II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 2/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_2/2012
Urteil vom 30. August 2012
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen,
Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiber R. Widmer.
Verfahrensbeteiligte
Patronale Stiftung E.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Peter Sutter,
Beschwerdeführerin,
gegen
BVG- und Stiftungsaufsicht Y.________,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November
2011.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2009 wies die BVG- und Stiftungsaufsicht
Y.________ (Stiftungsaufsicht) den Antrag der Patronalen Stiftung E.________
(nachfolgend Stiftung) auf Genehmigung der Art. 12 und 13 ihres Anlage-,
Organisations- und Teilliquidationsreglements (kurz: Reglement), welche die
Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation regeln, ab. Zur
Begründung führte sie im Wesentlichen aus, es mangle an einer hinreichenden
Konkretisierung der einzelnen Tatbestände von Art. 53b Abs. 1 BVG; es genüge
nicht, diesen, wie in Art. 12 Reglement geschehen, bloss abzuschreiben.
B.
Am 17. November 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene
Beschwerde der Stiftung teilweise gut, weil eine Begründung betreffend die
Nichtgenehmigung von Art. 13 Reglement (Verfahren zur Teilliquidation) fehle,
wodurch das rechtliche Gehör der Stiftung verletzt worden sei. Im Übrigen wies
es die Beschwerde ab. Die Stiftung habe mit der Formulierung von Art. 12
Reglement auch nicht ansatzweise das Konkretisierungsgebot beachtet, weshalb
die Stiftungsaufsicht die Genehmigung dieser Reglementsbestimmung zu Recht
verweigert habe. In der Folge wies das Bundesverwaltungsgericht die Sache an
die Stiftungsaufsicht zurück, damit sich diese erneut mit der Genehmigung von
Art. 13 Reglement befasse.
C.
Die Stiftung reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein
und beantragt, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November
2011 sei aufzuheben, soweit er Art. 12 Reglement betrifft, und es sei die Sache
zu dessen Genehmigung an die Stiftungsaufsicht zurückzuweisen.
Die Stiftungsaufsicht schliesst auf Abweisung der Beschwerde und
vollumfängliche Bestätigung ihrer Verfügung vom 21. Januar 2009 unter
entsprechender Anpassung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Stellungnahme.
Am 24. Februar 2012 gelangte die Stiftung mit einer weiteren Eingabe an das
Bundesgericht.
Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Entscheid ist einzig in Bezug auf die Nichtgenehmigung von
Art. 12 Reglement (Voraussetzungen zur Teilliquidation) angefochten.
Diesbezüglich wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde nicht nur in der
Begründung, sondern auch dispositivmässig ab. Dabei handelt es sich um einen
Teilentscheid (Art. 91 lit. a BGG). Abgesehen davon, dass die Frage nach der
(Nicht-)Genehmigung von Art. 12 Reglement auch Gegenstand eines eigenen
Verfahrens hätte bilden können, wird mit dem angefochtenen Entscheid ein Teil
des gesamten Prozessgegenstandes abschliessend beurteilt, welches Vorgehen
keine Gefahr birgt, dass das Schlussurteil über den verbliebenen
Prozessgegenstand im Widerspruch zum bereits ausgefällten Teilurteil steht
(Urteil 8C_55/2010 vom 6. August 2010 E. 2.3.2 [nicht publiziert in BGE 136 V
286], 135 III 212 E. 1.2.2 und 1.2.3 S. 217). Die Beschwerde ist demnach
zulässig.
2.
Die Stiftungsaufsicht beantragt vernehmlassungsweise ausserhalb der
Beschwerdefrist (Art. 100 BGG), ihre Verfügung vom 21. Januar 2009 sei
vollumfänglich zu bestätigen und es sei der angefochtene Entscheid entsprechend
anzupassen. Darauf ist nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin hat den
Rückweisungs-(Teil-)Entscheid nicht angefochten, mithin eine diesbezügliche
Anschlussbeschwerde von vornherein nicht statthaft ist. Ausserdem handelt es
sich nicht um einen kantonalen Rückweisungsentscheid, welcher beiden Parteien
teilweise Recht gibt (BGE 138 V 106).
3.
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine nicht registrierte Stiftung
im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Vorab ist somit darüber zu befinden, ob sie eine
auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätige
Personalfürsorgestiftung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB ist. Diesfalls ist Art.
53b BVG betreffend die Teilliquidation auf Grund des Verweises in Art. 89bis
Abs. 6 Ziff. 9 ZGB unmittelbar anwendbar. Ist die Beschwerdeführerin
demgegenüber als patronaler Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren, stellt sich die
Frage, ob und inwieweit der Verweis in Art. 89bis Abs 6 Ziff. 9 ZGB auf Art.
53b BVG allenfalls analog anzuwenden ist.
3.1
3.1.1 Gemäss Rechtsprechung und Lehre zeichnet sich die
Personalfürsorgestiftung durch ihren besonderen Destinatärkreis sowie Zweck
aus: So umfasst der Destinatärkreis die Arbeitnehmer eines oder mehrerer
Unternehmen, d.h. diejenigen Personen, die in einem Arbeitsverhältnis (Art. 319
ff. OR i.V.m. Art. 331 OR) zum Arbeitgeber stehen oder gestanden haben und ihre
Angehörigen. Der Zweck umfasst sodann die Personalvorsorge. Darunter fallen
Leistungen für bestimmte Wechselfälle des Lebens, wie insbesondere für Alter,
Tod und Invalidität. Dabei kann die Ausrichtung dieser Leistungen vom Vorliegen
einer wirtschaftlichen Notlage des Arbeitnehmers abhängig gemacht werden. Zu
den typischen Wesensmerkmalen einer Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art.
89bis Abs. 6 ZGB gehört, dass sie den beitragspflichtigen Destinatären
planmässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen (Renten, Kapital
oder Kombinationen) beim Eintritt versicherter Risiken gewährt (Einrichtungen
mit Versicherungscharakter). Werden hingegen den Destinatären ohne
Beitragspflicht blosse Ermessensleistungen (in Kapital- oder Rentenform) ohne
festen Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und ohne Rechtsanspruch gewährt,
welche allein durch die Stifterfirma finanziert werden, handelt es sich um
einen patronalen Wohlfahrtsfonds (vgl. zum Ganzen BGE 130 V 80 E. 3.3.3 S. 85,
117 V 214 E. 1 S. 216 f.; SVR 2009 BVG Nr. 2 S. 4; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST,
Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?, in: Schaffhauser/ Stauffer
[Hrsg.], BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 158 ff.
