II. Sozialrechtliche Abteilung, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten 9C 125/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
9C_125/2012
Urteil vom 12. Oktober 2012
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichter Borella, Kernen, Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiberin Keel Baumann.
Verfahrensbeteiligte
Stiftung N.________ der Firma S._________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
Christoph Steffen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Amt für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons Zürich, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge,
Beschwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
22. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 11. August 2009 wies das Amt für berufliche Vorsorge und
Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) die Stiftung
N.________ der Firma S._________ AG (kurz: Stiftung N.________) im Wesentlichen
an, bestimmte Arbeitgeberbeitrags-Zahlungen für die Jahre 2006-2008 von der
Arbeitgeberfirma S._________ AG zurückzufordern (Dispositiv-Ziff. I lit. a),
ein Anlage- und ein Teilliquidationsreglement zu erstellen (lit. b und c), die
seit 1999 bejahten bzw. verneinten Teilliquidationstatbestände zu begründen
(lit. d) sowie den Umgang mit allfälligen Retrozessionen offenzulegen (lit. e).
B.
Am 22. Dezember 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene
Beschwerde der Stiftung N.________ teilweise gut, indem es Dispositiv-Ziff. I
lit. a, d und e der angefochtenen Verfügung aufhob. Im Übrigen wies es die
Beschwerde ab.
C.
Die Stiftung N.________ reicht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein und beantragt in materieller Hinsicht, es seien das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2011, soweit die Beschwerde
abgewiesen worden sei, sowie Dispositiv-Ziff. I lit. b und c der Verfügung vom
11. August 2009 aufzuheben. In formeller Hinsicht stellt sie Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Aufsichtsbehörde beantragt in ihrer Stellungnahme, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Das
Bundesverwaltungsgericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV)
verzichten auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 19. März 2012 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Erwägungen:
1.
1.1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
BGG), prüft indessen - unter Beachtung der Begründungspflicht in
Beschwerdeverfahren (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG) - grundsätzlich nur die geltend
gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich
sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht
nicht mehr aufgegriffen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).
1.2 Es ist unbestritten, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen
patronalen Wohlfahrtsfonds im Sinne des zur Publikation in BGE 138 V bestimmten
Urteils 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 3.1.1 Abs. 1 handelt. Wie die
Vorinstanz diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat
(Art. 105 Abs. 1 BGG), besteht keine reglementarische Personalvorsorge. Ebenso
wenig wurde die Stiftung je mit Arbeitnehmerbeiträgen finanziert. Es besteht
keine Veranlassung, von der allseits anerkannten Qualifizierung abzuweichen.
2.
Mit Grundsatzurteil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 hat das Bundesgericht
entschieden, dass patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich des Art.
89bis Abs. 6 ZGB (nachfolgend zitiert in der auch hier anwendbaren, bis Ende
2011 gültig gewesenen Fassung) nicht ausgenommen sind. Indes darf der darin
stipulierte Kriterienkatalog nicht integral und strikt übertragen werden. Er
ist auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn und soweit die
BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind (a.a.O., E. 4.5).
Einer solchen Analogie zugänglich sind grundsätzlich die BVG-Bestimmungen
betreffend die Revisionsstelle (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 7 ZGB mit Verweis auf
Art. 53 BVG), die Aufsicht (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 12 ZGB mit Verweis auf Art.
61, 62 und 64 BVG) sowie die Rechtspflege (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB mit
Verweis auf Art. 73 und 74 BVG; Urteil 9C_2/2012 vom 30. August 2012 E. 4.6).
Ebenfalls analog anwendbar ist, wie im besagten Grundsatzurteil neu
entschieden, Art. 53b BVG (vgl. Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 9 ZGB), welche
Bestimmung das Verfassen eines Teilliquidationsreglements vorschreibt (a.a.O.,
E. 5.6). Insoweit sich die Beschwerde gegen die von der Aufsichtsbehörde
verfügte Erstellung eines Teilliquidationsreglements - und dessen Einreichung
zur Genehmigung - richtet, welche Anordnung das Bundesverwaltungsgericht
geschützt hat, erweist sie sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
3.
Zu prüfen ist die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin verpflichtet
ist, ein Anlagereglement zu erstellen.
3.1
3.1.1 Art. 89bis Abs. 6 ZGB verweist in Ziff. 18 auf Art. 71 BVG, welche
Bestimmung von der Vermögensverwaltung handelt. Danach verwalten die
Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender Ertrag
der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des
voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind (Abs. 1).
Gemäss Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV 2 (in der ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung;
AS 2008 4651), der vom Bundesrat als Durchführungsbestimmung zu unter anderem
Art. 71 Abs. 1 BVG erlassen wurde (vgl. Art. 97 Abs. 1 BVG), hat das oberste
Stiftungsorgan die Aufgabe, in einem Reglement die Ziele und Grundsätze, die
Organisation und das Verfahren für die Vermögensanlage festzulegen. Im Weiteren
hat der Verordnungsgeber in Art. 59 Abs. 1 lit. b BVV 2 (in Kraft seit 1.
