Strafrechtliche Abteilung, Beschwerde in Strafsachen 6B.75/2012
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Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_75/2012
Urteil vom 26. Oktober 2012
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Mathys, Präsident,
Bundesrichter Schneider,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter Denys, Schöbi,
Gerichtsschreiber Näf.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Pironato,
Beschwerdeführer,
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Zürcherstrasse 323, 8510
Frauenfeld,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz
vor Passivrauchen (Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG),
Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts
des Kantons Thurgau vom 14. Dezember 2011.
Sachverhalt:
A.
Die Kantonspolizei Thurgau traf anlässlich einer Kontrolle am 13. Dezember 2010
in der von X.________ betriebenen "A.________"-Bar in Romanshorn/TG drei Gäste
und X.________ selbst beim Rauchen an.
B.
Das Bezirksgericht Arbon sprach X.________ mit Urteil vom 22. Juni/4. August
2011 in Bestätigung des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Bischofszell vom
15. März 2011 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz vor
Passivrauchen schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von 300 Franken
beziehungsweise, bei schuldhafter Nichtbezahlung, zu einer
Ersatzfreiheitsstrafe von drei Tagen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach X.________ am 14. Dezember 2011 in
teilweiser Gutheissung von dessen Berufung der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen schuldig und verurteilte ihn zu einer
Busse von 200 Franken beziehungsweise, bei schuldhafter Nichtbezahlung, zu
einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen.
C.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
Obergerichts sei aufzuheben, und er sei freizusprechen.
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von
ihm betriebene Bar sei kein öffentlich zugänglicher Raum, da nur Mitglieder des
von ihm mitgegründeten Vereins "B.________" Zutritt hätten. Daher sei das
Rauchen in seinem Lokal nicht strafbar.
1.1 Die Vorinstanz erwägt, massgebend sei, ob der Zugang tatsächlich wirksam
und nicht nur zum Schein eingeschränkt wird. Die Beschränkung des Zugangs auf
Mitglieder eines Vereins verbunden mit einer diesbezüglichen Kontrolle ist nach
der Ansicht der Vorinstanz grundsätzlich ein Kriterium, welches neben anderen
für den Entscheid, ob das Lokal öffentlich zugänglich ist, relevant sein kann.
Die Vorinstanz bejaht die öffentliche Zugänglichkeit im konkreten Fall, weil
der jährliche Mitgliederbeitrag von lediglich Fr. 10.-- keine wirksame
Beschränkung des Zugangs darstelle. Bei einem derart geringfügigen Betrag
bestehe die Gefahr, dass sich Nichtraucher, die sich im Prinzip nicht dem
Passivrauchen aussetzen wollen, zum Beispiel wegen der attraktiven
Öffnungszeiten oder unter dem Druck ihrer rauchenden Begleitpersonen in die Bar
des Beschwerdeführers begeben. Der zu zahlende Betrag für die
Passivmitgliedschaft im Verein und damit für den Zugang zum Lokal sei
angesichts seiner Geringfügigkeit kein Argument, sich als Nichtraucher einem
solchen Gruppendruck zu widersetzen und damit das Betreten des Lokals, in dem
geraucht wird, zu verweigern. Wäre der Jahresbeitrag höher, dann könnten gemäss
den weiteren Ausführungen der Vorinstanz die rauchenden Mitglieder der Gruppe
das finanzielle Argument des Nichtrauchers nicht ohne weiteres übergehen. Wie
hoch der Mitgliederbeitrag sein müsste, um die öffentliche Zugänglichkeit im
Sinne des Gesetzes zu verneinen, lässt die Vorinstanz offen.
1.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Mitgliederbeitrag sei niedrig, damit
nicht nur eine vermögende Oberschicht sich die Mitgliedschaft im Verein leisten
könne. Der Erwerb der Mitgliedschaft setze einen wohl überlegten Entschluss
voraus, indem der Interessent die Statuten lesen und akzeptieren und einen
Mitgliedschaftsantrag ausfüllen müsse. Hernach werde der Antrag vom
Vereinsvorstand überprüft. In Anbetracht dieser Hürden zur Erlangung der
Mitgliedschaft als Voraussetzung für den Zugang zum Lokal sei dieses nicht
öffentlich zugänglich. Der Beschwerdeführer kritisiert im Weiteren die Annahme
der Vorinstanz, dass Nichtraucher in einer Gruppe unter dem Druck der Raucher
unfreiwillig sein Lokal betreten würden, als realitätsfremd. Es sei vom
durchschnittlichen, d.h. willensstarken Bürger auszugehen, der sich dem
Tabakrauch nur bewusst aussetze, wenn er dies auch wolle.