Ziff. 2.1; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2. A., Bern 2006, S. 31 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, in: Berner Kommentar
zu Art. 80-89bis ZGB, Systematischer Teil, S. 197 ff. N. 297-305; JÜRG
BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 64
ff.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. A., Bern/Stuttgart/Wien 2006,
S. 92 Ziff. 3.23; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Kommentar zum BVG, Zürich 2009, N.
11 zu Art. 73 BVG; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, Attributions volontaires de
prévoyance de l'employeur; fiscalité et cotisations AVS/AI, in: SZS 2009 S. 437
N. 25 [zit.: Attributions volontaires]; HAROLD GRÜNINGER, in: Basler Kommentar
zum ZGB, 4. A., Basel 2010, N. 6 f. zu Art. 89bis ZGB; FRANZISKA BUR BÜRGIN,
Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum? in: Hans-Ulrich
Stauffer [Hrsg.], Festschrift "25 Jahre BVG", Basel 2009, S. 56 f.).
Bezweckt ein patronaler - also ausschliesslich arbeitgeberseits alimentierter -
Wohlfahrtsfonds einzig die Finanzierung von Beiträgen des Arbeitgebers an
verbundene, steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen dieses Arbeitgebers
(Arbeitgeberbeitragsreserve), ist eine sogenannte Finanzierungsstiftung gegeben
(RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 160).
3.1.2 Zwar lassen sich unter den Begriff "Personalfürsorgestiftungen", wie es
in Art. 89bis Abs. 6 ZGB verwendet wird, grundsätzlich sowohl Stiftungen
subsumieren, die Destinatären reglementarische Rechtsansprüche verleihen, als
auch solche, gegenüber welchen die Destinatäre keine reglementarischen
Rechtsansprüche haben. Die Unterscheidung zwischen einer
Personalfürsorgestiftung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB und einem patronalen
Wohlfahrtsfonds findet ihre Begründung in der Konzeption des auf den 1. Januar
1985 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG). Während für die registrierten
Vorsorgeeinrichtungen das BVG im obligatorischen wie auch - gemäss Art. 49 Abs.
2 (a)BVG - im überobligatorischen Bereich ohnehin und direkt zur Anwendung
gelangt, hat der Gesetzgeber diese Verknüpfung für nicht registrierte
Personalfürsorgestiftungen, die im überobligatorischen Bereich berufliche
Vorsorge im Sinne der zweiten Säule resp. im engeren Sinn betreiben, mittels
Art. 89bis Abs. 6 ZGB geschaffen. Auch sie unterliegen unmittelbar gewissen
Grundsätzen des BVG (BGE 112 V 356 E. 1a in fine S. 358). Dass patronale
Wohlfahrtsfonds von vornherein nicht ebenso direkt Art. 89bis Abs. 6 ZGB
unterstellt sein können, ergibt sich schon daraus, dass die zweite Säule in
erster Linie dem Versicherungsgedanken Rechnung trägt (Botschaft des Bundesrats
zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149, insbesondere S. 160
unten). Lässt sich im Übrigen aus der im obigen Absatz zitierten Rechtsprechung
lediglich implizit auf die nicht direkte Anwendbarkeit von Art. 89bis Abs. 6
ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds schliessen, so ist dies auch auf die - nicht
weiter zu Diskussionen Anlass gebende - Thematik der BVG-Bestimmungen
zurückzuführen, auf die vor der 1. BVG-Revision verwiesen wurde (vgl. E. 4.1
hienach).
3.1.3 Die Rechtsfrage, ob eine Personalfürsorgestiftung ein patronaler
Wohlfahrtsfonds oder eine Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6
ZGB ist, beurteilt sich nicht nach den dazu von den Stiftungsorganen oder den
Revisoren in den Jahres- und Revisionsberichten oder korrespondenzweise
abgegebenen Verlautbarungen, sondern nach dem reglementarisch umschriebenen
Stiftungszweck und der stiftungsrechtlich vorgesehenen Finanzierung der
Stiftungsaufgaben (SVR 2009 BVG Nr. 2 S. 4; 9C_193/2008).
3.2 Die Beschwerdeführerin bezeichnet sich in ihrer revidierten
Stiftungsurkunde vom 21. März 2001 als Stiftung im Sinne von Art. 331 OR (Art.
1 Ziff. 1.1 Abs. 4). Gemäss Art. 2 bezweckt sie die freiwillige Vorsorge zu
Gunsten der Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie ihrer Angehörigen und
Hinterbliebenen in Ergänzung zu den Leistungen der AHV/IV und der
obligatorischen beruflichen Vorsorge gegen die wirtschaftlichen Folgen von
Alter, Invalidität, Tod sowie in Notlagen wie bei Krankheit, Unfall oder
Arbeitslosigkeit (Ziff. 2.1). Sie kann Beiträge, Leistungen oder
Versicherungsprämien auch an andere steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen
erbringen, die einen analogen Zweck verfolgen (Ziff. 2.2). Art. 4 sieht vor,
dass das Stiftungsvermögen durch freiwillige Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträge, weitere freiwillige Zuwendungen des Arbeitgebers und
Dritter sowie durch allfällige Überschüsse aus Versicherungsverträgen und durch
die Erträgnisse des Stiftungsvermögens geäufnet wird (Ziff. 4.2). Aus dem
Stiftungsvermögen dürfen ausser zu Vorsorgezwecken keine Leistungen entrichtet
werden, zu denen die Stifterfirma rechtlich verpflichtet ist oder die sie als
Entgelt für geleistete Dienste üblicherweise entrichtet (z.B. Teuerungs-,
Familien. und Kinderzulagen, Gratifikationen [Ziff. 4.3]). Die Beiträge des
Arbeitgebers können aus Mitteln der Stiftung erbracht werden, wenn von diesem
vorgängig Beitragsreserven geäufnet wurden und diese gesondert ausgewiesen sind
(Ziff. 4.5).
3.3 Am 26. März 2001 genehmigte die Stiftungsaufsicht die neue Fassung der
Stiftungsurkunde mit dem Vermerk, dass der neue Name "Patronale Stiftung
E.________" (davor: Pensionskasse der AG, Elektrizitätswerk X.________) den
tatsächlichen Verhältnissen besser entspreche, da er nicht mehr auf eine
planmässige Vorsorge schliessen lasse und die Herkunft der Mittel korrekt
fasse.
Die Vorinstanz qualifizierte die Beschwerdeführerin anhand der neuen Statuten,
des neuen Namens und der Tatsache, dass sie keine planmässige Vorsorge
betreibe, sondern lediglich freiwillige, seitens der Destinatäre nicht direkt
einklagbare Ermessensleistungen erbringe, vermutungsweise als patronale
Wohlfahrtsstiftung.
3.4 Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (Art. 105 BGG) richtet die
Beschwerdeführerin reine Ermessensleistungen, das heisst keine
rechtsverbindlichen Leistungen aus. Wohl können die Destinatäre die
Stiftungsmittel mitäufnen, sie sind dazu jedoch nicht verpflichtet. Indessen
fehlen Anhaltspunkte - und es wird auch nichts Gegenteiliges vorgebracht -,
dass sich die Beschwerdeführerin nicht gänzlich aus Mitteln seitens der
Arbeitgeber- resp. Stifterfirma finanziert. Ebenso ist unbestritten, dass den
Destinatären keine Rechtsansprüche gegenüber der Beschwerdeführerin zustehen.
