions ouvertes par une
institution de prévoyance sur la base de l'art. 52 LPP et par le Fonds de
garantie LPP sur la base de l'art. 56a al. 1 LPP, il n'y a pas lieu de remettre
en cause ce principe.
9.2 Il n'en est pas moins vrai que le dommage effectif subi par le Fonds de
garantie LPP était encore incertain au moment où celui-ci a ouvert action.
Selon la jurisprudence, lorsque le dommage ne peut pas, vu l'incertitude
planant par exemple sur le dividende d'une faillite ou le bénéfice d'une
liquidation, être exactement déterminé ou du moins ne peut pas l'être d'une
manière suffisamment fiable, le lésé peut néanmoins faire valoir l'entier de
son préjudice supposé dans le cadre d'une action en responsabilité, à la
condition que le dividende de faillite ou le bénéfice de liquidation soit cédé
à l'auteur du dommage. Cette solution, retenue en droit public (ATF 108 Ib 97
consid. 1c p. 100) et en droit civil (ATF 111 II 164 consid. 1b p. 167), puis
étendue en matière d'assurances sociales (ATF 113 V 180 consid. 3b p. 183),
doit également être reprise dans le cadre du droit de recours du Fonds de
garantie LPP contre les personnes responsables de l'insolvabilité d'une
institution de prévoyance. Il serait contraire en effet aux intérêts des
parties d'ajourner indéfiniment l'exercice de créances en dommages-intérêts,
notamment lors de liquidations compliquées. Cette manière de procéder respecte
par ailleurs mieux le but des règles en matière de responsabilité. Elle permet
de remettre le lésé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il
n'avait pas été victime du comportement illicite de l'auteur du dommage et,
indirectement, d'exclure qu'il se trouve, en raison de l'intrication des
procédures, surindemnisé. Il paraît en outre plus équitable que ce soit
l'auteur du dommage qui supporte en définitive les conséquences dues à
l'incertitude planant sur le résultat définitif de la liquidation (voir
également VETTER-SCHREIBER, op. cit., p. 134).
9.3 Il résulte de ce qui précède que le Fonds de garantie LPP était en droit,
quand bien même son dommage réel ne pouvait pas, compte tenu des circonstances,
être chiffré ou ne pouvait pas l'être avec une précision suffisante, ouvrir,
moyennant cession du dividende de la liquidation de l'institution de prévoyance
en faveur des auteurs du dommage, une action en réparation du dommage pour le
montant total de son préjudice supposé. Sous réserve des précisions apportées
au présent considérant, la juridiction cantonale n'a par conséquent pas violé
le droit fédéral en entrant en matière sur l'action ouverte par le Fonds de
garantie LPP.
10.
Comme le relève à juste titre Y.________ SA (p. 8 du mémoire de recours), le
Fonds de garantie LPP ne pouvait pas se contenter de produire simplement la
décision de garantie qu'il avait rendue le 26 juin 2002 pour justifier le
montant de son dommage présumé. Selon l'art. 42 al. 1 CO, la preuve d'un
dommage - à savoir non seulement l'existence mais également le montant du
préjudice - incombe à celui qui en demande réparation (voir ATF 122 III 219
consid. 3a p. 222). En l'absence d'une liste complète et détaillée des
différentes prestations légales et réglementaires couvertes par le montant
garanti, la décision du Fonds - dont le montant mentionné diffère par ailleurs
de celui réclamé par l'intimé - n'était pas propre en soi à établir l'existence
du préjudice allégué. En ne procédant pas à l'examen du bien-fondé du dommage
allégué, la juridiction cantonale n'a manifestement pas instruit cette question
de manière conforme aux exigences induites par l'application de la maxime
inquisitoire. Pour ce premier motif déjà, il se justifierait d'annuler le
jugement attaqué et de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour
complément d'instruction et nouvelle décision.
11.
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 8.4), un responsable n'est tenu de réparer
que le dommage qui se trouve dans un rapport de causalité naturelle et adéquate
avec le comportement qui fonde sa responsabilité. Contrairement à ce qu'ont
retenu les premiers juges, le préjudice indemnisé ne saurait simplement
résulter de la somme allouée par le Fonds de garantie LPP, mais doit
correspondre à l'aggravation objective de la situation financière de
l'institution de prévoyance engendrée par le ou les différents comportements
illicites reprochés. Viole donc le droit fédéral, car contraire au principe de
la causalité, le raisonnement de la juridiction cantonale consistant, par
exemple, à condamner la République et canton de Neuchâtel à payer la somme de
5'234'387 fr. 05 au motif que l'autorité de surveillance aurait négligé son
devoir de diligence en laissant augmenter sans réagir le montant des placements
auprès de l'employeur jusqu'à la somme de 4'883'547 fr. 95 (cf. infra consid.
13). Par ailleurs, c'est le lieu de préciser qu'une institution de prévoyance
peut essuyer des pertes pour de multiples motifs: actes illicites, violation de
devoirs contractuels, non-paiement des cotisations de l'employeur ou des
travailleurs, rendements insuffisants, perte sur placements, frais de gestion
(interne ou externe) exorbitants, retraits importants d'avoirs de libre
passage, etc. Il n'est ainsi pas impossible que tout ou partie d'une perte soit
imputable à des facteurs non liés à un comportement individuel, comme par
exemple une conjoncture économique défavorable. Au regard de la diversité des
facteurs pouvant influer sur la fortune d'une institution de prévoyance, il y a
lieu d'examiner pour chaque comportement reproché si et dans quelle mesure il
est en relation avec l'insolvabilité de l'institution de prévoyance. Cela
présuppose une analyse chronologique détaillée de l'activité de l'institution
de prévoyance (à la lumière de l'évolution de la fortune, du personnel assuré,
des rendements réalisés, etc.) et de l'impact concret sur la fortune de chaque
décision prise et de chaque omission commise. Faute de savoir de quels éléments
se composait la perte de la Fondation du personnel cadre, la juridiction
cantonale n'était raisonnablement pas en mesure de se prononcer sur la
responsabilité des parties recherchées. Pour ce motif également, il se
justifierait d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la
juridiction cantonale pour qu'elle rende un nouveau jugement sur le fond.