2.
2.1 Das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG; SR
818.31), in Kraft seit 1. Mai 2010, regelt den Schutz vor Passivrauchen in
geschlossenen Räumen, die öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als
Arbeitsplatz dienen (Art. 1 Abs. 1 PaRG). Zu den öffentlich zugänglichen Räumen
zählen unter anderen Restaurations- und Hotelbetriebe unabhängig von kantonalen
Bewilligungserfordernissen (Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG). Rauchen ist in den
unter den Geltungsbereich von Artikel 1 Absätze 1 und 2 fallenden Räumen
untersagt (Art. 2 Abs. 1 PaRG). Der Betreiber oder die Betreiberin oder die für
die Hausordnung verantwortliche Person kann in besonderen Räumen, in denen
keine Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer beschäftigt werden, das Rauchen
gestatten, sofern sie abgetrennt, besonders gekennzeichnet und mit
ausreichender Belüftung versehen sind (Raucherräume). Ausnahmsweise dürfen in
Raucherräumen von Restaurations- und Hotelbetrieben Arbeitnehmerinnen oder
Arbeitnehmer mit deren ausdrücklichen Zustimmung beschäftigt werden. Das
Einverständnis hat im Rahmen des Arbeitsvertrages zu erfolgen (Art. 2 Abs. 2
PaRG). Gemäss Art. 3 PaRG ("Raucherbetriebe") werden Restaurationsbetriebe auf
Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt, wenn der Betrieb (a.) eine dem Publikum
zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 Quadratmetern hat; (b.) gut belüftet
und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist; und (c.) nur
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im
Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben. Nach Art. 4 PaRG können die
Kantone strengere Vorschriften zum Schutz der Gesundheit erlassen. Gemäss Art.
5 Abs. 1 PaRG wird mit Busse bis zu 1'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich
oder fahrlässig (a.) gegen das Rauchverbot nach Artikel 2 Absatz 1 verstösst;
(b.) Räume, die den Voraussetzungen nach Artikel 2 Absatz 2 nicht entsprechen,
als Raucherräume ausgibt; (c.) einen Raucherbetrieb ohne Bewilligung führt oder
diesen als Inhaber oder Inhaberin einer Bewilligung nicht kennzeichnet.
Der Kanton Thurgau hat von der Kompetenz, strengere Vorschriften zum Schutz der
Gesundheit (vor den Gefahren des Passivrauchens) zu erlassen (Art. 4 PaRG),
keinen Gebrauch gemacht.
2.2 Vorab ist klarzustellen, dass der Betreiber eines Restaurationsbetriebs den
Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG nur erfüllt, wenn er selber im
geschlossenen, öffentlich zugänglichen Raum raucht. Der Gastwirt, der es
unterlässt, gegen rauchende Gäste vorzugehen, erfüllt den Tatbestand nicht
(siehe auch den Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit
des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative "Schutz der Bevölkerung und
der Wirtschaft vor dem Passivrauchen", BBl 2007 6185 ff., 6198).
2.3 Das Passivrauchschutzgesetz enthält keine Definition der "öffentlich
zugänglichen Räume" im Sinne von Art. 1 Abs. 1 PaRG, in denen das Rauchen
untersagt (Art. 2 Abs. 1 PaRG) und strafbar (Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG) ist.
Auch die Verordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 2009 zum Schutz vor
Passivrauchen (Passivrauchschutzverordnung, PaRV; SR 818.311), in Kraft seit 1.
Mai 2010, enthält keine Begriffsumschreibung. Die nicht abschliessende
Aufzählung von öffentlich zugänglichen Räumen in Art. 1 Abs. 2 PaRG gibt
gewisse Hinweise. Die meisten Kantone haben im Hinblick auf das Inkrafttreten
des Gesetzes Merkblätter zu dessen Anwendung herausgegeben. Diese bieten eine
gewisse Orientierungshilfe. Sie sind aber für die Gerichte nicht verbindlich.
3.