Für das Bundesgericht besteht demnach keine Veranlassung, von der
vorinstanzlichen Qualifikation der Beschwerdeführerin als patronaler
Wohlfahrtsfonds abzuweichen (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
4.
Als nächstes ist zu prüfen, ob und inwieweit Art. 89bis Abs. 6 ZGB,
insbesondere der Verweis in dessen Ziffer 9 auf Art. 53b BVG betreffend die
Teilliquidation, analog auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden ist.
4.1 Bis zum Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 wendeten
Rechtsprechung und Lehre - überwiegend einheitlich - einzelne Bestimmungen aus
dem Katalog gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB auch auf patronale Wohlfahrtsfonds an.
Im Vordergrund standen die Aufsicht (Art. 62 BVG in der entsprechend gültigen
Fassung) sowie der diesbezügliche Rechtsweg (Art. 74 BVG in der entsprechend
gültigen Fassung; vgl. Urteil 2A.424/1997 vom 5. November 1998 E. 2; HANS
MICHAEL RIEMER, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, in:
SZS 2007 S. 550 [zit. Wohlfahrtsfonds]; RUGGLI-WÜEST, a.a.O. S. 163; BUR
BÜRGIN, a.a.O., S. 64). Dabei handelt es sich um Bestimmungen
rechtlich-organisatorischer Art, die den Gestaltungs- und Handlungsspielraum
der patronalen Wohlfahrtsfonds nicht einengen (HERMANN WALSER, Ein
vorsorgerechtlicher Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in:
Riemer-Kafka/Rumo-Jungo [Hrsg.], Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit,
Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Bern 2010, S. 970 oben).
4.2 Mit der 1. BVG-Revision ist der Katalog von Art. 89bis Abs. 6 ZGB erheblich
ausgebaut worden. Während davor auf rund ein Dutzend BVG-Bestimmungen verwiesen
wurde - bei Erlass des BVG im Jahr 1982 waren es sogar nur deren sechs (AS 1983
I 797 S. 822) -, umfasst er heute dreiundzwanzig Ziffern, die über vierzig
Artikel des BVG als anwendbar erklären. Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 1 ZGB sieht
dabei neu vor, dass für Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, "die Definition und
Grundsätze der beruflichen Vorsorge sowie des versicherbaren Lohnes oder des
versicherbaren Einkommens" gemäss Art. 1 BVG gelten. Wird diese Verweisung
wörtlich genommen, drängt sich der Schluss auf, dass ausschliesslich solche
Stiftungen in den - auch nur analogen - Anwendungsbereich von Art. 89bis Abs. 6
ZGB fallen können, die reglementarische Vorsorge betreiben. Denn in Art. 1 BVG
und den diese Bestimmung näher ausführenden Art. 1 sowie 1a-i BVV 2 wird die
berufliche Vorsorge als kollektive reglementarische Vorsorge definiert. Teil
davon ist u.a. das Versicherungsprinzip (Art. 1h BVV 2), welches vorschreibt,
dass die Risiken Tod und Invalidität nach versicherungstechnischen Grundsätzen
berechnet und abgesichert sein müssen. In Anbetracht dieser verstärkten Geltung
der BVG-Grundlagen fragt sich, inwieweit überhaupt noch Raum für eine analoge
Anwendung von Art. 89bis Abs. 6 ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds, die weder
eine reglementarische Leistungsverpflichtung noch vorsorgerechtliche Grundsätze
kennen (vgl. E. 3.1 hievor), verbleibt.
4.3 In der Lehre wird die Problematik kontrovers diskutiert: So vertreten
einzelne Autoren (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 550; RIEMER/ RIEMER-KAFKA,
a.a.O., S. 37 f. N. 26; SCHNEIDER, Attributions volontaires, S. 437 N. 26) die
(sinngemässe) Meinung, die Gesetzesänderung habe im Ergebnis dazu geführt, dass
für die patronalen Wohlfahrtsfonds nun ausschliesslich die Bestimmungen von
Art. 89bis Abs. 1-5 ZGB anwendbar seien und sie damit von den weiteren
Bestimmungen in Abs. 6 insofern "abgekoppelt" (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 550)
worden seien, als diese weder direkt noch analog anwendbar seien. Für andere
Autoren (RUGGLI-WÜEST, a.a.O. S. 166 ff.; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 64 ff.; UELI
KIESER, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, N.
6 zu Art. 53b BVG; HERMANN WALSER, Wie weiter mit den Wohlfahrtsfonds? in:
Schweizer Personalvorsoge 4/2012 S. 87 [zit. Wohlfahrtsfonds]) haben die
patronalen Wohlfahrtsfonds als urtümliche Einrichtungen der beruflichen
Vorsorge nach ihrer Zwecksetzung und dem Destinatärkreis auch nach der
BVG-Revision immer noch einen Bezug zur beruflichen Vorsorge, weshalb diese
einer Personalvorsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis Abs. 6 ZGB näher als
einer klassischen Stiftung stünden. Daher rechtfertige es sich nach der ratio
legis nach wie vor, die in Absatz 6 in den Ziffern 1-23 aufgeführten
BVG-Bestimmungen wie bisher analog anzuwenden. RUGGLI-WÜEST (a.a.O., S. 166)
nimmt dabei eine Differenzierung im Einzelnen vor, während WALSER
(Wohlfahrtsfonds, S. 87) und BUR BÜRGIN (a.a.O., S. 65 f. unten) in allgemeiner
Form für eine solche plädieren.
4.4 Art. 1 BVG hat erst im Rahmen der parlamentarischen Beratung im Ständerat
Eingang in das Gesetz gefunden, ohne dass ein Bezug auf patronale
Wohlfahrtsfonds genommen wurde. Einziges Ziel war es, steuerliche Missbräuche
zu verhindern (AB 2002 S 1034 f.). Der Nationalrat ist dem ständerätlichen
Vorschlag, abgesehen von geringfügigen redaktionellen Änderungen,
diskussionslos gefolgt (AB 2003 N 618). Den Materialien lassen sich somit keine
Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber mit der Verankerung der
Grundsätze über die berufliche Vorsorge im BVG (Art. 1) und ZGB (Art. 89bis
Abs. 6 Ziff. 1) die patronalen Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich von Art.
89bis Abs. 6 ZGB fern halten wollte. Wie die per 1. Januar 2009 erfolgte
Revision der Anlagebestimmungen der BVV 2 zeigt, hat der Verordnungsgeber die
Intentionen des Gesetzgebers nicht anders verstanden: Gemäss Art. 89bis Abs. 6
Ziff. 18 ZGB sind die Bestimmungen des BVG über die Vermögensverwaltung (Art.
