Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.85/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_85/2012
Arrêt du 21 mai 2012
Cour de droit pénal
Composition
MM. et Mme les Juges Mathys, Président,
Jacquemoud-Rossari et Denys.
Greffier: M. Vallat.
Participants à la procédure
1. X.________ SA,
2. Y.________ AG,
toutes les deux représentées par Me Adrian Bachmann, Avocat,
recourantes,
contre
Ministère public du canton de Genève, case postale 3565, 1211 Genève 3,
intimé.
Objet
Confiscation (art. 70 CP); arbitraire,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de
Genève, Chambre pénale de recours, du 14 décembre 2011.
Faits:
A. Le 26 octobre 2009, l'entreprise A.________ & B.________ (ci-après A&
B.________) a déposé plainte pénale auprès du Procureur général du canton de
Genève, pour escroquerie et violation de la loi sur les marques. Elle exposait
que des inconnus diffusaient à son insu sur internet, au travers d'un site dont
Z.________ SA (Lisbonne; Z.________) était titulaire, des annonces
publicitaires proposant fallacieusement de gagner un bon d'achat A&B.________
d'une valeur de 300 fr., en répondant à une question moyennant ensuite la
réception hebdomadaire de trois SMS surtaxés à 3 fr., par le biais du numéro
court 977 attribué à X.________ SA (X.________). Une information pénale a été
ouverte. En date du 28 octobre 2009, le Juge d'instruction a ordonné le blocage
du numéro surtaxé 977, ainsi que la saisie de toute somme d'argent qui serait
due à l'exploitant de ce numéro de services SMS. Swisscom a opéré la saisie et
le blocage requis, le 9 novembre 2009. Le montant concerné s'élevait à 198'114
fr. et devait être réparti entre Y.________ AG (Y.________; 52'481 fr. au 30
septembre 2009) et X.________ (145'633 fr. dès le 1er octobre 2009). Selon les
informations données en cours d'instruction par C.________, actionnaire et
administrateur de X.________, cette société vendait des services de téléphonie
mobile surtaxés à des entreprises, généralement sises à l'étranger. Y.________,
autre société du groupe, s'occupait de la clientèle suisse. Elle était
titulaire du numéro 977, qui avait ensuite été repris par X.________. Par
décision du 17 novembre 2009, le séquestre de ces avoirs a été confirmé - sous
déduction de certains frais -, à concurrence de 49'365 fr. 62 (Y.________,
septembre 2009), 96'663 fr. 72 (X.________, octobre 2009) et 41'350 fr.
(X.________, novembre 2009). Après diverses mesures d'instruction (commission
rogatoire au Portugal), le Ministère public a rendu, le 16 septembre 2011, une
ordonnance de classement et de confiscation. Il a considéré, en bref, qu'aucune
personne précisément identifiée n'avait pu être mise en prévention pour
escroquerie. En revanche, il s'avérait que la cliente de X.________ avait
organisé un faux concours dans le but de s'enrichir, trompant astucieusement
quelque 22'000 personnes, chacune ayant envoyé, pour tenter sa chance, au moins
trois SMS à 3 fr. la connexion, soit au minimum 198'000 fr. accumulés sur le
compte de Swisscom. Z.________ ne pouvait être de bonne foi. Les éléments
constitutifs de l'escroquerie étaient réalisés, ce qui justifiait la
confiscation des sommes séquestrées.
B. Saisie de recours par Z.________, X.________ et Y.________, la Chambre
pénale de recours de la Cour de justice genevoise a, par arrêt, du 14 décembre
2011, joint les causes, déclaré irrecevable le premier recours et rejeté les
deux autres.
C. X.________ et Y.________ forment en commun un recours en matière pénale
contre cet arrêt. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à son
annulation et à la restitution des sommes confisquées plus intérêt à 5% l'an
dès la date de la confiscation, respectivement à Y.________ (49'365 fr. 62) et
à X.________ (138'014 fr. 28).
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Considérant en droit:
1. Les recourantes procèdent en allemand. Ce choix n'impose pas de déroger à la
règle selon laquelle la langue de la procédure est généralement celle de la
décision attaquée (art. 54 al. 1 LTF), soit le français.
2. La confiscation exécutée en main de Swisscom porte sur les avoirs accumulés
dans les comptes de cette dernière, correspondant à toute somme d'argent qui
serait due à l'exploitant du numéro de service SMS 977. X.________ et
Y.________ prétendent toutes deux disposer d'un droit au versement d'une partie
de ces sommes. Elles se trouvent ainsi dans la même situation que si les
autorités cantonales avaient confisqué, à titre de valeurs patrimoniales, les
créances de X.________ et Y.________ envers l'opérateur téléphonique. Elles
sont donc atteintes directement par la mesure (v. sur cette exigence: NIKLAUS
SCHMID, in Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, vol.