3.1 Im vorliegenden Verfahren ist nicht umfassend und abschliessend darüber zu
befinden, unter welchen Voraussetzungen ein Lokal, das nur den Mitgliedern
eines bestimmten Vereins beziehungsweise den Mitgliedern einzelner Vereine
zugänglich ist, ein öffentlich zugänglicher Raum im Sinne des
Passivrauchschutzgesetzes ist. Zu prüfen ist allein, wie die vom
Beschwerdeführer betriebene Bar, zu welcher nur Mitglieder des Vereins
"B.________" Zugang haben, unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu
qualifizieren ist.
3.2 Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 5./10. Juli 2007 das Patent
zum Betrieb der "A.________"-Bar in Romanshorn gemäss dem Gastgewerbegesetz des
Kantons Thurgau erteilt. Er bietet in der Bar alkoholische und
nicht-alkoholische Getränke an. Nach dem Inkrafttreten des
Passivrauchschutzgesetzes am 1. Mai 2010 ging gemäss seiner Darstellung der
Umsatz seines Betriebes zurück. Von den gesetzlichen Möglichkeiten der
Einrichtung eines Raucherraums (Art. 2 Abs. 2 PaRG) respektive eines
Raucherbetriebs (Art. 3 PaRG) konnte oder wollte er keinen Gebrauch machen. Im
November 2010 gründete er zusammen mit anderen Gastwirten und weiteren Personen
den Verein "B.________". Der Verein bezweckt gemäss den Statuten die Förderung
des geselligen Zusammenseins unter Menschen mit gemeinsamem, massvollem Genuss
von Tabakwaren und Getränken sowohl alkoholfreier wie alkoholischer Natur; die
Ermöglichung des Betriebes von Gastwirtschaften durch Aktivmitglieder mit
ausschliesslichem Zutritt für Passivmitglieder ohne Verpflichtung zur Vornahme
von teuren und nicht zumutbaren baulichen Veränderungen für eine Bewilligung
als Raucherbetrieb oder die Einrichtung eines Raucherraumes; das politische und
gesellschaftliche Engagement gegen Gesetze, die erwachsene Menschen
bevormunden, speziell gegen Rauch- und sonstige Genussmittelverbote, sowie die
Förderung des Fortbestands kleiner, origineller Restaurationsbetriebe.
Aktivmitglied kann gemäss den Statuten des Vereins werden, wer Inhaber und/oder
Betreiber eines oder mehrerer Gastwirtschaftsbetriebe auf dem Gebiet des
Kantons Thurgau ist und den Zutritt zu und das Rauchen in seinem
Gastwirtschaftsbetrieb ausschliesslich Passivmitgliedern erlauben will.
Passivmitglied kann werden, wer in den von den Aktivmitgliedern betriebenen
Gastwirtschaftsbetrieben rauchen respektive die rauchige Atmosphäre geniessen
will. Gemäss den Statuten verpflichten sich die Aktivmitglieder unter anderem,
ihren Gastwirtschaftsbetrieb dauernd als Vereinsmitglied zu kennzeichnen und
den Zutritt ausschliesslich Vereinsmitgliedern zu gestatten, wenn in den
Gastwirtschaftsräumen das Rauchen gestattet ist. Die Vereinsmitglieder
verzichten durch die Unterzeichnung des Mitgliedschaftsantrags und die
anschliessende Bezahlung des Mitgliederbeitrages ausdrücklich und
unwiderruflich für die Dauer ihrer Mitgliedschaft auf den Passivraucherschutz.
Der jährliche Mitgliederbeitrag beträgt für die Aktivmitglieder höchstens Fr.
100.--, für die Passivmitglieder höchstens Fr. 10.--.
3.3 Es ist nicht relevant, nach welchen Kriterien eine aus Rauchern und
Nichtrauchern zusammengesetzte Personengruppe entscheidet, ob bei Vorliegen von
Alternativen ein Restaurationsbetrieb aufgesucht wird, in welchem geraucht
werden darf. Das Gesetz will nicht nur Nichtraucher, sondern alle Menschen und
somit auch Raucher vor den Gefahren des Passivrauchens schützen.
3.4 Ein Restaurationsbetrieb ist nicht schon deshalb öffentlich zugänglich im
Sinne des Passivrauchschutzgesetzes, weil die Person, die es betreibt, über ein
Patent nach dem kantonalen Gastgewerbegesetz verfügt. Das Kriterium der
öffentlichen Zugänglichkeit im Sinne des Passivrauchschutzgesetzes bestimmt
sich unabhängig von den Vorschriften der kantonalen Gastgewerbegesetzgebung.