71 BVG) für die Personalfürsorgestiftungen anwendbar, worauf in Art. 59 BVV 2,
der den Titel "Anwendbarkeit der Anlagevorschriften auf andere Einrichtungen
der beruflichen Vorsorge" trägt, explizit festgehalten ist, dass die
Anlagebestimmungen sinngemäss auch für patronale Wohlfahrtsfonds gelten (Abs. 1
lit. b). Mit anderen Worten hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage übersehen, was
Raum für richterliche Rechtsfindung eröffnet (BGE 134 V 131 E. 5.2 S. 134 f.,
182 E. 4.1 S. 185).
4.5 Es spricht grundsätzlich nichts gegen die Auffassung eines Teils der Lehre,
wonach der enge Bezug - Zweck und Destinatärkreis - von patronalen
Wohlfahrtsfonds zu den Personalfürsorgestiftungen mit Versicherungscharakter
bestehen geblieben ist und sich daher, vor allem in teleologischer Hinsicht,
keine Geltungsänderung aufdrängt. Patronalen Wohlfahrtsfonds kommt regelmässig
eine Ergänzungs- und Auffangfunktion zu, namentlich in Härtefällen, in welchen
Personalvorsorgestiftungen des betreffenden Arbeitgebers keine oder nicht
ausreichende Leistungen erbringen können (RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 549 f.
unten).
Trotz ihrer Einbettung in den BVG-Kontext können patronale Wohlfahrtsfonds auf
Grund ihrer Eigenheiten (vgl. E. 3.1 hievor) jedoch nicht durchwegs wie
reglementarische, nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen behandelt
werden. Der - stark angewachsene und über bloss Rechtlich-Organisatorisches
weit hinaus gehende (vgl. E. 4.1 hievor) - Kriterienkatalog von Art. 89bis Abs.
6 ZGB darf nicht unbesehen auf patronale Wohlfahrtsfonds übertragen werden.
Insbesondere darf nicht bedenkenlos von seiner integralen und strikten
Anwendbarkeit ausgegangen werden. Wird das besondere Wesen patronaler
Wohlfahrtsfonds ausgeblendet, würde dies zu einer unsachgemässen und letztlich
vom Gesetzgeber, der im Rahmen der 1. BVG-Revision keine Regelung für die
Wohlfahrtsfonds getroffen hat (vgl. E. 4.4 hievor), nicht gewünschten
Gleichstellung mit den reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen gemäss Art.
89bis Abs. 6 ZGB führen. In diesem Sinne ist - wie von einem Teil der Lehre
gefordert (vgl. E. 4.3 hievor; letztlich auch von RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O.,
S. 38 N. 26, und RIEMER, Wohlfahrtsfonds, S. 551) - der Verweiskatalog von Art.
89bis Abs. 6 ZGB auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und
soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind.
4.6 Einer Analogie zugänglich sind ohne weiteres die Bestimmungen betreffend
die Revisionsstelle und die Aufsicht (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 7 und 12 ZGB).
Zum einen sind auch klassische Stiftungen der Stiftungsaufsicht (Art. 84 Abs. 2
ZGB) und - seit 1. Januar 2006 - der Revisionspflicht (Art. 83b ZGB)
unterstellt. Zum andern hat die Beziehungsnähe von patronalen Wohlfahrtsfonds
zu den Personalfürsorgestiftungen in diesem Zusammenhang klar Übergewicht. Es
bleibt höchstens noch die - hier jedoch nicht zu beantwortende - Frage nach der
inhaltlichen Ausgestaltung der Aufsicht und der Revision von derartigen
Wohlfahrtseinrichtungen (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 166). Ebenso wenig bietet die
Rechtspflegebestimmung (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB) Schwierigkeiten.
Konsequenz der analogen Anwendung von Art. 61 und 62 BVG ist, dass die Aufsicht
(weiterhin) unter Art. 74 BVG fällt. Sind Entscheidungen der Aufsichtsbehörde
gerichtlich zu überprüfen, gibt die enge Verknüpfung von patronalen
Wohlfahrtsfonds mit der beruflichen Vorsorge auch für die rechtliche
Beurteilung der Zulässigkeit und Angemessenheit der Massnahmen den Ausschlag.
Damit war auch die Zuständigkeit des Bundesverwaltungerichts zur Beurteilung
der vorliegenden Streitsache gegeben. Indes sind - wie bisher und in der
Rechtsprechung des Bundesgericht nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision
fortgeführt - die kantonalen Berufsvorsorgegerichte nicht zuständig für
Streitigkeiten mit patronalen Wohlfahrtsstiftungen, die reine
Ermessensleistungen, d.h. keine rechtsverbindlichen Leistungen ausrichten und
sich ohne Beiträge der Destinatäre finanzieren (BGE 130 V 80 E. 3.3.3 S. 85,
128 II 386 E. 2.3.1 S. 391 f., 117 V 214 E. 1d S. 218). In dieser Hinsicht
entsprechen patronale Wohlfahrtsfonds ausgeprägt(er) rein vermögensrechtlichen
Stiftungen im Sinne von Art. 80-89 ZGB.
Insoweit hat die 1. BVG-Revision grundsätzlich keine Neuerungen mit sich
gebracht (vgl. auch E. 4.1 hievor). Nicht ganz so offensichtlich präsentiert
sich die Rechtslage in Bezug auf Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB - Teil- oder
Gesamtliquidation gemäss Art. 53b-53d BVG -, welche Bestimmung, insbesondere
Art. 53b BVG, hier zur Diskussion steht.
5.
5.1 Das Bundesgericht unterstellte die Teilliquidation patronaler
Wohlfahrtsfonds bis Inkrafttreten der 1. BVG-Revision am 1. Januar 2005 den
zivilrechtlichen Bestimmungen des Stiftungsrechts und nicht dem
Freizügigkeitsgesetz, vor allem nicht Art. 23 aFZG (Urteil 2A.402/2005 vom 15.
Februar 2006). Einerseits bemerkte es, dass weder Art. 89bis Abs. 6 aZGB noch
Art. 49 Abs. 2 aBVG eine Anwendung von Art. 23 aFZG auf patonale
Wohlfahrtsfonds vorsehen würden (E. 3.1 Abs. 2 in fine). Anderseits hielt es
fest: D'après l'art. 84 al. 2 CC, l'autorité de surveillance pourvoit à ce que
les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. Le
pouvoir de surveillance de l'autorité est toutefois limité par le principe de
la liberté du fondateur et le principe de l'autonomie de la fondation, et
consiste par conséquent uniquement à examiner si le conseil de fondation a agi
conformément à la loi et dans les limites de son pouvoir d'appréciation. Un
examen plus large de l'autorité de surveillance constitue une violation du
principe d'autonomie de la fondation (E. 3.2). Zwar liess das Urteil 5A.14/1999
vom 7. Dezember 1999 (noch) auf das Gegenteil schliessen (E. 3b) wie auch im
Urteil 2A.189/2002 vom 10. Oktober 2002 (noch) die analoge Anwendung von Art.