12.
La juridiction cantonale a retenu que X.________, X.________ SA, la République
et canton de Neuchâtel et Y.________ SA avaient pris une part active dans
l'établissement de la convention passée le 24 novembre 1997, laquelle
contenait, à son avis, une solution inconciliable avec les exigences de l'OPP 2
et propre à mettre en péril le but de prévoyance. Elles auraient commis ainsi
un acte illicite ayant entraîné l'insolvabilité de la Fondation du personnel
cadre et l'intervention du Fonds de garantie LPP.
12.1 Plus précisément, la juridiction cantonale a examiné la question de savoir
s'il était admissible de procéder à l'assainissement de la Fondation du
personnel cadre par le truchement d'un transfert d'immeubles. Si la dette de la
société fondatrice (X.________) avait été entièrement amortie, permettant de
mettre fin à la situation contraire à l'OPP 2 consistant dans le dépassement de
la limite admissible pour les placements chez l'employeur, le transfert
d'immeubles avait néanmoins créé à son tour une situation non conforme aux
exigences de l'OPP 2. A la suite dudit transfert, la fortune immobilière de la
Fondation atteignait plus de 97 % des actifs au bilan à fin 1997, situation qui
ne s'était guère modifiée au cours des années suivantes. La plupart des
immeubles cédés, à savoir essentiellement des terrains à bâtir, n'avaient aucun
rendement; ils ne pouvaient procurer des liquidités à la Fondation que dans les
limites des possibilités offertes par leur mise en gage et leur vente, vente
qui ne pouvait guère être espérée dans un avenir proche compte tenu du marché
immobilier défavorable. Ce dernier élément avait très probablement été la
raison pour laquelle X.________ - acculée à la faillite et désireuse d'assurer
rapidement sa survie - ne les avait pas vendus elle-même. La solution consacrée
par la convention comportait donc clairement l'intention de favoriser le
sauvetage de la société fondatrice, et n'aurait vraisemblablement pas été
acceptée par l'autorité de surveillance s'il s'était agi uniquement d'empêcher
la survenance d'un dommage à l'encontre de l'institution de prévoyance (ou de
ses assurés). Le manque de liquidités de la Fondation pour faire face aux
engagements à court terme, relevé par les organes de contrôle successifs, ne
pouvait pas être ignoré et le risque que cette situation perdure était patent.
A cela s'ajoutait le fait que l'assainissement de la Fondation était censé se
dérouler sur plusieurs années, ce qui impliquait le maintien d'une situation
contraire aux exigences légales et réglementaires en matière de prévoyance
professionnelle pendant une longue période. De plus, la restructuration de la
société fondatrice - si elle présentait peut-être de bonnes chances de succès,
lesquelles semblaient s'être vérifiées depuis lors - n'offrait pas encore la
garantie d'une remise à flot durable de la Fondation. En conséquence, le
concept même qu'incorporait la convention de 1997 constituait une solution non
seulement inconciliable avec les exigences de l'OPP 2, mais également propre à
causer le dommage invoqué par le Fonds de garantie LPP. En d'autres termes, il
n'était pas possible de considérer que la solution prévue par la convention de
1997 ne mettait pas en péril le but de prévoyance et que sa justification était
suffisante, puisque celle-ci résidait dans une large mesure dans la volonté
d'assurer la poursuite des activités de la société fondatrice sous une nouvelle
raison sociale.
Dans ce contexte, la responsabilité de X.________ et de X.________ SA était
engagée en tant que principales intéressées à l'aboutissement des négociations
et aux solutions adoptées à l'issue de celles-ci. Pour sa part, Y.________ SA
avait pris une part active dans cette opération en assumant, ce qui était
illicite, la double fonction d'organe de contrôle de la Fondation et de
conseiller financier de X.________, double fonction qui conférait non seulement
la faculté - résultant du mandat qu'elle avait reçu de X.________ - de veiller
aux intérêts de celle-ci, mais également une position de force à l'égard de la
Fondation et de l'autorité de surveillance. Quant à l'autorité de surveillance,
elle avait prêté son concours aux négociations qui avaient abouti à l'adoption
des solutions retenues à l'issue de celles-ci et donné son approbation à la
convention du 24 novembre 1997.
12.2 Il n'est pas contesté que la solution adoptée dans le cadre de la
convention conclue le 24 novembre 1997 par la Fondation du personnel cadre,
X.________ et X.________SA, ratifiée par l'autorité de surveillance, entraînait
le non-respect par l'institution de prévoyance des règles fixées par le
législateur en matière de placement de la fortune d'une institution de
prévoyance (art. 71 al. 1 LPP et art. 49 ss OPP 2), singulièrement les
principes de la sécurité et de la répartition appropriée des risques au sens de
l'art. 50 OPP 2. Le résultat auquel conduisait cette transaction, en tant
qu'elle aboutissait - d'après les constatations de fait opérées par la
juridiction cantonale - au placement de plus de 97 % des actifs en immeubles et
terrains à bâtir (art. 54 let. c OPP 2) et à un manque de liquidités ne
permettant pas de verser les prestations d'assurance et de libre passage
exigibles (art. 52 OPP 2), était contraire à la réglementation applicable.
12.3 Cela étant, l'existence d'une situation contraire au droit ne signifie pas
que celle-ci est nécessairement en rapport de causalité avec le dommage survenu
postérieurement. Encore faut-il démontrer que le déséquilibre dans la
répartition de la fortune à la suite de la convention du 24 novembre 1997 a eu
des conséquences délétères sur la situation financière de l'institution de
prévoyance et qu'elle est une, sinon la cause (naturelle et adéquate), de
l'insolvabilité de celle-ci (voir ATF 137 V 446 consid. 7 p. 459). Pour toute
motivation à ce sujet, la juridiction cantonale a retenu que "le concept même
qu'incorpore la convention de 1997 constitue une solution non seulement
inconciliable avec les exigences de l'OPP 2 mais également propre à causer le
dommage invoqué". En vérité, il ressort de l'arrêt attaqué que la juridiction
cantonale n'a pas véritablement examiné, malgré les objections soulevées par
les recourantes, la question du rapport de causalité entre la conclusion de
cette convention et l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre. Ce
motif justifierait également d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la
cause à la juridiction cantonale pour qu'elle examine cet aspect du litige.