3.5 Die vom Beschwerdeführer betriebene Bar kann von jeder Person aufgesucht
werden, die Passivmitglied in dem vom Beschwerdeführer mitgegründeten Verein
ist. Die Vereinsmitgliedschaft kann problemlos erlangt werden. Sie ist
offenkundig nicht Selbstzweck, sondern Mittel zum Zweck, der darin besteht,
dass auch nach dem Inkrafttreten des Passivrauchschutzgesetzes entgegen der
neuen gesetzlichen Regelung in Restaurationsbetrieben geraucht werden kann. Der
Verein dient der Umgehung des Gesetzes. Dass der Interessent die
Vereinsstatuten zur Kenntnis nehmen und einen Mitgliedschaftsantrag ausfüllen
muss, stellt keine besondere Hürde dar, welche die öffentliche Zugänglichkeit
des Lokals ausschliesst. Ebenso unerheblich ist, dass über die Aufnahme neuer
Passivmitglieder der Vereinsvorstand entscheidet, welche Kompetenz im Übrigen
gemäss den Statuten an die einzelnen Aktivmitglieder übertragen werden kann.
3.6 Die Gesundheit des Einzelnen ist nicht ein durch den Straftatbestand von
Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG geschütztes Rechtsgut. Die Einwilligung des Einzelnen
in die Gefährdung der Gesundheit durch Passivrauchen ist rechtlich unerheblich
und schliesst eine Bestrafung nicht aus. Der Schutz der Gesundheit ist ein
Zweck des Gesetzes. Dieser steht nicht zur Disposition des Einzelnen. Das
Rauchen in geschlossenen, öffentlich zugänglichen Räumen ist unter Vorbehalt
der gesetzlich geregelten Ausnahmen auch gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG
strafbar, wenn die übrigen Anwesenden dem Rauchen zustimmen und gar selber
rauchen. Die Zustimmung des Einzelnen ist nur relevant, soweit das Gesetz
Ausnahmen vom Rauchverbot in geschlossenen, öffentlich zugänglichen Räumen
vorsieht und hiefür unter anderem voraussetzt, dass die betroffenen
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter einer Beschäftigung in einem Raucherraum (Art.
2 Abs. 2 Satz 2 PaRG) respektive in einem Raucherbetrieb (Art. 3 PaRG) im
Arbeitsvertrag ausdrücklich zustimmen. Abgesehen von diesen Ausnahmen will das
Gesetz die Menschen, auch die Raucher, selbst gegen deren Willen vor den
Gefahren des Passivrauchens schützen.
3.7 Das Lokal des Beschwerdeführers wäre im Übrigen auch als öffentlich
zugänglicher Raum im Sinne des Passivrauchschutzgesetzes zu qualifizieren, wenn
der finanzielle Beitrag für die Mitgliedschaft im Verein als Voraussetzung für
den Zugang zum Lokal deutlich höher wäre. Zwar würde dadurch die Zahl der
Interessenten verringert, doch bliebe sie unbestimmt, da jede Person, die zur
Zahlung des Beitrags gewillt und in der Lage wäre, und somit nicht nur ein
bestimmter, begrenzter Kreis von Personen Zugang zum Lokal hätte.
3.8 Die vom Beschwerdeführer betriebene Bar ist ein geschlossener, öffentlich
zugänglicher Raum (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. h PaRG), in welchem das
Rauchen untersagt (Art. 2 Abs. 1 PaRG) und strafbar (Art. 5 Abs. 1 lit. a PaRG)
ist.
Bei diesem Ergebnis brauchte die Vorinstanz nicht zu prüfen und kann auch im
vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, ob die Bar des Beschwerdeführers
im Sinne von Art. 1 Abs. 1 in fine PaRG mehreren Personen als Arbeitsplatz
dient und das Rauchen im Lokal auch aus diesem Grunde untersagt und strafbar
ist, was in der Beschwerde bestritten wird.
4.
Dass die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen (eventualvorsätzlicher)
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (Art. 5 Abs.
1 lit. a PaRG) zu einer Busse von 200 Franken auch bei Bejahung der
öffentlichen Zugänglichkeit des Lokals Bundesrecht verletze, wird in der
Beschwerde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der
Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau
schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 26. Oktober 2012
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Mathys
Der Gerichtsschreiber: Näf