23 aFZG im Rahmen einer Teilliquidation eines patronalen Wohlfahrtsfonds bejaht
worden war, dies jedoch u.a. deshalb, weil der Wohlfahrtsfonds zumindest
teilweise auch mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert worden und die
Qualifikation als patronaler Wohlfahrtsfonds nicht eindeutig war. Ausserdem
hatte der Wohlfahrtsfonds ein Recht auf Leistung eingeräumt (E. 3.3). Mit
Urteil 2A.46/2007 vom 20. September 2007 bestätigte das Bundesgericht in einer
Streitsache, die zeitlich vor Inkrafttreten der 1. BVG-Revision anzusiedeln
war, dass patronale Wohlfahrtsfonds nicht in den Anwendungsbereich von Art. 23
aFZG gelangen würden (a.a.O. E. 3.1). Zwar wird dies in SVR 2009 BVG Nr. 24 S.
87 (9C_101/2008 E. 4.1) wiederum anders gesehen. Dieser vermeintliche
Widerspruch ist jedoch darauf zurückzuführen, dass sowohl das Urteil 2A.46/2007
vom 20. September 2007 als auch die Besonderheiten des Urteils 2A.189/2002 vom
10. Oktober 2002 ausgeklammert blieben.
5.2 RUGGLI-WÜEST (a.a.O., S. 168 f.) vertritt die Auffassung, der Gesetzgeber
habe mit der Überführung der Gesetzesbestimmungen zur Teilliquidation aus dem
Freizügigkeitsgesetz (vgl. Art. 23 aFZG) in das Bundesgesetz über die
berufliche Vorsorge (vgl. Art. 53b-53d BVG) und der Ergänzung mit den
Bestimmungen zur Gesamtliquidation im Rahmen der 1. BVG-Revision den
Anwendungsbereich der Teil- bzw. Totalliquidationsbestimmungen nach Art. 89bis
Abs. 6 Ziff. 9 ZGB direkt auf patronale Wohlfahrtsfonds ausgedehnt. Die
registrierten Vorsorgeeinrichtungen (inkl. der umhüllenden
Vorsorgeeinrichtungen) seien ausschliesslich über das BVG den Bestimmungen von
Art. 53b-53d BVG in Verbindung mit Art. 49 Abs. 2 Ziff. 11 BVG unterstellt. Die
FZG-unterstellten Vorsorgeeinrichtungen würden über Art. 23 FZG, welcher
explizit auf Art. 53b-53d BVG verweise, aufgefangen, so dass die Aufzählung in
Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB nur den Schluss zulasse, dass diese Bestimmung
auch für patronale Wohlfahrtsfonds gilt.
Dieser Analyse ist anzufügen: So wenig der Gesetzgeber mit der Verankerung der
Grundsätze über die berufliche Vorsorge im BVG (Art. 1) und ZGB (Art. 89bis
Abs. 6 Ziff. 1) patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich von Art. 89bis
Abs. 6 ZGB ausschliessen wollte (vgl. E. 4.4 hievor), so wenig lassen sich -
auch in den parlamentarischen Beratungen zu Art. 53b-53d BVG nicht - Anzeichen
dafür finden, dass er den Inhalt von Art. 89bis Abs. 6 aZGB, der noch auf keine
Bestimmungen über die Teil- oder Gesamtliquidation verwies, für die patronalen
Wohlfahrtsfonds statisch belassen wollte. Eine statische Verweisung liegt vor,
wenn das Verweisungsobjekt eine bestehende Regelung ist, die in einer ganz
bestimmten Fassung Anwendung finden soll. Das verweisende Organ kennt den
Inhalt der Norm, auf die verwiesen wird, und dieser verändert sich nicht ohne
Zustimmung des für die Verweisung zuständigen Organs. Dynamisch ist dagegen die
Verweisung, wenn Normen nicht in einer bestimmten, sondern in der jeweils
geltenden Fassung als anwendbar erklärt werden. Das bedeutet, dass sich die
Norm, auf die verwiesen wird, ohne Zutun des verweisenden Organs ändern kann
(vgl. dazu GEORG MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl. 2006, Rz.
373 ff.; BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, Gesetzgebungsleitfaden, 3. Aufl. 2007, S. 362;
PIERRE MOOr, Droit administratif, vol. III, 1992, S. 101 f.).
5.3 Der elementare Grundsatz der Teilliquidation - das freie Stiftungsvermögen
folgt dem Personal - geht auf patronale Wohlfahrtsfonds zurück (vgl. BGE 110 II
436). Zur Beurteilung stand damals die Stellung der Destinatäre im Falle einer
Ausgliederung und Neugründung einer Aktiengesellschaft. In Anwendung von Art.
84 Abs. 2 ZGB, wonach sämtliches Vermögen dem Zweck verhaftet ist, erwog das
Bundesgericht, dass bei Änderungen der Stifterfirma die bisherigen Destinatäre,
die von der neuen Firma beschäftigt werden, in ihren Rechten gegenüber einer
patronalen Personalfürsorgestiftung nicht geschmälert werden dürften. Keine
rechtsungleiche Behandlung sei indessen gegeben, wenn die neuen Arbeitnehmer
der ausgegliederten Unternehmung, die an der Stiftung nicht mehr beteiligt sei,
nicht zu Destinatären der Stiftung würden.
Die Notwendigkeit einer Teilliquidation bei patronalen Wohlfahrtsfonds im Fall
von wirtschaftlich bedingten Entlassungen oder Umstrukturierungen bei der
Stifterfirma wird nicht in Frage gestellt (THOMAS GEISER, Teilliquidation bei
Pensionskassen, in: Der Schweizer Treuhänder 2007 S. 83; JAQUES-ANDRÉ
SCHNEIDER, in: Schneider/Geiser/ Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und
FZG, N. 221 Einleitung; RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 169; HERMANN WALSER, Gesamt-
und Teilliquidation patronaler Stiftungen, in: Hans Schmid [Hrsg.],
Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern 2000, S. 104 oben [zit.:
Gesamt- und Teilliquidation]). Zwar enthalten auch die sogenannten klassischen
Einsatzgebiete eines patronalen Wohlfahrtsfonds - z.B. die Ermöglichung von
vorzeitigen Pensionierungen oder Überbrückungsrenten - den Grundgedanken, dass
das Vorsorgevermögen dem Personal folgt. Dabei gilt es jedoch in Erinnerung zu
rufen, dass das Stiftungsvermögen patronaler Wohlfahrtsfonds, wenn auch
einseitig durch den Arbeitgeber finanziert, grundsätzlich allen Destinatären
zusteht. Insoweit haben sich auch patronale Wohlfahrtsfonds im Rahmen der
ermessensweisen Verteilung der freien Stiftungsmittel im Wesentlichen an das
Willkürverbot, das Gleichbehandlungsgebot sowie den Grundsatz von Treu und
Glauben zu halten (vgl. E. 5.5.2 Abs. 1 hienach; vgl. auch SVR 2010 BVG Nr. 5
S. 17, 9C_421/2009 E. 6.4 mit Hinweisen). Die Zweckgebundenheit des
Stiftungsvermögens und der Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre sind
daher hinreichende Begründung, um eine flächendeckende Ausschüttung, wie sie
die Bejahung eines Teilliquidationstatbestands mit sich bringt, aufrecht zu
erhalten. Den Unterschieden im Destinatärsbestand kann u.a. mit einer Wahl von
geeigneten Verteilkriterien Rechnung getragen werden (RUEGGLI-WÜEST, a.a.O., S.