12.4
12.4.1 X.________ (p. 6 du mémoire de recours), X.________ SA (p. 10 du mémoire
de recours), la République et canton de Neuchâtel (pp. 17-20 du mémoire de
recours) et Y.________ SA (pp. 17-19 du mémoire de recours) allèguent que la
situation de la Fondation du personnel cadre aurait été bien plus défavorable
si les mesures d'assainissement concrétisées notamment par la convention du 24
novembre 1997 n'avaient pas été mises en oeuvre. Compte tenu de la situation
extrêmement difficile dans laquelle se trouvait X.________ en 1997, il est
évident que l'échec des mesures d'assainissement aurait entraîné la faillite de
la société. Dans cette hypothèse, le Fonds de garantie LPP aurait dû également
intervenir afin de garantir les prestations légales et réglementaires en faveur
des assurés de la Fondation du personnel cadre, avec une perte probablement
supérieure à celle qui sera finalement la sienne en l'occurrence. Dans ces
conditions, la convention du 24 novembre 1997 ne pouvait être considérée comme
étant la cause du dommage.
12.4.2 Au travers de cette argumentation, les recourantes font implicitement
référence à la théorie dite du comportement de substitution licite
(rechtmässiges Alternativverhalten). Elle revêt le caractère d'une objection,
par laquelle le défendeur à l'action en responsabilité fait valoir que le
dommage serait également survenu s'il avait agi conformément au droit (cf. ATF
131 III 115 consid. 3.1 p. 119; 122 III 229 consid. 5a/aa p. 233; arrêts 2C_147
/2007 du 23 janvier 2008 consid. 8.1 et 4C.156/2005 du 28 septembre 2005
consid. 3.5.6, in SJ 2006 I p. 221). Sans nier que son comportement ait été
inadéquat, il affirme cependant que s'il avait agi de manière correcte, cela
n'aurait rien changé au résultat. En vertu de cette théorie, le défendeur à
l'action n'est responsable que dans la mesure où l'acte illicite qui lui est
reproché a lui-même causé le dommage ou contribué à augmenter un dommage
préexistant.
12.4.3 La réponse à l'objection soulevée par les recourantes nécessiterait en
principe de comparer le dividende qu'aurait pu obtenir la Fondation du
personnel cadre dans le contexte de la liquidation de X.________ si la faillite
était survenue au début de l'année 1997 avec le montant de la perte
effectivement subie par le Fonds de garantie LPP au terme de la liquidation de
la Fondation du personnel cadre. Il s'agit à l'évidence d'une question
complexe, à laquelle les faits constatés par la juridiction cantonale ne
permettent pas de répondre. En tout état de cause, on ne saurait suivre la
démonstration à laquelle procède l'intimé dans ses réponses au recours pour
établir qu'une faillite aurait été préférable à la poursuite des activités.
Dans le but de démontrer que les actifs existants auraient permis de couvrir la
somme due à la Fondation du personnel cadre, l'intimé renvoie au document du 30
juin 1997 intitulé "contrat d'acquisition de divers actifs avec reprises de
dettes entre la société en nom collectif X.________ et la société anonyme
X.________ SA" et à la liste des actifs qu'il contient. Le raisonnement de
l'intimé ne tient toutefois pas compte du fait que la faillite de X.________
aurait entraîné la liquidation de la société selon les règles de la procédure
ordinaire; il convenait à tout le moins d'inclure les importants frais que la
liquidation d'une société de cette taille aurait induits ou encore la perte de
valeur qu'auraient indubitablement subie les actifs immobiliers non gagés à la
suite de leur vente forcée. Pour les motifs qui suivent, cette question peut
toutefois souffrir de demeurer indécise.
12.5 Malgré son contenu et les conséquences qu'elle entraînait, la convention
du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite.
12.5.1 En premier lieu, il convient de souligner que la convention du 24
novembre 1997 aboutissait à une solution qui, contrairement à ce qu'a retenu la
juridiction cantonale, n'était que partiellement non conforme aux exigences de
l'OPP 2. D'après l'art. 54 let. c OPP 2 (dans sa teneur en vigueur au moment
des faits), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être placée à
raison de 50 % au maximum dans des immeubles. Dans ces conditions, la
convention ne pouvait être qualifiée d'illicite que dans la mesure où la part
des placements dans des immeubles dépassait 50 % de la fortune de la Fondation
du personnel cadre.
12.5.2 Plus généralement, la convention du 24 novembre 1997 n'était pas
contraire au droit.
12.5.2.1 Il n'est pas contesté que la Fondation du personnel cadre présentait
une situation particulièrement obérée en date du 31 décembre 1996, puisque la
somme due à l'institution de prévoyance par X.________ s'élevait à 4'883'547
fr. 95 et qu'il y avait nécessité impérieuse de prendre des mesures afin de
solder cette dette et de mettre un terme à une situation qui était contraire à
la réglementation applicable. Le fait que la solution choisie pour mettre fin à
cet état de choses entraînait elle-même une situation contraire à la
réglementation applicable peut de prime abord paraître critiquable. On ne
saurait toutefois juger le bien-fondé de cette démarche sans en examiner les
modalités et la finalité. De fait, la convention du 24 novembre 1997 avait, il
est vrai, pour premier résultat de maintenir une situation contraire à la
réglementation applicable, à la nuance près que la structure des placements,
telle que modifiée par la convention, autorisait désormais d'envisager un
assainissement à plus ou moins brève échéance de la structure financière de la
Fondation du personnel cadre. Un examen plus avant du contenu de la convention
fait apparaître que les parties s'étaient engagées à procéder le plus
rapidement possible à la vente des biens transférés (art. 8 in fine). Selon les
déclarations faites par Z.________ SA au cours de la procédure (reprises par
X.________ SA dans son recours [p. 10]), il avait notamment été veillé à ce que
les immeubles réalisables à court terme - à savoir libres de gage - reviennent
à la Fondation du personnel cadre. Qui plus est, la juridiction cantonale a
constaté que les valeurs immobilières retenues par les parties à la convention
correspondaient à une moyenne raisonnable entre les deux expertises établies à
l'époque pour fixer le prix de transfert des immeubles. Dans l'hypothèse où la
Fondation du personnel cadre ne pouvait faire face à ses obligations en raison
de liquidités insuffisantes, X.________ SA s'était également engagée à assumer
les frais d'actes comme les intérêts des crédits hypothécaires qui seraient
contractés et garantis par les immeubles de la Fondation du personnel cadre
(art. 8 in initio).