I, 2e éd. 2007, art. 70-72 CP, n. 155; et non par un simple effet réflexe ou
indirect de celle-ci. Elles ont un intérêt juridique à l'annulation ou à la
modification de la décision attaquée au sens de l'art. 81 al. 1 let. b LTF.
3. Les recourantes s'en prennent tout d'abord à l'établissement des faits.
Invoquant l'art. 10 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP;
RS 312.0), elles reprochent à la cour cantonale d'avoir violé la présomption
d'innocence en renversant le fardeau de la preuve.
3.1 Dans le recours en matière pénale, les constatations de fait de la décision
entreprise lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF). Il n'en va
différemment que si le fait a été établi en violation du droit ou de manière
manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour
l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (cf. ATF 136 II 304
consid. 2.4, p. 313; sur la notion d'arbitraire, v. : ATF 137 I 1 consid. 2.4
p. 5).
Selon la jurisprudence, la présomption d'innocence n'est pas directement
applicable en matière de confiscation, tant que le juge qui la prononce
recherche uniquement si les biens ont un lien avec une infraction mais ne
s'interroge pas sur la culpabilité de l'auteur. Il en va ainsi lorsque, comme
en l'espèce, la mesure frappe une personne qui n'est pas accusée. Mais un
renversement du fardeau de la preuve n'en est pas moins exclu (ATF 132 II 178
consid. 4.1 p. 184 s. et les réf. citées). Hors de l'hypothèse réglée
expressément par l'art. 72 CP (confiscation de valeurs patrimoniales d'une
organisation criminelle), il incombe donc à l'Etat confisquant d'établir la
réalisation des conditions de cette mesure soit, en particulier, l'existence
d'une infraction et du rapport de provenance ou de destination de l'objet de la
confiscation avec celle-ci (NIKLAUS SCHMID, op. cit., art. 69 CP, n. 88 et art.
70-72 CP n. 152; cf. aussi, dans le même sens quant au résultat, mais pour des
motifs différents: FLORIAN BAUMANN, BSK Strafrecht I, 2e éd. 2007, art. 70/71
CP, n. 35a).
Il s'ensuit que les recourantes se prévalent en vain du principe in dubio pro
reo. Invoquant, en revanche, un renversement illicite du fardeau de la preuve,
elles font valoir que les faits ont été établis en violation du droit au sens
de l'art. 95 LTF (art. 97 al. 1 LTF).
3.2 En bref, la cour cantonale a retenu que les sommes confisquées,
représentant les surtaxes encaissées par Swisscom entre les mois de septembre
et novembre 2009 en lien avec le numéro 977 constituaient des producta sceleris
tant au regard de la période visée que de la quotité des montants séquestrés.
Elle a conclu que Z.________ était la seule attributaire du numéro 977 durant
la période litigieuse et qu'elle avait utilisé cette connexion à des fins
hautement lucratives en faisant faussement miroiter à des utilisateurs de
téléphones mobiles le possible gain d'un bon d'achat d'une valeur de 300 fr.
(arrêt entrepris, consid. 4.4 p. 13).
Pour parvenir à cette conclusion, l'autorité précédente a réfuté les divers
arguments des recourantes portant sur le déroulement du concours, le nombre des
participants et le fait que dans d'autres opérations commerciales du même type
les prix, sous forme de bons, avaient été distribués, en appréciant les pièces
produites par les intéressées. Elle a, de même, écarté la version des sociétés
concernées selon laquelle le concours n'aurait duré que du 13 au 21 octobre
2009 en relevant, d'une part, que le contrat liant X.________ à Z.________,
pour plusieurs concours dont celui concernant A&B.________, stipulait une
entrée en vigueur au 21 août 2009, rien ne conduisant à retenir que cette
entrée en vigueur aurait été ajournée. Elle a aussi relevé que l'on ne pouvait
inférer du delivery order du 1er octobre 2009 (réd.: document contractuel
définissant les prestations de X.________ dès cette date) que ce contrat-là
avait trait au concours incriminé, ni que celui-ci n'aurait pas été lancé avant
cette échéance. Au demeurant, ni Y.________ ni X.________ n'avaient fourni les
coordonnées des clients censés avoir bénéficié du numéro court en septembre
2009, alors que Z.________ avait revendiqué la restitution des gains générés ce
mois-là, ce qui laissait à penser qu'elle était déjà attributaire du numéro 977
au 1er septembre 2009. Cette société avait, du reste, exposé avoir organisé via
X.________, respectivement Y.________, cinq concours simultanément entre le 1er
août et le 31 octobre 2009, mais la liste fournie de ces jeux ne permettait de
tirer aucun indice probant quant aux dates de leur mise en oeuvre, ni quant à
la réalité de celle-ci ni, a fortiori, quant aux montants des surtaxes y
afférentes. Enfin, les recourantes avaient certes établi une liste de prétendus
attributaires du numéro 977, mais n'avaient pas produit de contrats censés
prouver la réalité des relations contractuelles invoquées, pas plus qu'elles
n'avaient fait état d'éventuelles doléances émanant de leurs prétendus
cocontractants (arrêt entrepris, consid. 3.2 p. 11 s.).