180). In gleicher Weise lassen sich, soweit sachgerecht und der
Personalvorsorge dienend (vgl. E. 5.5.2 Abs. 2 hienach), auch soziale Anliegen
realisieren. Anders als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen fällt eine
Orientierung bezüglich des Anteils der mitzugebenden freien Mittel an der Höhe
der reglementarischen Ansprüche der ausscheidenden Versicherten weg (WALSER,
Gesamt- und Teilliquidation, S. 105; vgl. allgemein zu den Verteilkriterien BGE
128 II 394 E. 4.2-4.5 S. 398 ff.). Dem fürsorgerischen Zweck von patronalen
Wohlfahrtsfonds folgend ist es somit durchaus denkbar, andere Gewichtungen
vorzunehmen als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen und besonderen
Härtefallsituationen auch besonders Rechnung zu tragen (WALSER, Gesamt- und
Teilliquidation, S. 108 Mitte und S. 110; BUR BÜRGIN, a.a.O., S. 82).
5.4 Die Teilliquidation hat primär die Verteilung freier Stiftungsmittel zum
Ziel. Die freien Mittel stellen diejenigen Mittel dar, deren Verwendung der
Stiftungsrat im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen in freiem Ermessen
festlegen kann (BGE 128 II 394 E. 3.3 S. 397 f.; SCHWEIZERISCHES HANDBUCH DER
WIRTSCHAFTSPRÜFUNG, Band 4, 2009, S. 215). Nachdem sich solche ungebundenen
Mittel nicht nur bei patronalen Wohlfahrtsfonds, sondern auch bei registrierten
und nicht registrierten Vorsorgeeinrichtungen mit Versicherungscharakter
finden, vermag die Platzierung allein keine unterschiedliche Handhabung der
Teilliquidation zu begründen. Vielmehr drängt sich ein kohärentes Vorgehen auf.
Dies gilt umso mehr, als infolge des engen Zusammenhangs des patronalen
Wohlfahrtsfonds mit der Vorsorgeeinrichtung der gemeinsamen Stifter- resp.
Arbeitgeberfirma (vgl. E. 4.5 hievor) gewöhnlich parallel danach zu fragen ist,
ob ein Tatbestand der Teilliquidation erfüllt ist. Teilliquidationen von
patronalen Wohlfahrtsfonds finden kaum je isoliert statt, sondern folgen
regelmässig der Teilliquidation der reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen,
denen die Destinatäre angehören (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation, S. 105
f.; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Zürich
2012, S. 187). Dass heute - zumindest bei Vorsorgeeinrichtungen mit
Versicherungscharakter - vermehrt auch eine zur Verteilung freier
Stiftungsmittel gegenteilige Frage im Vordergrund steht, nämlich inwieweit
ausscheidende Versicherte versicherungstechnische Defizite mitzutragen haben
(vgl. dazu zur Publikation in BGE 138 bestimmtes Urteil 9C_545/2011 vom 16. Mai
2012), ändert an dieser Parallelität nichts.
5.5
5.5.1 Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die
gesetzlichen Vorschriften einhält (Art. 62 Abs. 1 [a]BVG). Sie übernimmt bei
Stiftungen auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Abs. 2, 85 und 86 des
Zivilgesetzbuches (Art. 62 Abs. 2 [a]BVG). Diese Zuständigkeit gilt auch für
nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Urteil
9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen,
dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat
darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die
der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder
unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und
Verwendung des Stiftungsvermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht
auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von
Reglementen und Statuten usw. und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen
Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grösste Zurückhaltung
aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane bei der
Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder
missbraucht haben, das heisst, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf
sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt.
Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich
der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (BGE 111 II 97 E. 3 S.
99).
5.5.2 Wie in E. 5.4 hievor dargelegt, verfügen die Stiftungsorgane bei der
Bestimmung und Verteilung der freien Mittel - unabhängig von der Qualifikation
der Stiftung - über ein erhebliches Ermessen, das sie in den Schranken, welche
sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, immerhin pflichtgemäss
ausüben müssen (vgl. RIEMER/RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 143 f. N. 129; ROLF
WIDMER, Aufteilung der freien Stiftungsmittel, in: Hans Schmid [Hrsg.],
Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 61
f.). Nach dem in E. 5.5.1 Gesagten setzt dies - nicht nur bei patronalen
Wohlfahrtsfonds (vgl. diesbezüglich E. 5.3 hievor), sondern auch bei Stiftungen
mit Versicherungscharakter - eine entsprechende Zurückhaltung der
Aufsichtsbehörde voraus und beschränkt deren Kognition im Wesentlichen darauf,
die jeweils, je nach Umständen weit(er)reichende Ermessensausübung (vgl. E. 5.3
Abs. 2 hievor) auf Missbrauch (Willkür, Über- oder Unterschreitung des
Ermessens) hin zu überprüfen. Sie darf ihr eigenes Ermessen nicht anstelle
desjenigen des Stiftungsrates setzen. Sie kann nur einschreiten, wenn der
Entscheid des Stiftungsrats unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien
beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt (vgl. BGE 128 II 394 E.
3.3 S. 397 f. mit Hinweisen).
Anzumerken ist schliesslich, dass die Stiftungsurkunde eines patronalen
Wohlfahrtsfonds in allen Fällen auf den Vorsorgezweck zu Gunsten der
Arbeitnehmer und des Arbeitgebers hinweist, so dass die Steuerbefreiung gemäss
Art. 80 BVG gewährt werden kann. Folglich verfügt der Stiftungsrat bei der
Leistungserteilung nie über ein unbeschränktes Ermessen (SCHNEIDER,
Handkommentar, N. 219 in fine Einleitung).