Contrairement à ce qu'a retenu la juridiction cantonale, cette solution n'était
pas inconciliable avec les exigences de l'OPP 2. En vertu de l'art. 60 OPP 2
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2000 [RO 1984 561]), l'institution
de prévoyance qui ne remplissait pas les conditions permettant un écart avec
les normes en matière de placements ou ne présentait pas une justification
suffisante n'était pas tenue de corriger immédiatement la situation, mais
pouvait, en fonction de la liberté accordée par l'autorité de surveillance et
compte tenu du degré d'urgence, bénéficier d'un délai pour procéder à
l'adaptation de ses placements. Eu égard à la situation difficile dans laquelle
se trouvait X.________ et des enjeux économiques et sociaux pour le canton de
Neuchâtel, une certaine flexibilité quant aux modalités de la solution qui
devait conduire à l'assainissement financier de la Fondation du personnel cadre
pouvait être tolérée. Dans ce contexte, la convention du 24 novembre 1997
constituait, malgré le maintien provisoire d'une situation contraire à la
réglementation applicable, un compromis acceptable et raisonnable, attendu que
la vente des immeubles transférés devait se dérouler dans les plus brefs délais
et compte tenu des garanties fournies quant aux prix de transfert des immeubles
concernés et en matière de fourniture de liquidités.
12.5.2.2 On ne peut suivre la juridiction cantonale lorsqu'elle affirme qu'au
moment de la conclusion de la convention, la vente des immeubles " ne pouvait
guère être espérée dans un avenir proche au regard du marché immobilier
défavorable ". Ce raisonnement revient en effet à remettre implicitement en
question, alors même qu'elles n'avaient pas été jugées critiquables, les
expertises immobilières sur lesquelles les parties à la convention se sont
fondées. Faute de s'appuyer sur des éléments objectifs permettant d'établir -
ou même simplement de rendre vraisemblable - que les immeubles en cause
n'étaient pas vendables dans les conditions du marché de l'époque ou qu'ils
avaient été intentionnellement surévalués, le raisonnement de la juridiction
cantonale relève manifestement d'une analyse a posteriori de la situation, ce
qui n'est pas admissible.
12.5.2.3 Le fait que la vente des immeubles ne s'est pas déroulée aussi
rapidement que prévu et pour le montant fixé par la convention relève de
problèmes liés à l'administration et à la gestion de la Fondation du personnel
cadre et concerne une période et des comportements postérieurs à la conclusion
de la convention. A ce propos, la juridiction cantonale a constaté qu'aucun
comportement répréhensible ne pouvait être reproché durant cette période à
Z.________ SA (en qualité de curatrice de la Fondation du personnel cadre) et à
l'autorité de surveillance (consid. 8 et 13f de l'arrêt attaqué), appréciation
sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir.
12.6 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la conclusion de
la convention du 24 novembre 1997 ne constituait pas un acte illicite
susceptible d'engager la responsabilité des recourantes. Dans ces conditions,
les aspects indécis du litige liés à la double fonction prétendument exercée
par Y.________ SA ou à l'absence de pondération des fautes respectives des
divers intervenants peuvent demeurer sans réponse.
13.
La juridiction cantonale a retenu que l'autorité de surveillance n'avait pas
fait preuve entre 1989 et 1996 de la diligence suffisante dans le cadre de ses
tâches de surveillance de la Fondation du personnel cadre.
13.1 Plus précisément, la juridiction cantonale a constaté que l'autorité de
surveillance n'avait pas remis en cause l'exactitude des pièces établissant
l'évolution de la situation de la Fondation du personnel cadre depuis 1989, en
particulier des placements chez l'employeur et des placements immobiliers. S'il
était exact que l'autorité de surveillance était consciente de cette situation
et qu'elle n'était pas restée inactive, puisqu'elle s'était adressée à
plusieurs reprises, dès 1989 en tout cas, à l'organe de contrôle, à X.________
et à la Fondation du personnel cadre, pour s'inquiéter de la créance non
garantie contre l'employeur et du dépassement de la limite admise en matière de
placements immobiliers, il était également vrai qu'elle s'était limitée à
exiger le rétablissement d'une situation conforme aux exigences de la loi et de
l'OPP 2, sans prendre de mesures coercitives à l'égard de la Fondation ou sur
le plan pénal. Pour la juridiction cantonale, ce comportement pouvait
s'expliquer par la volonté de l'autorité de surveillance - ou du département
dont elle dépendait, voire du Conseil d'Etat - de ne pas mettre en péril à la
fois l'entreprise fondatrice et la fondation de prévoyance, les difficultés
économiques de la première étant à l'origine de l'accroissement de sa dette à
l'égard de la seconde. Certes, l'autorité de surveillance n'avait pas à
effectuer des évaluations périodiques de la situation financière de
l'entreprise fondatrice, tâche qui incombait à l'institution de prévoyance, ni
à se charger du contrôle complet de la gestion et des comptes de celle-ci.
Cependant, informée par les rapports annuels successifs de l'organe de contrôle
du non-respect des règles de l'OPP 2, elle ne pouvait pas se limiter à exprimer
sa préoccupation et se contenter, pendant plusieurs années, d'inviter les
organes de l'institution de prévoyance à les corriger, fût-ce en leur
impartissant des délais pour ce faire, sans prendre elle-même des mesures
contraignantes. Or, ce n'est finalement qu'en automne 1996 qu'une curatrice a
été désignée, après l'échec définitif de la proposition de X.________ de
transférer aux deux fondations de l'entreprise un immeuble situé à O.________,
décision prise selon l'autorité de surveillance "d'urgence", soit parce que la
situation de la Fondation du personnel cadre était désormais quasi désespérée.