3.3 Il résulte de ce qui précède que la cour cantonale est parvenue à la
conclusion que les montants confisqués provenaient des surtaxes prélevées en
relation avec le concours litigieux à l'issue d'une appréciation de l'ensemble
des preuves disponibles, y compris celles produites par les recourantes à
l'appui de leurs explications. Cela suffit à exclure le renversement du fardeau
de la preuve allégué. Par ailleurs, les recourantes ne tentent pas de
démontrer, par une argumentation précise (art. 106 al. 2 LTF), qu'il serait
insoutenable de déduire du texte du contrat d'août 2009, que cet acte juridique
concernait l'utilisation du numéro 977. Il n'est pas contesté non plus que
Z.________ a exploité ce numéro au travers de X.________ pour le concours
litigieux. Aussi, l'existence de relations contractuelles entre les deux
entités au mois d'août 2009 et les revendications de la première sur l'ensemble
des montants retenus, y compris ceux afférents au mois de septembre 2009,
constituaient des éléments sérieux suggérant que l'ensemble des sommes bloquées
étaient en relation avec le concours litigieux. Cela appelait des explications
précises de la part des recourantes, respectivement de Z.________. La cour
cantonale pouvait ainsi, en plus de ces premiers éléments, considérer, par un
raisonnement de bon sens, que l'incapacité ou le refus des intéressées
d'établir plus précisément leurs allégations traduisait l'absence d'explication
de l'origine licite des fonds. Une telle démarche ne procède pas d'un
renversement inadmissible du fardeau de la preuve (cf. arrêts 6B_748/2009, du 2
novembre 2009, consid. 2.1 et 6B_148/2011, du 17 mai 2011, consid. 1.1).
En objectant avoir démontré que plusieurs concours auraient été ouverts
parallèlement au jeu litigieux par le biais du numéro 977 et que ce numéro
aurait été mis à disposition d'autres entreprises que Z.________, les
recourantes se bornent à opposer leur propre appréciation des preuves à celle
de l'autorité cantonale dans une démarche appellatoire, partant irrecevable
(ATF 137 II 353 c. 5.1 p. 365 et réf. citées).
Pour le surplus, les recourantes reprochent encore à la cour cantonale d'avoir
tenu les pièces qu'elles avaient produites pour non probantes au motif qu'elles
avaient établi elles-mêmes ces documents non signés. Il n'est cependant pas
insoutenable d'apprécier une preuve par pièce au regard de son origine et des
circonstances dans lesquelles elle a été produite en justice, en particulier
s'il apparaît, comme en l'espèce, que le titre en question a été établi pour
les besoins de la cause, dans le cadre d'une procédure, par une personne
concernée par l'issue du litige. Tels qu'ils sont articulés, les griefs des
recourantes sont infondés dans la mesure où ils sont recevables. La cour de
céans n'a pas de motif de s'écarter de l'état de fait établi souverainement par
la cour cantonale (art. 105 al. 1 LTF).
4. Les recourantes invoquent ensuite la violation de l'art. 70 CP.
Conformément à l'art. 70 al. 1 et 2 CP, le juge prononce la confiscation des
valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient
destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne
doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits (al. 1). La
confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans
l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée, et cela dans la mesure où il a
fourni une contre-prestation adéquate ou si la confiscation se révèle d'une
rigueur excessive (al. 2).
4.1 Les recourantes contestent tout d'abord que les sommes confisquées soient
le produit d'une escroquerie.
4.1.1 Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui,
dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement
illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des
affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou l'aura
astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la
victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un
tiers.