5.6 Nachdem in Bezug auf Art. 89bis Abs. 6 ZGB von einem dynamischen Verweis
auszugehen ist (vgl. E. 5.2 hievor), patronale Wohlfahrtsfonds ebenfalls vom
Grundsatz, dass das freie Stiftungsvermögen der Destinatären folgt, beherrscht
wird (E. 5.3 hievor), das Vorliegen eines Teilliquidationstatbestands bei
Wohlfahrtsfonds und "zusammenhängenden" Vorsorgeeinrichtungen in der Regel
gleichzeitig zu untersuchen ist (vgl. E. 5.4 hievor) sowie die
aufsichtsrechtliche Überprüfungsbefugnis betreffend die Verteilung der freien
Stiftungsmittel bei einer analogen Anwendung von Art. 53b BVG auf patronale
Wohlfahrtsfonds im Kern gleich (eng) bleibt (vgl. E. 5.5.2 hievor), ist eine
solche nicht nur sinnvoll, sondern auch sachlich geradezu geboten. An der unter
dem altrechtlichen Art. 89bis Abs. 6 ZGB begründeten Rechtsprechung, welche die
Teilliquidation patronaler Wohlfahrtsfonds den zivilrechtlichen Bestimmungen
des Stiftungsrechts, vor allem Art. 84 Abs. 2 ZGB unterstellt hat (vgl. E. 5.1
hievor), ist daher nach Inkrafttreten der 1. BVG-Revision nicht festzuhalten.
Mit dieser Änderung der Rechtsprechung wird das Gebot der Rechtssicherheit
nicht verletzt (zu den Voraussetzungen einer Änderung der Rechtsprechung vgl.
BGE 137 V 282 E. 4.2 S. 291 f. mit Hinweisen). Zum einen hat die bisherige
Rechtsanwendung nur relativ kurze Zeit gegolten (in der Praxis wird seit der 1.
BVG-Revision von Wohlfahrtsfonds die Erstellung eines
Teilliquidationsreglements verlangt [vgl. Merkblatt der Konferenz der
kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörden über die Teilliquidation von
Wohlfahrtsfonds vom 6. September 2005, in: SZS 2005 S. 561, im November 2010
leicht überarbeitet: http://www.zbsa.ch/
teilliquidationen_wohlfahrtsfonds_20101130.pdf]). Zum andern fehlte es der
bisherigen Rechtsprechung, die ausschliesslich die Zeit vor Inkrafttreten der
1. BVG-Revision betrifft (so auch SVR 2011 BVG Nr. 20 S. 74, 9C_804/2010),
ohnehin an der gebotenen Stringenz (vgl. E. 5.1 hievor).
6.
Steht fest, dass Art. 53b BVG analog auch für patronale Wohlfahrtsfonds gilt,
stellt sich abschliessend die Frage nach seiner reglementarischen
Ausgestaltung.
6.1 Nach Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren
Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die
Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn
eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (lit. a), eine
Unternehmung restrukturiert wird (lit. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird
(lit. c). Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das
Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden
(Abs. 2).
Die massgebenden Teilliquidationstatbestände von Art. 53b Abs. 1 lit. a-c BVG
verstehen sich abschliessend und alternativ (BGE 136 V 322 E. 8.2 S. 325 f.).
6.2 In seiner Mitteilung Nr. 100 über die berufliche Vorsorge hat das Bundesamt
für Sozialversicherung (BSV) Stellung zum Mindestinhalt der
Reglementsbestimmungen bezüglich der Voraussetzungen einer Teilliquidation
genommen (Mitteilungen vom 19. Juli 2007 Rz. 590). Danach sind die
(verschiedenen) Vermutungen im Reglement zu spezifizieren. Es reicht nicht,
Art. 53b Abs. 1 BVG im Wortlaut zu übernehmen. Dabei obliegt es geeigneterweise
den Vorsorgeeinrichtungen, die konkreten Bedingungen einer Teilliquidation
ihren Eigenarten entsprechend festzulegen. So können zum Beispiel
Gemeinschaftseinrichtungen bei der reglementarischen Umschreibung der
Teilliquidationsvoraussetzungen zusätzliche Umstände vorsehen (wie eine
Reduktion des Versichertenbestandes oder eine Verminderung des
Gesamtdeckungskapitals), die zu einer Umkehr der gesetzlichen Vermutung nach
Art. 53b Abs. 1 BVG führen (Bestätigung dieser Besonderheit in BGE 136 V 322).
Verwaltungsweisungen richten sich wohl an die Durchführungsstellen und sind für
das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner
Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von
Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der
rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung,
durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten,
Rechnung getragen (BGE 133 V 257 E. 3.2 S. 258 f., 579 E. 6.1 S. 591 je mit
weiteren Hinweisen).
6.3
6.3.1 Der Wortlaut von Art. 53b Abs. 1 BVG ist klar: Die Vorsorgeeinrichtungen
regeln in ihren Reglementen u.a. die Voraussetzungen zur Teilliquidation. Er
belässt keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall, sondern
verlangt, die einzelnen Voraussetzungen "präventiv (zu) spezifizieren" (KIESER,
a.a.O., N. 26 zu Art. 53b BVG; HANS MICHAEL RIEMER, Vorsorgeeinrichtungen, in:
SZS 2005 S. 67).
6.3.2 In systematischer Hinsicht erfordert Art. 53b Abs. 2 BVG die Genehmigung
der reglementarischen Vorschriften. Eine solche Genehmigung würde sich
erübrigen, wenn die reglementarischen Vorschriften nicht mehr als den blossen
Gesetzestext wieder zu geben hätten.
6.3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht festgehalten hat, spricht
sodann auch das historische Auslegungselement für ein Konkretisierungsgebot
seitens der Vorsorgeeinrichtungen. Die Vorschriften über die Teil- (wie auch
Gesamt-)Liquidation waren bis zur 1. BVG-Revision in Art. 23 FZG integriert.
Seine Formulierung wurde im neuen Art. 53b Abs. 1 Satz 2 BVG übernommen. Der
Botschaft lässt sich nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, mit
Art. 53b BVG die Teilliquidation materiell neu zu regeln. Ziel der Revision war
in erster Linie die Änderung des Verfahrens. Die Aufsichtsbehörden sollten von
der Prüfung der Voraussetzungen einer Teilliquidation im konkreten Einzelfall
entlastet werden (vgl. BBl 2000 2696; in gleichem Sinn PETER/ROOS,
Konkretisierung der Teilliquidationstatbestände im Reglement, in: Der Schweizer
Treuhänder 2008 S. 689; FRITZ STEIGER, Entscheidungen, in: AJP/PJA 2008 S. 363
f.). So beschliesst und vollzieht die Vorsorgeeinrichtung die Teilliquidation
neu autonom, ohne Mitwirkung der Aufsichtsbehörde. Diese wird nur dann
eingeschaltet, wenn die Destinatäre an sie gelangen und eine Überprüfung der
Voraussetzungen, des Verfahrens oder des Verteilungsplans verlangen (Art. 53d
Abs. 6 BVG).
6.3.4 Zusammengefasst normiert Art. 53b Abs. 1 BVG somit ein reglementarisches
Konkretisierungsgebot hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen.
Vom eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut ist nicht abzuweichen.
Abgesehen davon, dass er den wahren Sinn der Norm wiedergibt, weist auch die
Entstehungsgeschichte der streitigen Bestimmung auf die nämliche
Regelungsabsicht des Gesetzgebers hin.