En résumé, la surveillance présentait des insuffisances, non par ignorance de
la situation, mais par manque de rigueur dans l'application des exigences
légales et probablement par égard envers une entreprise occupant une place
importante dans l'économie et le marché du travail.
Les autorités de surveillance disposaient cependant de moyens préventifs et
répressifs, soit par exemple la faculté de donner des instructions à
l'institution de prévoyance et d'exiger leur application sous peine de
sanctions. Contrairement à ce qui était allégué, il n'était pas possible
d'affirmer qu'une attitude plus stricte de la part de l'autorité de
surveillance aurait nécessairement provoqué la faillite de X.________ et donc
entraîné un dommage comparable à celui qui était en cause. X.________ était
propriétaire d'un parc immobilier considérable, dont elle ne souhaitait pas se
défaire parce que les investissements dans l'immobilier constituaient pour les
entreprises de construction des réserves leur permettant de traverser les
périodes de crise. Malgré les difficultés dues à l'évolution défavorable du
marché de la construction et à des charges hypothécaires trop lourdes, il est
probable que X.________ eût pu, si des mesures d'assainissement des fondations
avaient été exigées à temps, prendre des dispositions qu'elle n'aurait sans
doute pas souhaitées mais qui eussent permis de diminuer la dette et mettre fin
à l'augmentation constante de ses comptes courants. Le comportement de
l'autorité de surveillance était ainsi propre à causer la survenance d'un
dommage et y a effectivement contribué. Les violations des exigences
susmentionnées, lesquelles avaient pour finalité précisément de réduire les
risques et de protéger les destinataires des institutions de prévoyance,
devaient être qualifiées, à défaut de justification pertinente, d'attitude
illicite et fautive.
13.2 Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que
l'institution de prévoyance se conforme aux prescriptions légales. En
particulier, elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec
les prescriptions légales (let. a), exige de l'institution de prévoyance un
rapport périodique, notamment sur son activité (let. b), prend connaissance des
rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance
professionnelle (let. c) et prend les mesures propres à éliminer les
insuffisances constatées (let. d). Si l'autorité de surveillance ne peut pas
intervenir directement dans la gestion d'une institution de prévoyance, sa
tâche consiste néanmoins à contrôler la conformité au droit de l'activité de
ladite institution, à la lumière des dispositions légales et règlementaires, en
particulier de l'OPP 2. Ainsi, la loi prévoit expressément que les institutions
de prévoyance doivent offrir en tout temps la garantie qu'elles peuvent remplir
leurs engagements (art. 65 al. 1 LPP). Elles doivent administrer leur fortune
de manière à garantir la sécurité des placements, un rendement raisonnable, une
répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de
liquidités (art. 71 al. 1 LPP et 49 ss OPP 2). Les prescriptions légales ne
contiennent pas d'énumération exhaustive des mesures qui sont à la disposition
de l'autorité de surveillance pour l'accomplissement de sa tâche; celle-ci
dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider des mesures qu'elle juge
appropriées, sans qu'elle n'ait besoin de se référer à un catalogue de mesures
prévues dans une disposition expresse. L'étendue des compétences de l'autorité
de surveillance résulte de la nature juridique du contrôle étatique qu'elle
exerce. En l'absence de dispositions topiques, ce sont les principes généraux
du droit administratif qui sont déterminants, soit notamment l'égalité de
traitement, l'interdiction de l'arbitraire, la proportionnalité ou encore la
bonne foi. D'éventuelles sanctions doivent néanmoins être compatibles avec la
finalité, telle que voulue par le législateur, de la surveillance sur les
institutions de prévoyance, à savoir de garantir l'emploi conforme de la
fortune de l'institution (pour une liste de mesures envisageables, cf. Message
du 19 décembre 1975 à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, FF 1976 I p. 230; sur
l'ensemble de la question, arrêt 2A.395/2002 du 14 août 2003 consid. 3.3 et les
références; voir également CHRISTINA RUGGLI, LPP et LFLP, 2010, n. 18 ss ad
art. 62 LPP).
13.3 En l'occurrence, la République et canton de Neuchâtel ne formule aucun
grief à l'encontre des reproches qui lui ont été adressés par les premiers
juges, selon lesquels elle a, bien qu'elle fût parfaitement informée de
l'ampleur de la situation et de la violation des dispositions réglementaires en
matière de placement de l'OPP 2, tardé à prendre les mesures nécessaires afin
de corriger cette situation et, par ce comportement, contribué à l'augmentation
du compte courant de la société fondatrice auprès de la Fondation du personnel
cadre au-delà de toute proportion raisonnable. Si la recourante ne remet pas en
cause le caractère illicite et fautif de ce comportement, elle conteste
toutefois que celui-ci soit en lien de causalité avec le dommage subi par
l'intimé (pp. 14-20 du mémoire de recours). Or, force est de constater, à
l'instar de ce qui a déjà été mis en évidence au considérant précédent, que les
premiers juges n'ont pas procédé à un examen détaillé de cette question. S'il
est vrai qu'un tel comportement est propre, dans l'absolu, à entraîner un
préjudice, cela ne signifie pas encore qu'il est à l'origine de tout ou partie
du préjudice subi par l'intimé dans le cas d'espèce. Dans la mesure où il a été
constaté que la conclusion de la convention du 24 novembre 1997 ne constituait
pas un acte illicite susceptible d'engager la responsabilité de la recourante,
le transfert d'immeubles qu'elle consacrait valait par conséquent paiement de
la dette de cotisations et, partant, extinction de celle-ci, et entraînait la
rupture de tout lien de causalité entre le dommage et l'ensemble des faits
survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient par
conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du défaut de
diligence dont elle aurait fait preuve dans le cadre de ses tâches de
surveillance de la Fondation du personnel cadre entre 1989 et 1996.