Januar 2009; AS 2008 4655), der ebenfalls eine Durchführungsbestimmung zu Art.
71 BVG darstellt, ausgeführt, dass die Bestimmungen des dritten Abschnittes,
d.h. Art. 49-58a BVV 2, sinngemäss auch für patronale Wohlfahrtsfonds gelten.
3.1.2 In seiner Mitteilung Nr. 108 vom 27. Oktober 2008 über die berufliche
Vorsorge hat das BSV Art. 49 ff. BVV 2 erläutert (Rz. 665). In Bezug auf den
hier interessierenden Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV 2 legte es dar, dass als
"Ziele und Grundsätze" unter anderem folgende Punkte festgehalten werden
sollten: Auf den Versicherungsbestand und das Leistungsreglement ausgerichtete
Ertragsvorstellungen, Prinzipien zur Sicherstellung eines ausgeglichenen
Verhältnisses von Vermögen und Verbindlichkeiten, Zulässigkeit von
Anlagekategorien und -formen, Grundsätze zur Liquidität und Zahlungsfähigkeit,
Grundsätze zur Risikofähigkeit und -bereitschaft des obersten Organs.
Betreffend die "Organisation" hielt das BSV fest, dass im Anlagereglement die
Verantwortlichkeiten der verschiedenen Organe der Vorsorgeeinrichtung
umschrieben werden müssten. Das oberste Organ müsse festlegen, welche
Entscheidungen es selbst treffe und wie es das dazu notwendige Know-how
verfügbar mache. Unter dem Titel "Verfahren" erwähnte das BSV drei weitere
Punkte, die es zu regeln gelte, nämlich die Verwaltungs- und
Verfahrensgrundsätze, die Diversifikationsgrundsätze sowie die Grundsätze zu
Reporting und Überwachung (Mitteilung Nr. 108 S. 14, Erläuterungen Ziff. 2.1).
3.2 Mit Art. 59 BVV 2, der explizit vorsieht, dass die Anlagebestimmungen (Art.
49-58a BVV 2) sinngemäss auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden sind,
bestätigt der Verordnungsgeber, dass es lediglich um eine analoge Anwendung
gehen kann (vgl. E. 2 vorne). Wenn auch Art. 59 BVV 2 erst einige Zeit nach
Inkrafttreten der 1. BVG-Revision (am 1. Januar 2005) Eingang in die Verordnung
gefunden hat (vgl. E. 3.1.1 vorne), darf nicht übersehen werden, dass Art.
89bis Abs. 6 ZGB bereits davor auf Art. 71 BVG verwiesen hat. Seit jeher war
das Führungsorgan einer reglementarischen Vorsorgeeinrichtung zur
zweckkonformen Verwendung und sorgfältigen Verwaltung des Vorsorgevermögens
angehalten sowie verpflichtet, die erforderliche Transparenz im Hinblick auf
die Überprüfung der Einhaltung dieser Pflicht zu schaffen (Art. 49a Abs. 1 BVV
2 in der bis 31. Dezember 2008 gültig gewesenen Fassung; BGE 132 II 144 E. 1.3
S. 147).
Die Forderung, auch patronale Wohlfahrtsfonds hätten ihre Anlagepolitik
nachvollziehbar zu machen, ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Sie
widerspricht nicht seinem Charakter (vgl. E. 2 vorne). Zum einen dienen die
Vorschriften von Art. 49 ff. BVV 2 selbst bei gewöhnlichen resp. klassischen
Stiftungen im Sinne von Art. 80 ZGB als Orientierungshilfe (BGE 124 III 97 E.
2c S. 99). Ihre Überarbeitung per 1. Januar 2009 tut dem keinen Abbruch. Zum
andern ist im Bewusstsein zu behalten, dass die Mittel eines patronalen
Wohlfahrtsfonds, wenn auch einzig vom Arbeitgeber geäufnet, nicht diesem
gehören und er über diese Gelder nicht frei verfügen kann (Urteil 9C_2/2012 vom
30. August 2012 E. 5.3 Abs. 2 und E. 6.5.2 Abs. 2). Es liegt somit - nicht
anders als bei reglementarischen Vorsorgeeinrichtungen - sowohl im Interesse
der Destinatäre als auch in demjenigen der Organe, die grundsätzlichen Ziele
und Verhaltensrichtlinien der Vermögensanlage und -verwaltung in Form eines
Anlagereglements festzuhalten. So steht die Richtschnur, an welcher sich die
finanzielle Führung des Stiftungsrats auszurichten - und im Schadenfall messen
zu lassen - hat, für alle Beteiligten von Anfang an fest (vgl. YVAR MENTHA, in:
Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, 2010, N. 45 in
fine zu Art. 71 BVG). An diesem Formalisierungsbedürfnis ändern "einfache"
Verhältnisse, wie sie bei der Beschwerdeführerin vorliegen - ihr Vermögen
erschöpft sich im Wesentlichen in einem Wohnhaus mit Gewerbe - nichts.