6.4 Der Grundsatz, dass das Personalvorsorgevermögen den bisherigen
Destinatären folgt (BGE 119 Ib 46 E. 3d S. 52; vgl. auch E. 5.1 hievor), ist
unbestritten. Im Falle von Personalabbaumassnahmen beim Arbeitgeber resp. bei
der Stifterfirma ist auch beim patronalen Wohlfahrtsfonds eine Teilliquidation
zu prüfen (vgl. E. 5.4 hievor). Würde das reglementarische
Konkretisierungsgebot von Art. 53b Abs. 1 BVG für patronale Wohlfahrtsfonds
nicht gelten, würde dies zu einer divergierenden Abwicklung führen. Anders als
bei der ordentlichen Vorsorgeeinrichtung könnte nicht das
Teilliquidationsreglement konkret angewendet werden, sondern es bedürfte - dem
Vorgehen vor der 1. BVG-Revision entsprechend (vgl. E. 6.3.3 hievor) -
weiterhin einer individuellen Beurteilung des Teilliquidationssachverhalts
durch die Aufsichtsbehörde. Logische Folge der in E. 5.4 hievor angerufenen
Kohärenz ist daher, dass auch patronale Wohlfahrtsfonds dem reglementarischen
Konkretisierungsgebot von Art. 53b BVG unterliegen.
6.5
6.5.1 Die Beschwerdeführerin hat die gesetzlichen Voraussetzungen zur
Teilliquidation gemäss Art. 53b Abs. 1 lit. a-c BVG als einfache Rechtsnorm -
und nicht als widerlegbare Vermutung - in Art. 12 ihres Reglements übernommen.
Danach hat die Stiftung eine Teilliquidation durchzuführen, wenn eine
erhebliche Verminderung der Belegschaft (lit. a) oder eine Neustrukturierung
der Unternehmung (lit. b) oder aber die Auflösung des Anschlussvertrages (lit.
c) gegeben sind. Eine solche absolute Formulierung stellt - unabhängig von der
Frage nach der Zulässigkeit - keine Konkretisierung der einzelnen
Voraussetzungen dar. Ebenso wenig bildet der Verzicht auf weitere Tatbestände
eine Konkretisierung, zumal die massgebenden Teilliquidationstatbestände
abschliessend zu verstehen sind.
6.5.2 Zu konkretisieren sind vor allem die unbestimmten Rechtsbegriffe
"erhebliche Verminderung der Belegschaft" und "Restrukturierung" (Art. 53b Abs.
1 lit. a und b BVG). Dazu hat das Bundesgericht in BGE 136 V 322 E. 8.3 S. 326
und E. 10.1 S. 328 erste Leitlinien aufgestellt.
In Übereinstimmung mit der Konferenz der kantonalen BVG- und
Stiftungsaufsichtsbehörden gilt bei patronalen Wohlfahrtsfonds der Tatbestand
der Teilliquidation vermutungsweise als erfüllt, wenn dieser auch bei der
Vorsorgeeinrichtung mit Leistungsansprüchen der gemeinsamen Stifter- oder
Arbeitgeberfirma erfüllt ist (Merkblatt, a.a.O., Ziff. 3 Abs. 3). Diese
Folgerung ergibt sich aus dem engen Zusammenhang zwischen reglementarischer
Vorsorgeeinrichtung und patronalem Wohlfahrtsfonds. Es ist im Bewusstsein zu
behalten, dass die (freien) Mittel eines patronalen Wohlfahrtsfonds, wenn auch
einzig vom Arbeitgeber geäufnet, nicht ihm gehören und er über diese Gelder
nicht frei verfügen kann. Vielmehr stehen sie allen Destinatären zu (vgl. E.
5.3 Abs. 2 hievor). Dessen ungeachtet sind die Stiftungsräte - legaler- und
legitimerweise - rein patronal ernannt. Eine Verpflichtung zur paritätischen
Verwaltung im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG besteht nicht. Die Zusammensetzung
des Stiftungsrats vermag den Inhalt des Entscheids zur Teilliquidation daher in
besonderem Masse zu bestimmen. Nur ein paralleles Vorgehen zwischen
reglementarischer Vorsorgeeinrichtung und patronalem Wohlfahrtsfonds bezüglich
der Annahme von Teilliquidationstatbeständen schafft in der Praxis die
wünschbare Klarheit und Vorhersehbarkeit bei der Frage, wann eine
Teilliquidation durchgeführt werden muss (WALSER, Gesamt- und Teilliquidation,
S. 105 f.). Im berechtigten Interesse der Destinatäre sind deshalb die
Teilliquidationstatbestände von Art. 53b Abs. 1 lit. a und b BVG auch in Bezug
auf einen patronalen Wohlfahrtsfonds möglichst präzise zu umschreiben. Wohl
geht damit eine nicht unerhebliche Bindung einher. Indessen darf nicht ausser
Acht bleiben, dass es sich um eine (gesetzliche) Vermutungsbasis handelt, die
umgestossen werden kann. Entscheidend ist und bleibt sodann, dass patronale
Wohlfahrtsfonds bei der Durchführung der Teilliquidation über einen wesentlich
grösseren Ermessensspielraum als reglementarische Vorsorgeeinrichtungen
verfügen (vgl. E. 5.3 Abs. 2 hievor).
6.5.3 Was den Teilliquidationstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrags
betrifft (Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG), so kann diese Vermutungsbasis nicht
umgestossen werden. Entweder ist ein Anschlussvertrag aufgelöst oder er ist es
nicht. Unweigerliche Rechtsfolge ist die Eröffnung des Verfahrens zur
Teilliquidation. Die Frage, ob und inwieweit patronalen Wohlfahrtsfonds in
Anbetracht ihrer einseitigen Finanzierung zuzubilligen ist, die Art und Weise
bzw. den Umfang der "Partizipation" eines solchen Kollektivs im
Teilliquidationsreglement - und nicht nur im Rahmen des Verteilschlüssels - zu
würdigen (vgl. RUGGLI-WÜEST, a.a.O. S. 179 ff., insbesondere S. 180 F. unten;
DIESELBE, Ursprung und aktueller Stand der Teilliquidation, Die Gedanken hinter
der Gesetzgebung, in: Schweizer Personalvorsorge 6/2010 S. 15), braucht an
dieser Stelle nicht weiterverfolgt zu werden. In concreto fehlen Anzeichen
dafür, dass der Destinatärkreis über "normale" Einstellungen/Fluktuationen bei
der Stifterfirma hinaus erweitert wurde.
6.6 Da Art. 12 des Reglements der Beschwerdeführerin dem Konkretisierungsgebot
gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG nicht ansatzweise nachkommt, ist die Beschwerde als
unbegründet abzuweisen.
7.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung
ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Auf die Anschlussbeschwerde wird nicht eingetreten.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt
für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 30. August 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Der Gerichtsschreiber: Widmer