13.4 On ajoutera que dans l'hypothèse où une responsabilité de la recourante
aurait dû être reconnue, le montant du dommage ne pouvait en aucun cas s'élever
à 5'234'387 fr. 05. Les faits reprochés à la recourante concernaient
principalement le défaut de surveillance quant à l'augmentation constante de la
somme des placements auprès de l'employeur jusqu'au 31 décembre 1996. A cette
date, la somme due par X.________ à la Fondation du personnel cadre s'élevait à
4'883'547 fr. 95. D'après l'art. 57 al. 2 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur
jusqu'au 31 mars 2004), la fortune d'une institution de prévoyance pouvait être
placée sans garantie chez l'employeur à raison de 20 % au maximum. Le préjudice
que l'intimé pouvait faire valoir à l'encontre de la recourante ne pouvait donc
s'élever qu'à la différence entre la somme de 4'883'547 fr. 95 et les 20 % de
la fortune de l'institution de prévoyance au 31 décembre 1996, montant auquel
il convenait encore de déduire le produit de la vente des immeubles objets de
la convention du 24 novembre 1997.
14.
La juridiction cantonale a encore retenu que X.________ n'avait pas satisfait à
l'obligation qui lui incombait de payer les cotisations de prévoyance.
14.1 Pour la juridiction cantonale, il était incontestable que les comptes
courants de X.________ auprès des deux Fondations de prévoyance représentaient
l'accumulation de cotisations impayées pendant plusieurs années. Il ne faisait
ainsi pas de doute que X.________ avait contrevenu pendant plusieurs années à
ses obligations en matière de paiement des cotisations, comportement qui était
à l'origine de la créance de la Fondation du personnel cadre de 4'883'547 fr.
95 mentionnée par l'organe de contrôle dans son rapport pour l'exercice 1996.
Cette créance était de 353'000 fr. en 1985 et n'avait cessé d'augmenter depuis
lors, sous réserve d'une légère diminution pendant les années 1988 et 1989, et
dépassait à nouveau, dès 1990, largement le taux de 20 % admissible selon
l'art. 57 OPP 2 (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 mars 2004). Que cette
situation fût due aux difficultés financières de l'entreprise fondatrice
n'était pas un motif d'exculpation et restait le résultat d'un comportement
illicite fautif qui s'étendait sur une dizaine d'années. Il ne pouvait dès lors
être question d'un retard momentané qu'aurait pu justifier un espoir concret de
voir la situation s'améliorer dans un avenir proche. L'existence de cette dette
constituait l'élément central de la convention de 1997 et, manifestement, une
cause adéquate de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre et de la
mise à contribution du Fonds de garantie LPP à hauteur du dommage invoqué.
14.2 X.________ ne conteste pas avoir accumulé du retard dans le paiement de
ses contributions à la Fondation du personnel cadre et le caractère illicite de
ce comportement. Elle considère en revanche que la convention du 24 novembre
1997 emportait transfert d'immeubles pour le prix équivalent à sa dette et, par
conséquent, paiement de celle-ci (p. 6 du mémoire de recours). Or, comme déjà
indiqué (cf. supra consid. 13.3), la conclusion de la convention du 24 novembre
1997 a entraîné la rupture du lien de causalité entre le dommage et l'ensemble
des faits survenus antérieurement à la conclusion de la convention. Il convient
par conséquent de libérer la recourante de sa responsabilité à raison du
non-respect de son obligation de payer les cotisations de prévoyance.
15.
La juridiction cantonale a encore considéré que X.________ SA avait engagé sa
responsabilité en résiliant en temps inopportun le contrat d'affiliation qui la
liait avec la Fondation du personnel cadre.
15.1 Pour la juridiction cantonale, la résiliation du 8 décembre 2000 était à
l'origine de la procédure de liquidation. Elle avait obligé la Fondation du
personnel cadre à effectuer d'importantes prestations de libre passage, alors
qu'elle se trouvait déjà, à la suite des conventions conclues en 1997, en
difficulté pour se procurer les liquidités lui permettant de satisfaire à ses
obligations prévisibles et normales. Dans la mesure où cet état de fait ne
pouvait échapper à X.________ SA, il était évident que la résiliation était une
cause adéquate de l'intervention du Fonds de garantie LPP. La résiliation
constituait par ailleurs une violation d'une norme de comportement destinée à
protéger l'institution de prévoyance contre une atteinte à son patrimoine. La
convention de 1997 prévoyait à son art. 5 que "la repreneuse maintient
l'affiliation à la Fondation de l'ensemble du personnel cadre de la fondatrice,
sous réserve de licenciements ordinaires" et dans son préambule que "afin
d'éviter une dissolution et une mise en liquidation de la Fondation suite au
transfert du personnel affilié à la repreneuse, celle-ci reprend les
obligations de la fondatrice, dès le 01.01.1997". Quoiqu'aucune durée minimale
de la future affiliation de X.________ SA à la Fondation du personnel cadre
n'ait été prévue, le sens du maintien convenu de l'affiliation par X.________
SA résidait dans la volonté des parties de ne pas créer, par le transfert
massif et simultané d'assurés dans une autre institution de prévoyance, une
situation à laquelle la Fondation ne pourrait pas faire face faute de
liquidités. Or, il était patent que la situation restait précaire pour la
Fondation du personnel cadre en 2000 et que cette insuffisance de moyens
perdurerait aussi longtemps que les immeubles reçus en paiement ne seraient pas
réalisés. X.________ SA savait que la résiliation du contrat d'affiliation
entraînerait la liquidation de la Fondation du personnel cadre et devait donc
nécessairement se douter qu'elle conduirait à l'intervention du Fonds de
garantie LPP.
15.2 La recourante peine à voir, sur la base de la motivation développée par la
juridiction cantonale, quels auraient été son comportement illicite et sa faute
en relation de causalité adéquate avec l'insolvabilité de la Fondation du
personnel cadre (pp. 14-17 du mémoire de recours). Elle relève que l'entreprise
X.________ SA a été constituée le 16 mai 1997, soit à une date où
l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre existait déjà; que les
conventions du 24 novembre 1997 avaient eu pour effet d'éteindre les dettes que
la société fondatrice avait vis-à-vis des deux Fondations au 31 décembre 1996;
et que dès le 1er janvier 1997, les cotisations et primes dues aux deux
Fondations avaient été acquittées par X.________ SA. Dans ces conditions, le
dommage lié à l'insolvabilité préexistante de la société fondatrice et des
Fondations n'avait pas pu être augmenté par un fait susceptible d'être opposé à
X.________ SA.