4.1.2 Contestant le dessein d'enrichissement illégitime, la tromperie et
l'erreur, les recourantes exposent que l'enrichissement est un but commun à
tous les promoteurs de concours par SMS. Elles soutiennent que même si le lot
promis de 300 fr. au 5000e participant ne représente la redistribution que
d'une faible fraction des gains, cela ne démontrerait pas encore le caractère
illégitime de l'enrichissement. Quant aux participants au concours, ils
auraient été conscients d'acquérir une chance de gagner, respectivement de la
possibilité de perdre leur mise. La référence à A&B.________ ne serait pas
trompeuse et il ne serait pas démontré que Z.________ n'aurait jamais eu
l'intention de ne pas délivrer le bon promis.
Cette argumentation repose, dans son entier, sur la prémisse que le lot serait
effectivement délivré à l'hypothétique 5000e participant. Elle s'écarte de
manière inadmissible (art. 105 al. 1 LTF) des constatations de fait de la cour
cantonale qui retient que Z.________ a fait miroiter faussement aux
participants au concours le possible gain d'un bon d'achat d'une valeur de 300
fr. (arrêt entrepris, consid. 4.4 p. 13).
4.1.3 Les recourantes contestent également l'astuce.
Selon la jurisprudence, la tromperie est astucieuse au sens de l'art. 146 CP
non seulement lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des
manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne
simplement de fausses informations, si leur vérification est impossible, ne
l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si
l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des
circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance
particulier (ATF 133 IV 256 consid. 4.4.3 p. 264 s. et les réf.).
Le mécanisme du concours en cause, censé attribuer un prix à un énième
participant parmi plusieurs milliers d'internautes, n'offre pratiquement, à
chacun de ceux-ci individuellement, aucune possibilité de contrôler la
distribution effective des gains. Les recourantes invoquent donc en vain le
fait qu'aucun des participants lésés n'aurait pu être identifié, respectivement
n'aurait pris part à la procédure. On se trouve, partant, dans l'hypothèse où
la vérification par la dupe est impossible. La cour cantonale a qualifié
l'annonce promettant un gain possible de « fallacieuse » et constaté que la
promesse était fausse (arrêt entrepris, consid. 4.4). Cela suffit à démontrer
l'astuce. Celle-ci résulte aussi de l'association illégitime au concours du nom
de l'entreprise A&B.________.
4.2 Les recourantes soutiennent encore qu'elles auraient été de bonne foi au
sens de l'art. 70 al. 2 CP. Elles devraient être protégées dans leur
acquisition des sommes en cause, ce qui exclurait la confiscation.
Dans la règle, cette disposition ne protège pas le tiers qui n'est titulaire
que d'une simple créance en paiement d'une somme d'argent, à moins qu'il
dispose sur celle-ci, par exemple en raison d'une relation de compte (bancaire
en particulier), d'un droit de disposition lui conférant des prérogatives
comparables à celle du droit de propriété (NIKLAUS SCHMID, op. cit., art. 70-72
CP n. 81 s.; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar
2008, art. 70 CP, n. 11 et les références citées). Or les recourantes ne
démontrent pas avoir disposé de tels droits envers Swisscom. Au demeurant,
n'invoquant pas la clause de rigueur, les recourantes ne démontrent pas non
plus à quel titre elles pourraient avoir« acquis » les sommes en question au
sens de l'art. 70 al. 2 CP. A cet égard, il convient de relever que, l'arrêt
entrepris constate que les recourantes n'offrent qu'un service d'intermédiaire
financier, à savoir qu'elles sont récipiendaires d'une quote-part globale des
fonds générés par les numéros courts loués auprès des opérateurs téléphoniques,
avant de les ventiler en faveur de leurs propres clients (arrêt entrepris,
consid. 3.1 p. 11). On comprend ainsi que ces sommes ne leur sont pas acquises,
mais destinées à leurs clients. Enfin, les recourantes démontrent moins encore
quelle aurait, en l'espèce, été la contreprestation adéquate censée justifier
l'acquisition de l'ensemble des valeurs patrimoniales confisquées. Elles ne
peuvent rien déduire en leur faveur de cette argumentation.
5. Les recourantes succombent. Elles supportent conjointement les frais de la
procédure (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 et 5 LTF).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2. Les frais judiciaires, arrêtés à 4000 fr., sont mis à la charge des
recourantes, à parts égales et solidairement.
3. Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la
République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 21 mai 2012
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Mathys
Le Greffier: Vallat