3.3 Eine andere Frage ist, wie das Anlagereglement hinsichtlich patronaler
Wohlfahrtsfonds zu substanziieren resp. die Vermögensbewirtschaftung inhaltlich
auszugestalten ist (vgl. E. 3.1.2 vorne). Mangels eines konkreten
Anfechtungsgegenstands lassen sich an dieser Stelle nur, aber immerhin,
allgemeine Betrachtungen anführen.
3.3.1 Patronale Wohlfahrtsfonds weisen - anders als reglementarische
Vorsorgeeinrichtungen - kaum feste zukünftige Verpflichtungen auf. Deshalb ist
grundsätzlich eine grosszügige Auslegung von Art. 49 ff. BVV 2 angesagt (vgl.
auch Mitteilungen des BSV, a.a.O., S. 21 Ziff. 2.10 Abs. 2). Insbesondere ist
ein hinreichend enger sachlicher Zusammenhang zwischen den (analog) anwendbaren
Bestimmungen und den konkreten Gegebenheiten des patronalen Wohlfahrtsfonds
unabdingbar. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin und der in der
Lehre befürchteten Annahme (HERMANN WALSER, Ein vorsorgerechtlicher
Spezialfall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Soziale Sicherheit - Soziale
Unsicherheit, Festschrift für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, 2010, S. 970 f.)
bleibt somit die Möglichkeit bestehen, der Situation im Einzelfall Rechnung zu
tragen und nicht alle Anlagebestimmungen tel quel zur Anwendung zu bringen
(CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder ...?,
in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 171). Im Normalfall
sollten auch die Erweiterungen gemäss Art. 50 Abs. 4 BVV 2 in Anspruch genommen
werden können (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 108 vom
27. Oktober 2008 S. 21 Ziff. 2.10 Abs. 2).
3.3.2 Im Übrigen ist vor allem nach der Grösse des patronalen Wohlfahrtsfonds
und seinen Leistungsausschüttungen zu differenzieren. Je mehr Vermögen
vorhanden ist und je mehr (langjährige) Ausschüttungen vorgenommen werden resp.
je mehr (langjährige) Verpflichtungen bestehen, umso detaillierter sind die
Vermögensanlage und -verwaltung zu konkretisieren und umso weniger verbleibt
Raum für eine large(re) Handhabung (RUGGLI-WÜEST, a.a.O., S. 171). Mit anderen
Worten darf relativ bescheidenen Verhältnissen mit einer relativ elementaren
Reglementsausgestaltung begegnet werden.
3.4 Die Sorge der Beschwerdeführerin, eine über Jahrzehnte bewährte
Vermögensanlage ohne jegliche wirtschaftliche Notwendigkeit anpassen zu müssen,
kann nach dem Gesagten nicht geteilt werden. Die Grundsätze der Sicherheit,
Rentabilität, Liquidität, Risikoverteilung und Substanzerhaltung sind in
Berücksichtigung der gesamten Umstände in einer Weise anzuwenden, dass dem
Stiftungszweck dauernd Nachachtung verschafft werden kann, wobei auch der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Der "einseitigen"
Vermögensanlage der Beschwerdeführerin (vgl. E. 3.2 vorne) sind daher unter
anderem der Grad der Selbstfinanzierung, die Rendite und die Rückstellungen für
den Liegenschaftsunterhalt gegenüberzustellen. Ausserdem weist die
Beschwerdeführerin selber darauf hin, dass sie keine Verpflichtungen gegenüber
Destinatären hat. Die Aufsichtsbehörde hat denn auch keine Auflagen zur Anlage
selber erlassen. Vor allem hat sie die von der Beschwerdeführerin beanspruchte
Erweiterung der Anlagebegrenzung (vgl. Anhänge zu den einzelnen
Jahresrechnungen) nicht in Frage gestellt. Schliesslich trägt sich die
Beschwerdeführerin selber mit dem Gedanken, die Liegenschaft mittelfristig zu
verkaufen, wie sich dem Anhang zur Jahresrechnung 2008 entnehmen lässt.
3.5 Zusammengefasst ist die Beschwerdeführerin gehalten, ein Anlagereglement
gemäss Art. 49a Abs. 2 lit. a BVV 2 in Bezug auf die bei ihr herrschende
Sachlage zu erstellen und es der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen.
Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Eine Parteientschädigung
ist nicht geschuldet (Art. 68 Abs. 3 BGG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Bundesverwaltungsgericht und dem Bundesamt
für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 12. Oktober 2012
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Meyer
Die Gerichtsschreiberin: Keel Baumann