15.3 Si la décision de X.________ SA de mettre un terme aux rapports de
prévoyance qu'elle entretenait avec la Fondation du personnel cadre a entraîné
la mise en liquidation de l'institution de prévoyance et l'intervention du
Fonds de garantie LPP (causalité naturelle), la résiliation n'est manifestement
pas à l'origine de l'insolvabilité de la Fondation et, partant, du dommage subi
par l'intimé (causalité adéquate). L'insolvabilité d'une institution de
prévoyance ne peut résulter que d'actes commis dans le cadre de
l'administration, de la gestion ou du contrôle de celle-ci. Or, comme le relève
à juste titre la recourante, il n'est pas établi que X.________ SA a, au cours
de la période où ses employés étaient assurés auprès de la Fondation du
personnel cadre, exercé, de façon directe ou par l'intermédiaire de ses
organes, une quelconque fonction au sein de la Fondation, que ce soit dans
l'administration, la gestion ou le contrôle de celle-ci, dès lors que les
pouvoirs de gestion avaient été confiés par l'autorité de surveillance à
Z.________ SA (décision de l'autorité de surveillance du 25 novembre 1996). En
considérant que la responsabilité de X.________ SA était engagée à raison de la
résiliation des rapports de prévoyance avec la Fondation du personnel cadre, la
juridiction cantonale a méconnu, ici également, la notion de causalité et,
partant, violé le droit fédéral.
15.4 Cela étant constaté, la question de savoir si la résiliation des rapports
de prévoyance constituait en soi un acte illicite au regard des dispositions
légales, réglementaires ou contractuelles applicables au moment des faits, peut
demeurer indécise.
16.
16.1 En résumé, il convient de constater que le dommage subi par l'intimé ne
pouvait pas résulter des comportements qui ont été concrètement reprochés aux
recourantes par la juridiction cantonale. Les recours de X.________, X.________
SA, la République et canton de Neuchâtel et Y.________ SA doivent être admis.
L'issue du litige a pour effet qu'il n'y a pas lieu d'examiner les autres
questions soulevées par les recourantes, telles que celles relatives au taux de
l'intérêt compensatoire sur le montant du dommage ou au principe et à l'étendue
de la responsabilité solidaire. Pour les mêmes raisons, la question de savoir
si l'indemnité de dépens mise à la charge des recourantes par la juridiction
cantonale a été fixée de manière arbitraire peut rester indécise. Il convient
en revanche de renvoyer le dossier à la juridiction cantonale pour qu'elle se
prononce sur le droit aux dépens des recourantes en procédure cantonale au
regard de l'issue du litige en instance fédérale.
16.2 Il n'y a par ailleurs pas lieu, eu égard à la formulation de la demande et
à la maxime de disposition applicable dans la procédure en matière de
prévoyance professionnelle (cf. supra consid. 5.1), de renvoyer la cause à la
juridiction cantonale afin qu'elle éclaircisse si d'autres comportements
imputables aux recourantes seraient en rapport de causalité avec le préjudice
subi par l'intimé.
17.
Il convient dans un second temps d'examiner le recours déposé par la Banque
cantonale neuchâteloise à l'encontre de l'arrêt attaqué.
17.1 Bien que la Banque cantonale neuchâteloise ait été libérée de toute
responsabilité à raison de l'insolvabilité de la Fondation du personnel cadre,
la juridiction cantonale a refusé de lui allouer des dépens à charge de
l'intimé, au motif que seuls les organismes qui n'étaient pas chargés de tâches
de droit public avaient droit à des dépens, condition que la Banque cantonale
neuchâteloise ne remplissait pas en sa qualité d'établissement de droit public.
17.2 La Banque cantonale neuchâteloise fait valoir que la juridiction cantonale
a, en refusant de lui allouer des dépens, d'une part, violé le principe de
l'égalité de traitement et, d'autre part, fait une application arbitraire de
l'art. 48 de la loi du 27 juin 1979 sur la procédure et la juridiction
administrative (LPJA; RSN 152.130).
Si la Banque cantonale neuchâteloise est un établissement de droit public
indépendant de l'Etat doté de la personnalité juridique, qui bénéfice d'une
garantie de l'Etat et a pour but de contribuer au développement économique et
social du canton, elle offrirait néanmoins, selon la recourante, les services
d'une banque universelle, soumise à la surveillance intégrale de l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), et serait gérée selon
les principes de l'économie bancaire. En d'autres termes, si la Banque
cantonale neuchâteloise est certes un établissement de droit public, elle
fonctionnerait en réalité de manière identique à une banque commerciale privée.
Dans le cadre du plan de sauvetage de l'entreprise X.________, la Banque
cantonale neuchâteloise serait intervenue en qualité de créancière hypothécaire
et, dans une moindre mesure, en qualité de créancière de crédits commerciaux,
au même titre que d'autres banques privées. Dans ces circonstances, son
intervention ne relèverait pas de l'exercice d'attributions officielles, mais
de la défense de ses intérêts patrimoniaux.
En allouant des dépens au Fonds de garantie LPP sur la base de la jurisprudence
fédérale, la juridiction cantonale a par ailleurs admis que des dispositions
réservées de droit fédéral pouvaient s'appliquer et, partant, que des
exceptions au principe selon lequel les organismes chargés de tâches de droit
public n'avaient pas droit à des dépens étaient possibles. Toujours selon la
recourante, la juridiction cantonale n'aurait cependant pas examiné si le même
principe était applicable à la Banque cantonale neuchâteloise. Or, au regard
des principes développés par la jurisprudence fédérale, une exception au
principe selon lequel des dépens ne doivent pas être alloués à un organisme
chargé de tâches de droit public ne serait pas fonction de l'établissement de
droit public en question, mais de la nature de l'affaire et du fait que la
partie ayant obtenu gain de cause a recouru aux services d'un mandataire
qualifié. Dans la mesure où la Banque cantonale neuchâteloise a été actionnée
dans une procédure complexe en matière de responsabilité selon l'art. 56a LPP,
dans le cadre de laquelle elle s'est vue contrainte de faire appel à un
mandataire professionnel pour défendre ses droits et pour laquelle elle a
finalement obtenu totalement gain de cause au fond, la juridiction cantonale ne
pouvait pas, sans procéder à un examen plus détaillé, lui refuser l'octroi de
dépens au seul motif qu'elle est un établissement de droit public.
17.3 L'allocation de dépens à la partie qui obtient gain de cause ne découle ni
des principes généraux du droit ni des garanties de procédure de la
Constitution fédérale; cette question relève de la seule législation de
procédure applicable à la cause (ATF 134 II 117 consid. 7 p. 199). Aux termes
de l'art. 48 al. 1 LPJA - qui, en vertu de la jurisprudence cantonale,
s'applique par analogie à la procédure de l'action de droit administratif
(arrêt du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel, Cour de
droit public, TA.2000.288 du 24 mars 2009) -, l'autorité de recours peut
allouer d'office ou sur requête une indemnité de dépens à l'administré qui a
engagé des frais, à condition que les mesures qu'il a prises lui paraissent
justifiées. En tant que la juridiction cantonale considère a contrario que les
organismes chargés de tâches de droit public n'ont, en vertu de cette
disposition, pas droit à des dépens, elle ne procède pas à une interprétation
arbitraire de cette disposition.
17.4 Autre est la question de savoir si la Banque cantonale neuchâteloise est
intervenue dans la procédure en qualité d'organisme chargé de tâches de droit
public.
17.4.1 Si d'un point de vue formel, la Banque cantonale neuchâteloise est un
établissement de droit public (art. 2 de la loi du 28 septembre 1998 sur la
Banque cantonale neuchâteloise [LBCN; RSN 621]) soumis à la surveillance
étatique (art. 5 LBCN) et chargé, de par la loi, d'une tâche étatique (art. 1
LBCN), elle est fonctionnellement une entreprise commerciale qui exerce des
activités comparables à celles d'une banque privée, gérée selon les principes
de l'économie bancaire (art. 12 al. 1 LBCN), exerçant son activité en toute
indépendance (art. 12 al. 2 LBCN) et participant largement au jeu de la
concurrence. Dans les faits, rien ne la distingue des entreprises privées
actives dans le même secteur d'activité, si ce n'est qu'elle est détenue
entièrement par l'Etat (voir également ATF 120 II 321 consid. 2h p. 329).
17.4.2 Dans ce contexte, le fait que la Banque cantonale neuchâteloise revêt la
forme juridique d'un établissement de droit public - plutôt que celle d'une
société anonyme (cf. art. 3a de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les
banques et les caisses d'épargne [Loi sur les banques, LB; RS 952.0]) - ne
permet pas de conclure qu'elle est intervenue dans le cas d'espèce en qualité
d'organisme chargé d'une tâche de droit public. C'est bien plutôt la fonction
que la recourante a endossée dans le cadre du sauvetage de X.________ qu'il
importe de connaître. S'il est établi que la Banque cantonale neuchâteloise est
intervenue dans le cadre de ses activités bancaires ordinaires, elle peut
prétendre à être traitée sur le plan procédural de la même manière que
n'importe quel autre administré. Faute toutefois de constatations de fait
précises et exhaustives sur la nature et l'ampleur de l'intervention effectuée
par la Banque cantonale neuchâteloise dans le cadre du sauvetage de X.________,
le Tribunal fédéral est dans l'impossibilité de se prononcer sur les griefs
articulés par la recourante. Il convient par conséquent de renvoyer la cause à
la juridiction cantonale pour qu'elle examine cette question et, le cas
échéant, fixe, dans le respect du principe de l'interdiction de l'arbitraire (
ATF 93 I 116 consid. 5 p. 122), le montant de l'indemnité de dépens due à la
recourante.
18.
L'intimé, qui succombe, prendra en charge les frais judiciaires pour l'ensemble
des cinq procédures (art. 66 al. 1 LTF) et versera à chaque recourante une
indemnité à titre de dépens, fixée en fonction de la valeur litigieuse (art. 68
al. 1 et 2 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 9C_400/2012, 9C_407/2012, 9C_411/2012, 9C_412/2012 et 9C_422/2012
sont jointes.
2.
Les recours de X.________ en liquidation concordataire (cause 9C_400/2012), de
X.________ SA (cause 9C_407/2012), de la Banque cantonale neuchâteloise (cause
9C_411/2012), de la République et canton de Neuchâtel (cause 9C_412/2012) et de
Y.________ SA (cause 9C_422/2012) sont admis.
3.
Le chiffre 1 du dispositif de la décision du Tribunal cantonal de la République
et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 5 avril 2012 est réformé, en
ce sens que la demande du Fonds de garantie LPP du 5 avril 2006 est rejetée,
dans la mesure où elle était dirigée contre X.________ en liquidation
concordataire, X.________ SA, la République et canton de Neuchâtel et
Y.________ SA.
4.
Le chiffre 4 du dispositif de la décision du Tribunal cantonal de la République
et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, du 5 avril 2012 est annulé.
5.
La cause est renvoyée au Tribunal cantonal de la République et canton de
Neuchâtel, Cour de droit public, pour nouvelle décision sur les dépens de la
procédure antérieure.
6.
Les frais judiciaires, arrêtés à 32'000 fr., sont mis à la charge de l'intimé.
7.
L'intimé versera respectivement à X.________ en liquidation concordataire
(cause 9C_400/2012), X.________ SA (cause 9C_407/2012), la République et canton
de Neuchâtel (cause 9C_412/2012) et Y.________ SA (cause 9C_422/2012) la somme
de 25'000 fr. chacun et à la Banque cantonale neuchâteloise (cause 9C_411/2012)
la somme de 6'000 fr. à titre de dépens pour la dernière instance.
8.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal de la
République et canton de Neuchâtel, Cour de droit public, à F.________, à
G.________, à Z.________ SA en liquidation, à la Fondation de prévoyance en
faveur du personnel cadre de l'entreprise X.________ en liquidation, à la
Fondation de prévoyance en faveur du personnel d'exploitation de l'entreprise
X.________ en liquidation et à l'Office fédéral des assurances sociales.
Lucerne, le 4 avril 2013
Au nom de la IIe Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Kernen
Le Greffier: Piguet